Venta de unidades productivas que incluye activos afectos a una garantía para el cobro de un crédito clasificado en el concurso como privilegio especial: hace falta el consentimiento del acreedor. Sin su consentimiento, el adquirente ha de pagar el crédito

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020,  ECLI: ES:TS:2020:4406

El motivo se funda en la infracción del art. 149.2 LC y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la protección del acreedor con privilegio especial en caso de venta directa de una unidad productiva

En el concurso de Servicios de Ingeniería y Tecnologías de Diseño S.A., BMN tiene reconocido un crédito de 1.556.929,86 euros, clasificado como crédito con privilegio especial, en cuanto que estaba garantizado con una prenda sobre los créditos que la concursada tenía frente a Airbus …

Durante la fase común, el 30 de abril de 2015, se aprobó la venta de dos unidades productivas de la concursada a favor de CITD por un total de 1.000 euros: 500 euros por el contrato suscrito con Airbus y los otros 500 euros por los restantes bienes y derechos. En el auto se decía que los bienes se adquirían libres de cargas y gravámenes.

Cuando se realizó esta venta de unidad productiva, el juzgado había rechazado la pretensión de BMN de que se clasificara su crédito con privilegio especial, y estaba pendiente la apelación, consecuencia de la cual se le reconoció esa clasificación. Pero mediante un auto de aclaración del auto de aprobación de la venta de unidad productiva, el juzgado advirtió lo siguiente: "se pone de manifiesto a las partes y sobre todo a la adquirente de la unidad productiva, la situación de pendencia de apelación de una sentencia en un incidente concursal tramitado en el procedimiento en relación con derechos de crédito pignorados a favor de la referida entidad financiera".

3. Visto lo anterior, pasamos a analizar la jurisprudencia sobre la venta de unidades productivas que incluye activos afectos a una garantía para el cobro de un crédito clasificado en el concurso como privilegio especial.

… La interpretación que hicimos de esa normativa y que ahora reiteramos era la siguiente:

• "Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.
• "Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.
• "Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados".

Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. "

… No consta que los acreedores titulares de las prendas de créditos que finalmente fueron reconocidos como créditos con privilegio especial hubieran prestado su consentimiento conforme a esta regla.

Sin que el hecho de no haberse opuesto expresamente a la venta de la unidad productiva pueda equipararse a estos efectos a la conformidad de esos acreedores.

Se da la circunstancia de que cuando se realizó la venta de la unidad productiva, a esos acreedores no se les había clasificado como créditos con privilegio especial y estaban pendientes de la apelación que finalmente les reconoció el privilegio especial. Eso explica que no se recabara su consentimiento, pero no supone que si, como ocurrió, más tarde llegara a reconocérseles el privilegio especial no pudieran hacerlo valer frente al adquirente de la unidad productiva, por más que en la adjudicación se hubiera declarado que los activos se transmitían libres de cargas y gravámenes. Máxime cuando el adquirente conocía que estaba pendiente el recurso de apelación sobre la clasificación de estos acreedores (BMN y Caixabank), lo que afectaría a los créditos pignorados que estaban incluidos en la unidad productiva adquirida. Lo conocía por la advertencia contenida en el auto de complemento al de aprobación de la venta de unidad productiva, con una mención expresa a que se hacía para que fuera tenido en cuenta por el adquirente

… A quien adquiría se le hacía saber que adquiría la unidad productiva con la incertidumbre de una eventual contingencia consecuencia de la estimación de la apelación y de la clasificación de unos créditos con privilegio especial consistente en la prenda de créditos incluidos en la unidad productiva adquirida. Es por ello que, aunque el reconocimiento final del privilegio especial se hubiera realizado con posterioridad a la adquisición de la unidad productiva, resulta oponible al adquirente en cuanto que su adquisición no podía realizarse sin subsistencia de las garantías si no se cumplía la exigencia del consentimiento de los acreedores pignoraticio en los términos previstos en los arts. 154.4 y 149 LC

… El adquirente, al valorar si le conviene la adquisición, tiene que sopesar si le compensa esta subrogación en atención al coste que le puede reportar el cumplimiento de las prestaciones pendientes y a la garantía constituida sobre los créditos surgidos de ese contrato.

El IAJD de las hipotecas lo pagan los pobres

foto: @thefromthetree

Por Isaac Ibáñez García

Como apuntó el profesor Tejerizo López (El mal llamado “Impuesto sobre las Hipotecas”), una de las soluciones para el arcaico IAJD es la de

“hacerlo desaparecer sin más. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en Alemania, sin que al parecer hayan sufrido un quebranto irreparable los ingresos tributarios de un país cuyo poder tributario tiene un grado de descentralización similar al nuestro”.

En el Boletín Oficial del Estado núm. 271, del 9 de noviembre de 2018, se publicó el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre; que “impuso” a los bancos el pago del tributo.

Dicha norma se aprobó a raíz de lo que algunos consideran la mayor crisis institucional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que, como es conocido, cambio de criterio en cuestión de días. Según la Nota informativa de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (6-11-2018):

“El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario”.

En comparecencia pública (7 de noviembre de 2018), anunciando referido Decreto-Ley, el señor Sánchez, Presidente del Gobierno, confiaba en que, tras la aprobación de dicha norma “urgente”, que traslada a los prestamistas la carga del impuesto (IAJD), los mismos no trasladarían a los prestatarios “vía precios” dicho impuesto. Pudo leerse en el diario Cinco Días del 7 de noviembre de 2018  :

“En respuesta a las preguntas de los periodistas, Pedro Sánchez ha dicho, en su comparecencia en La Moncloa, que confía en que la banca no suba las hipotecas. "Creo y espero que no porque el mercado hipotecario es bastante competitivo porque hay bastante oferta, y no solo en España sino también en la UE". El presidente del Gobierno reconoce que "es evidente que se abre un debate en torno a si hay cláusulas abusivas" en los contratos hipotecarios, pero ha apelado a la responsabilidad de la banca”.

En aquel momento opiné que dicha pretensión (o insinuación) era puro voluntarismo político, pues, como se sabe desde hace mucho, la carga tributaria puede trasladarse de dos formas. Una, jurídica, mediante un pacto contractual, esto es, se acuerda que una de las partes del contrato asuma la carga tributaria que la ley impone a la otra parte (lo que acontecía con el famoso impuesto municipal de plusvalía). Esta vía está vedada, en beneficio de los consumidores, por la legislación ad hoc que les protege. Pero no está vedada la traslación económica: el coste tributario que soporta un empresario se traslada vía precios al consumidor. La lógica económica es rotunda pues, por lo general, el precio es la suma de los costes que soporta un empresario en la producción de su prestación, más el “beneficio o margen industrial”. Y todo ello teniendo en cuenta que vivimos, afortunadamente, en una economía de libre mercado y de libre fijación de precios en la mayoría de las prestaciones.

Como también le recordó al Presidente del Gobierno en aquellas fechas Álvarez Royo-Villanova (“Y ahora, ¿qué hacemos con el AJD?”. Expansión, 8 de noviembre de 2018),

“… el problema es que la economía no funciona así: como saben los economistas, el impuesto se repercute en el consumidor final con independencia de quien lo page (ley de Dalton). No hay forma de que el Gobierno controle esa repercusión que se hará a través de la comisión de apertura o elevando el interés. Por tanto, los consumidores seguirán pagando el impuesto, sólo que ahora dentro de lo que pagan al banco por comisiones e intereses. Curiosamente, la modificación puede terminar incluso siendo perjudicial para el consumidor: en la actualidad, algunas comunidades autónomas establecen tipos reducidos para familias numerosas o por el importe del préstamo, reduciendo el coste para las personas que consideran más necesitadas. Si se cambia el sujeto pasivo es posible que esas deducciones no se apliquen o se supriman con la excusa de que lo paga el banco…”

La norma obedeció, por tanto, al más clásico gatopardismo: “cambiar algo para que todo siga igual”. Una auténtica ley placebo; aunque, más bien, perjudicial para el consumidor, pues, de la precipitada tramitación de esta norma se infiere (además de no haber intervenido ningún economista o experto en tributos) que:

• Si se espera que no se repercuta al prestatario y, además, se niega el derecho a la deducción en el Impuesto sobre Sociedades, los prestamistas, parece claro, que repercutirán el coste fiscal de la no deducción en su Impuesto sobre Sociedades.

• Si, como es previsible, el impuesto termina repercutiéndose –vía precios- y, además, se niega el referido derecho a la deducción en el Impuesto sobre Sociedades, se trasladará, además del IAJD, el coste fiscal de la no deducción. (El consumidor informado diría “…/… que me quede como estoy).

Ahora, acaba de publicarse por el Banco de España un estudio de Gabriel Jiménez/ Daniel Martínez-Miera y José Luis Peydró, del que resulta que “el cambio del AJD en las hipotecas penaliza a las rentas bajas y a la España vaciada”. El estudio obtiene los siguientes resultados: en primer lugar, después del cambio de política impositiva, el tipo de interés hipotecario promedio aumenta, en coherencia con un alto (pero incompleto) traspaso impositivo. En segundo lugar, existe una gran heterogeneidad en dicho traspaso: mayor para los prestatarios con ingresos más bajos, con menor número de relaciones crediticias, que no trabajan para el prestamista o que tienen menos bancos en su código postal. En tercer lugar, a pesar de que no hay variación en el tipo impositivo, el cambio en la política impositiva aumenta la asunción de riesgos por los bancos, resumen los expertos.

El traslado del impuesto se ha hecho realidad, pero cargándolo más sobre las espaldas de los pobres.

Conservadurismo, Roger Scruton

 

foto: @thefromthetree 

El conservadurismo tiene que ver con conservar las cosas: no todo, por supuesto, sino las cosas buenas que admiramos y apreciamos, y que, si no las cuidamos, podríamos perder. Estas cosas son nuestros bienes colectivos más importantes: la paz, la libertad, la ley, el civismo, la seguridad de la propiedad y la vida familiar. Para obtenerlos y preservarlos dependemos de la cooperación con los demás, porque no tenemos los medios para producirlos individualmente. El proceso de destrucción de los bienes colectivos es rápido, fácil y excitante; el de construirlos es lento, laborioso y aburrido. Esa es una de las lecciones del siglo XX. También es una de las razones por las que los conservadores sufren tal desventaja en lo que a la opinión pública se refiere. La posición de los conservadores es verdadera pero aburrida, la de sus oponentes estimulante, pero falsa.

El conservadurismo ha tenido dos rivales históricos: el liberalismo y el socialismo. El liberalismo es el producto de la Ilustración. Ve la sociedad como un contrato y al Estado como un sistema para garantizar los derechos individuales. El socialismo es el producto de la revolución industrial. Ve la sociedad como un sistema económico, y al Estado como un medio para distribuir la riqueza social. Los liberales defienden el derecho de propiedad, mientras que los socialistas defienden el derecho del Estado a eliminarla y redistribuirla en nombre de la justicia social. Los liberales (en el sentido original del término) creen en la libertad de expresión y en la libertad de asociación, los socialistas creen que todas las libertades están subordinadas al bien común. Los liberales defienden al individuo contra el Estado, mientras que los socialistas defienden al Estado contra el individuo egoísta.

Los conservadores se han inclinado más por el liberalismo que por el socialismo. Sin embargo, creen que la libertad significa responsabilidad, que a su vez depende del espíritu público y la virtud cívica. Los seres humanos no somos átomos aislados, gobernados por nuestros deseos y por el objetivo de la satisfaccion propia. Y si nos estamos convirtiendo en eso, en la cultura materialista y consumista de nuestro tiempo, es deplorable y algo a lo que hay que resistirse. El objetivo de la política es fomentar una sociedad civil floreciente, compuesta por personas responsables, unidas entre sí por vínculos duraderos de lealtad y afecto. El Estado debe proteger nuestras libertades, porque sólo los seres libres pueden ser verdaderamente responsables de sus vidas. Pero una sociedad responsable no puede ser creada por el Estado, y se ve amenazada cuando el Estado intenta controlar las asociaciones y confiscar la riqueza.

… Se caricaturiza ahora el conservadurismo diciendo que los conservadores creen que todos los problemas sociales debe resolverlos el mercado. Y el libre mercado se caricaturiza aún más como el reino del egoísmo y el consumismo... Los mercados funcionan sólo cuando los que hacen trampas son castigados y los contratos se cumplen... Los mercados dependen del imperio de la ley, que a su vez sustenta las virtudes de la ley... su observancia y la honradez. Todos participamos en los intercambios del mercado, porque todos deseamos utilizar nuestra fuerza de trabajo para obtener el máximo provecho, lo que significa cambiar nuestros excedentes por lo que nos hace falta. Los mercados reflejan nuestra voluntad de regular nuestras relaciones con los demás a través de pactos. Un estado que intente sustituir la economía de mercado corre el riesgo de destruir la confianza social y, al hacerlo, de privar a las personas de los medios para satisfacer incluso sus necesidades más perentorias...

El énfasis en la responsabilidad es la verdadera razón por la que los conservadores desconfían del estado moderno, y desean limitar sus poderes. Aceptan la necesidad de un sistema de salud socializado y medidas para el alivio de la pobreza. Pero también reconocen que las subvenciones ofrecidas sin contraprestación y sin pruebas del estado de necesidad del que las reciben crean una cultura de dependencia irresponsable...

Si los responsables de ayudar a los menos favorecidos somos cada uno de nosotros, la tendencia a transferir esta obligación al Estado sólo puede disminuir nuestro sentido de la responsabilidad. Es un elemento fundamental del credo conservador, tal y como yo lo entiendo, que la sociedad civil es distinta del estado, y que una sociedad civil sana es aquella en la que nos asociamos libremente para perseguir fines colectivos.

La tendencia de los gobiernos socialistas, y en particular de los formados por el comunismo soviético, ha sido la de destruir las asociaciones, suprimiendo así los lazos de confianza entre desconocidos, lazos que disponen a las personas a cooperar por el bien común. Los conservadores creen en la libre asociación y en la iniciativa privada, pero no porque piensen que el individuo es todo y que el Estado debe dejarnos para que nos apropiemos de todo lo que podamos. Lo creen porque saben que la sociedad depende de ellos. De la libre asociación, y de lo que Burke llamó los "pequeños pelotones", surge el sentido de la responsabilidad.

Sería un resumen justo de los conflictos ideológicos de nuestro tiempo decir que los liberales buscan la libertad, los socialistas la igualdad y los conservadores la responsabilidad. Y sin responsabilidad ni la libertad ni la igualdad tienen un valor duradero.

Roger Scruton, Conservatism

“No puedes confiar en que alguien proporcionará la liquidez que necesitas para que una subasta produzca un buen precio” O sobre la no ubicuidad del arbitraje

Foto: @thefromthetree

“You cannot rely on someone else to provide liquidity in the auction.”

Athanassios Diplas

En su columna de Bloomberg, Matt Levine  nos cuenta la historia de los CDS de Europcar.

Los CDS son derivados y, jurídicamente, unos documentos que dan derecho a su tenedor a recibir una cantidad de dinero igual al nominal de un título de deuda (una obligación o un bono) si el emisor de ese título de deuda no la paga a su vencimiento. Tiene, pues, una función de seguro para alguien que, por ejemplo, tenga una obligación de Telefonica de 1000 euros. Si “compra” un CDS por, digamos, 10 euros y Telefonica no paga el bono (porque la probabilidad de que Telefonica deje de pagar es inferior al 1 %), el tenedor del bono y del CDS quedará indemne: cobrará 1000 del “vendedor” del CDS.

Si en vez de una deuda fuera un automóvil asegurado frente al robo, la compañía de seguros le pagaría la indemnización pero le exigiría que le transfiera la propiedad del automóvil, de modo que, si la policía recupera el automóvil, el asegurador retiene el valor de éste.

Con los bonos que no se pagan a su vencimiento pasa como con los automóviles. Que los deudores – Telefonica en el ejemplo – no dejan de pagar el 100 % de sus deudas. Si hay una reestructuración o un concurso, los tenedores de los bonos acaban cobrando una parte del nominal. Pero, en el caso del titular del CDS, como éstos pueden usarse para especular sobre la probabilidad de que Telefonica deje de pagar sus deudas, no hay ningún inconveniente para que el inversor de nuestro ejemplo acabe cobrando los 1000 del que le “vendió” el CDS y retenga un bono que vale algo, quizá 300 o 400 euros. Dice Matt Levine que este resultado no es necesariamente pura especulación. Puede que el inversor no fuera prestamista de Telefonica pero sí accionista de manera que esta estrategia le sirve para equilibrar su exposición al riesgo de Telefonica. Pero es normal que alguien compre CDS sobre los bonos de Telefonica sin estar expuesto al riesgo de que Telefonica deje de pagar sus deudas.

La gente suele comprar CDS de índice -un paquete de CDS sobre un grupo de bonos, que paga parcialmente si alguno de esos bonos no se paga- como una forma de cubrir o especular sobre el riesgo crediticio general. El CDS es en un sentido estricto un "seguro contra el impago de bonos", pero en un sentido más amplio ha sido, históricamente, la principal forma líquida de hacer todo tipo de apuestas sobre el crédito.

De forma que – continúa Levine – lo que hace la compañía de seguros con el automóvil robado no lo puede hacer el que vende el “seguro de crédito”. El comprador – el asegurado – simplemente no ha adquirido el bono de Telefonica y no puede transmitírselo al vendedor – asegurador – en caso de impago. Así que el vendedor del CDS, como no recibe el bono impagado, puede hacer dos cosas (i) pagar el nominal, lo que le obliga a cargar un precio por el CDS superior, lo que no le gusta al inversor que no especula sino que lo que quiere realmente es asegurarse frente al riesgo de impago de los bonos de Telefonica porque ha comprado unos cuantos o (ii)  no paga al comprador del CDS – al asegurado – el nominal del bono, sino una cantidad inferior, que se determina en función de lo que se cree que vale el bono de una compañía que no lo ha pagado cuando debía, pero esto tampoco es una buena solución porque no es fácil saber cuánto vale ese bono impagado.

¿Y si obligáramos al que compra un CDS a comprar el bono “asegurado” y entregarlo al vendedor del “seguro” como en el ejemplo del automóvil para entregarlo al vendedor del CDS? Eso aumentaría la demanda de esos bonos una vez que se ha producido el impago. Y los mercados harían su magia porque se formarían precios que informarían a todos sobre la probabilidad de que los bonistas cobren y cuánto pueden cobrar. Con lo cual el precio de los CDS reflejaría más precisamente el riesgo de impago. Así no habría que esperar a que la policía recupere el automóvil o a que se alcance un acuerdo entre Telefonica y sus acreedores que nos permita saber exactamente cuánto van a cobrar los bonistas. De manera que si los bonos cotizan en algún mercado y siguen cotizando una vez que se ha revelado que Telefonica no los pagará a su vencimiento, los contratos de CDS podrían celebrarse a precios mucho más ajustados.

Cuenta Levine que la cosa funciona a través de subastas

Tras declararse el impago, la ISDA -la Asociación Internacional de Swaps y Derivados, que administra los CDS- fija una fecha para la subasta. En ella se permite la liquidación física: el dueño del bono y de un CDS puede vender el bono en la subasta y recuperar el nominal del bono a través del CDS.

Lo mismo el “asegurador”. Este puede, en la subasta comprar bonos al precio al que resulte de la subasta. Es decir, la subasta coordina a todos los interesados en comprar y vender esos bonos impagados (concentra oferta y demanda). Crea un mercado que proporciona precios de bonos impagados. 

¿Son estas subastas manipulables? Parece que sí. El caso de los bonos de Hovnanian es bien conocido. El deudor, de acuerdo con un fondo de inversión de riesgo, emitió unos bonos que cotizarían a un precio muy bajo, de modo que los que habían “vendido” CDS de Hovnanian tuvieron que pagar una “indemnización” muy elevada lo que benefició obviamente al fondo de inversión que había comprado esos CDS con fines puramente especulativos. Y, al revés, si un fondo ha “vendido” muchos CDS asegurando a los titulares de bonos de Telefonica y resultan impagados, puede ir a la subasta, comprar todos los bonos que se ofrezcan de manera que el precio que se fija es muy elevado y, consecuentemente, la indemnización a pagar a los que le “compraron” los CDS, muy baja. No es una estrategia eficaz en cualquier caso pero sí puede serlo, por ejemplo, cuando se han emitido muchos CDS sobre esos bonos, es decir, es una buena estrategia para “machacar” a los especuladores pagándoles con su propia moneda.

Luego, añadan que estas subastas no generan un mercado líquido y profundo, de manera que los precios que producen (recuerden, un mercado es una tecnología para producir precios”) pueden ser “malos” lo que hace que la gente pierda o gane dinero por simple azar.

Tras lo cual, Levine nos cuenta el caso Europcar. Europcar dejó de pagar los intereses de su deuda en diciembre (en octubre había llegado a un acuerdo de reestructuración con sus acreedores) y se celebró la subasta que fijó un precio para sus bonos del 70 % del nominal lo que obligaría a los “vendedores” de CDS a pagar a sus “asegurados” el 30 % restante. El problema, según cuenta el FT se encuentra en los términos del acuerdo de reestructuración según el cual, los tenedores de los bonos “reestructurados” se comprometían a no venderlos en un plazo de tiempo, y, además, los propios vendedores de CDS compraron un crédito que podía haberse ofrecido en la subasta y contribuido a rebajar el precio de ésta. De manera que todos estos bonos y préstamos no comparecieron en la subasta lo que distorsionó la formación del precio: como había tan poca “oferta” de bonos, su precio subió hasta casi el 100 % del nominal y los vendedores del seguro, en consecuencia, no tuvieron que pagar prácticamente nada a los que se creían asegurados frente al riesgo de impago.

Y añade Levine que, en realidad, sí que había oferta de bonos al margen de los que se habían comprometido a no venderlos en el acuerdo de reestructuración o, más exactamente, que los titulares de bonos dieron por sentado que el precio de la subasta estaría en la proporción ofrecida por Europcar – el 70 % – y no se molestaron en ofrecerlos 

La moraleja de Levine es, en realidad, la de que los buenos precios requieren de mercados líquidos y profundos que no puedan ser manipulados, esto es, en los que todos los participantes sean precioaceptantes. Que haya una posibilidad de arbitraje no significa que se vaya a producir efectivamente eliminando la ineficiencia del precio.

Entradas relacionadas

• Los CDS de McClatchy: cuando es el asegurador el que impide la producción del siniestro

• Más efectos perversos de los CDS sobre la declaración de concurso de los deudores: los acuerdos de refinanciación aprobados con los votos decisivos de acreedores en conflicto de interés

• Lección: la financiación de las empresas y los derivados financieros
• Los CDS de McClatchy: cuando es el asegurador el que impide la producción del siniestro
• Good papers: sobre los CDS y su asimilación a los contratos de seguro
• ¿Derivados financieros para garantizar la retribución de los administradores societarios? Una práctica peligrosa
• Los efectos perversos de la utilización de derivados sobre el derecho de voto
• El régimen concursal de los derivados
• La regulación de los derivados y una tesina más que aceptable en un LLM de Derecho Mercantil
• Los riesgos de las innovaciones financieras
• Análisis coste-beneficio de la regulación financiera
• Innovación financiera
• Riesgo de mercado y riesgo de crédito
• Extraña función de un derivado
• Responsabilidad de las sociedades de rating
• Los derivados destrozan los esquemas institucionales. Y no solo en el Derecho de sociedades
• Manolete, si no sabes torear, pa qué te metes: los CDS
• Innovaciones tóxicas
• Swap en el concurso (y van….)
• Las corridas en mercados financieros (de derivados, de deuda o incluso de acciones) pueden ser peores que las corridas bancarias: la crisis de las cajas en España

Un Juzgado de Barcelona rebaja al 50% la renta de un contrato de arrendamiento de un inmueble para arrendamiento turístico debido a la crisis del Covid-19

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, número 1/2021, de 8 de enero de 2021

Una sociedad interpuso una demanda solicitando la novación (para la reducción de la renta) del contrato de arrendamiento que tenía suscrito, como arrendataria, con un gran tenedor. El contrato consistía en el arrendamiento de inmuebles para la explotación por la arrendataria de la actividad de arrendamiento turístico. La demandante alegaba la imposibilidad de explotar el negocio por la suspensión de la actividad tras la declaración del primer estado de alarma como consecuencia del Covid-19 y las limitaciones posteriores, una vez reanudada la actividad. El arrendador alegaba que el RDL15/2020, de 21 de abril sólo le obligaba a aceptar una moratoria en el pago de la renta si el arrendatario cumplía determinados requisitos y que, habiendo previsto el legislador una regulación específica, no era aplicable la doctrina rebus. El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona considera aplicable la doctrina rebus sic stantibus y condena al arrendador a la reducción del 50% de la renta.

Respecto a la relación entre el RDL 15/2020 y la doctrina rebus, la Jueza entiende que

“el RDL 15/2020 no impide que una parte, en este caso el arrendatario, solicite otra consecuencia jurídica distinta de la mora en el pago de la renta que establece el citado texto normativo, si entiende que con esa consecuencia no se produce el equilibrio contractual ni se restablece la base del negocio”

y, por tanto, no impide acudir a la cláusula rebus sic stantibus como complemento del ordenamiento jurídico.

La Jueza analiza si se cumplen los requisitos para la aplicación de la doctrina y concluye que se cumplen todos:

(i) alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manea que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio;

(ii) que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes;

(iii) que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo; y

(iv) que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

La Jueza considera que la reducción del 50% de la renta solicitada por la arrendataria es justa y equitativa, ya que supone un porcentaje inferior a las pérdidas sufridas:

“para que la decisión sea equitativa hay que tener en cuenta que el arrendatario tiene que asumir un porcentaje más elevado de pérdidas porque el que realiza un contrato de arrendamiento para explotar una industria como es el arrendamiento de piso turístico lo hace como empresario y sin unas ganancias fijas, estando sometido a los vaivenes del sector y a unas eventuales pérdidas aunque, evidentemente, no a uno de tal magnitud como la pandemia que nos ocupa.”

Los socios de una cooperativa de viviendas tienen condición de consumidores

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, número 322/2020, de 18 de diciembre de 2020) (no publicada). Los socios de una sociedad cooperativa constituida para la promoción de un conjunto de viviendas interpusieron una acción de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario inicialmente suscrito entre Unicaja y la cooperativa de viviendas, y en el que los socios de la cooperativa se subrogaron posteriormente.

En primera instancia se estimó la demanda de nulidad, que es confirmada por la AP de Sevilla. Al contrario de lo que defendía Unicaja, la AP de Sevilla considera que los socios de la cooperativa son consumidores. La sentencia no se ha publicado todavía pero, según la información publicada, la AP argumenta que

“los socios de una cooperativa no son profesionales o empresarios, son consumidores que se integran en una sociedad sin ánimo de lucro, para acceder a la propiedad de una vivienda en las mejores condiciones económicas y de calidad que les permiten sus recursos económicos, adquiriendo la vivienda a un menor coste que a través de otro tipo de promociones inmobiliarias […] Siendo el destino final perseguido por los prestatarios lo que determina la condición o no de consumidores”.

La AP de Sevilla, aplicando la normativa de protección de consumidores, concluye que no se cumplieron todos los requisitos de información y transparencia y, por tanto, declara nula la cláusula suelo

Gastos de tasación del inmueble en un préstamo hipotecario corresponden al banco según la Audiencia de Oviedo (a pesar de que el art. 14 LCCI los atribuye al prestatario)

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1, número 2087/2020, de 23 de diciembre de 2020

La AP de Oviedo ha condenado a Deutsche Bank a pagar los gastos de tasación del inmueble hipotecado en garantía de un préstamo, tras declarar nula la cláusula que obligaba al prestatario a pagarlos. La sentencia es novedosa, ya que el TS, en las distintas sentencias sobre la distribución de los gastos hipotecarios no se ha pronunciado hasta el momento sobre los gastos de tasación del activo hipotecado.

La AP de Oviedo establece que esta conclusión es conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 según la cual las cantidades pagadas en concepto de gastos hipotecarios a raíz de una cláusula declarada abusiva deben ser devueltas al consumidor salvo que el derecho nacional disponga lo contrario. Y ello porque en este caso no había una norma nacional vigente aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que, para contratos sujetos a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, el art. 14 establece que “los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario”.

La Audiencia Provincial de Madrid no rescinde una operación de refinanciación consistente en la cancelación de deuda preexistente y el otorgamiento de nuevas garantías por considerar que no existe perjuicio

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, número 471/2020, de 2 de octubre de 2020

El Juzgado de lo Mercantil rescindió un contrato de refinanciación otorgado a la sociedad matriz de un grupo que posteriormente acabó en concurso, así como las garantías personales y reales otorgadas en el marco del mismo por dicha sociedad y por otras sociedades de su grupo. La operación consistía en el otorgamiento de nueva financiación a través de: (i) un tramo A, destinado al repago de deuda preexistente (no garantizada y, en algunos casos, no vencida) garantizado con garantías personales, prendas e hipotecas; y (ii) un tramo B, consistente en una línea de factoring para el descuento de facturas.

La Audiencia de Madrid estima el recurso interpuesto por las entidades acreedoras y concluye que no procede la rescisión de la operación. Las razones son las siguientes:

• Todas las sociedades del grupo involucradas en la refinanciación tenían un grave problema de tesorería en la fecha de la refinanciación. Así, aunque no toda la deuda refinanciada estaba vencida, había parte que sí y había otra que estaba próxima a su vencimiento sin que las deudoras estuvieran en condiciones de repagarla. La refinanciación permitió que las sociedades del grupo siguieran operando durante alrededor de dos años, hasta la declaración del concurso.

• Se mejoraron las condiciones de la financiación del grupo: se redujeron los intereses ordinarios y de demora, se amplió el plazo de vencimiento y se pactó una carencia de tres años.

• El contrato de factoring era un elemento esencial de la refinanciación ya que la cesión era pro soluto, con transmisión de los riesgos de insolvencia del deudor cedido a las entidades, y otorgaba el adelanto de pago de hasta 150 días.

• Las garantías otorgadas por las sociedades del grupo de la prestataria no pueden ser consideradas gratuitas al ser contextuales (esto es, otorgadas simultáneamente al contrato de refinanciación). Y no aprecia tampoco la AP perjuicio patrimonial. La AP parece tomar en consideración para esta conclusión que el grupo de sociedades de funcionaba de hecho bajo el principio de caja única, con disposiciones y traspasos de fondos entre ellas, de modo continuo y habitual, tanto antes del contrato de refinanciación, como tras dicho acuerdo.

Si se obliga a una suministradora a mantener vigente el contrato a pesar del incumplimiento de la concursada, los importes impagados tanto antes como después de la declaración del concurso, son créditos contra la masa

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 678/2020, de 15 de diciembre de 2020

En el momento en que se declara el concurso de una sociedad, ésta debía una determinada cantidad a Endesa devengada en virtud de un contrato de suministro de energía eléctrica. Como consecuencia del impago de tal cantidad y de los suministros posteriores a la declaración de concurso, Endesa presentó demanda incidental solicitando la resolución del contrato de suministro y, subsidiariamente, si no se estimaba la resolución del contrato, solicitando que se condenara a la concursada al pago de la totalidad del crédito (tanto el generado antes como después de la declaración del concurso) como crédito contra la masa.

Tanto en primera como en segunda instancia, se denegó la resolución del contrato (considerándose que debía mantenerse la vigencia del contrato de suministro en interés del concurso) y se condenó al pago del crédito devengado con posterioridad a la declaración del concurso como crédito contra la masa, clasificando el devengado con anterioridad como crédito concursal (no contra la masa).

El TS casa la sentencia porque considera que todos los créditos (tanto los devengados antes como después de la declaración del concurso) deben ser clasificados como créditos contra la masa.

El TS reitera así su interpretación del anterior art. 62.3 LC (actual art. 164 del Texto Refundido LC) que establece que

“aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado”.

Según el TS, por “prestaciones debidas” debe entenderse, en virtud de una interpretación literal, la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores. Lo justifica el TS en el sacrificio que se le impone al suministrador, al que se le expropia la facultad de resolver, obligándole a continuar suministrando a quien incumplió resolutoriamente sin que, por otra parte, el hecho de que el crédito sea contra la masa garantice en modo alguno el cobro.

Respecto a si, además de clasificar los referidos créditos como créditos contra la masa, debe condenarse al concursado a su pago o consignación inmediata (como establece la Ley Concursal en el caso de la rehabilitación de contratos y como solicitaba Endesa), el TS concluye que no hay en la ley ninguna previsión así para este escenario.

El TS vuelve a pronunciarse sobre la validez de los acuerdos transaccionales para reducir la cláusula suelo con renuncia de acciones

Foto: JJBOSE

Por Esther González

Se han publicado tres nuevas sentencias de 15 y 28 de diciembre de 2020 (ver aquí, aquí y aquí) relativas a los acuerdos transaccionales suscritos entre los consumidores y las entidades financieras en virtud de los cuales se novaba la cláusula suelo (reduciendo el suelo) y se incluía una cláusula de renuncia de acciones por parte del consumidor.

El Tribunal Supremo reitera q cabe modificar una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente (sino que la cláusula modificada ha sido predispuesta por el empresario) deberá haber sido incluida en el contrato cumpliendo con las exigencias de transparencia.

En cuanto a la cláusula por la que el consumidor, junto con la modificación de la cláusula, renuncia al ejercicio de acciones, el Tribunal Supremo reitera que la validez de la transacción depende de la redacción concreta de la cláusula de renuncia de acciones.

En algunas de estas nuevas sentencias (sentencia 675/2020), el TS concluye que la cláusula es válida porque la renuncia de acciones no va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere a “toda reclamación sobre la cláusula suelo, ya sea administrativa, judicial, arbitral o cualquier otra índole”. Si ese es su contenido y la cláusula cumple con las exigencias de claridad y comprensibilidad de modo que permite al consumidor entender el significado y alcance de la renuncia, la cláusula cumple con los parámetros fijados por el TJUE en la sentencia de 9 de julio de 2020. El TS ya había adoptado una solución muy similar en la reciente sentencia 598/2020 de 11 de noviembre

En las otras dos sentencias objeto de esta reseña (sentencia 676/2020 y sentencia de Pleno 692/2020), el TS considera inválida la cláusula de renuncia por excesiva y genérica. Las partes renunciaban

“expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra parte que traiga causa de su formalización y clausulado [del préstamo], así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.

SPAC Special purpose acquisition companies o sociedad cotizada constituida para adquisiciones

Los dos gráficos son del artículo que se cita al final y se resume en esta entrada Es el último invento en el Derecho de Sociedades que nos ha llegado del otro lado del Atlántico. Básicamente se trata de dar acceso a los inversores minoristas a las inversiones que, hasta ahora, sólo hacían los inversores sofisticados a través de fondos de private equity. En un private equity, un gestor de inversiones se dirige a gente muy rica o instituciones financieras y con sus aportaciones forma un fondo que es gestionado por el promotor a través, normalmente, de una sociedad gestora que controla éste. Con ese dinero compra empresas que reestructura o potencia y acaba vendiendo para devolver el dinero invertido con las ganancias a los inversores. En la SPAC, el promotor se dirige al público en general a través de una OPV o una OPS (oferta pública de adquisición o suscripción de acciones). Lo novedoso es que la sociedad que sale de esta forma a bolsa carece de activos cuando realiza la OPS. Apenas tiene una pequeña parte de la cantidad que se pretende amasar mediante la OPS para destinarla a adquirir una compañía operativa en algún sector. Una vez hecha la adquisición, la adquirida se fusiona con la SPAC que deja de ser tal para ser una compañía cotizada dedicada a un negocio concreto: el de la adquirida y los inversores son ahora accionistas de una compañía cotizada dedicada a la extracción de petróleo o a la fabricación de juguetes. Si el dueño de la empresa adquirida y luego fusionada permanece en el capital – porque no vende a la SPAC la totalidad de la empresa –, entonces, es una forma novedosa de salir a bolsa. Los accionistas de la SPAC reciben un warrant junto con la acción, o sea un derecho a adquirir más acciones de la compañía a un precio predeterminado que se supone es más bajo que el que alcanzará la compañía cuando, realizada la adquisición, haya que ampliar capital para pagar la totalidad del precio al vendedor de la target. Entre la OPS y la adquisición de la empresa objetivo, el dinero se invierte en deuda pública, de manera que los accionistas que deciden separarse reciben lo que aportaron más los intereses producidos. Si, finalmente, y en un período de tiempo prefijado, los promotores no realizan la adquisición y la fusión, los accionistas tienen derecho a que les devuelvan su dinero y, – y esto es lo más importante – si los accionistas, en el momento en el que se va a producir la adquisición, no están de acuerdo con la fusión, pueden ejercer una suerte de derecho de separación que les asegura que recuperarán, más o menos, el dinero que invirtieron en la OPS porque reciben el nominal, el warrant y los intereses que haya producido la inversión de lo captado en la OPS. Es decir, aunque sus acciones se amortizan, los suscriptores retienen el warrant que pueden vender en el mercado. Naturalmente, si muchos de los suscriptores ejercen el derecho de separación (como parece que ocurre), la SPAC tendrá menos dinero para comprar la target y tendrá que emitir más capital o, en la fusión subsiguiente, los accionistas de la SPAC acabarán con una proporción del capital de la resultante menor. En el extremo, para la target puede significar, simplemente, vender una parte de su capital al público, es decir todo el proceso habría servido para que la target saliera a bolsa y colocara una parte minoritaria de su capital entre el público. Según cuentan Klausner y Ohlrogee, la típica SPAC acaba con menos de la mitad del capital de la target en manos de los suscriptores de las acciones de la SPAC. ¿Dónde está el valor añadido de esta innovación? Porque los costes, como se ve en la tabla adjunta de Klausner/Ohlrogee pueden alcanzar el 50 % de los ingresos generados por la OPS. Porque los promotores se llevan comisiones por su intervención en la salida a bolsa y en la fusión y reciben acciones gratuitamente de la SPAC (se llevan un 20 %, como mínimo de lo captado en forma de acciones gratis de la SPAC. Al igual que en el caso de los private equity en que los promotores encuentren un objetivo – una empresa que adquirir – que esté infravalorada y para la que sea ventajoso, por cualquier motivo, cotizar en bolsa. Promotores con reputación para encontrar empresas infravaloradas pueden aprovecharse de este nuevo instrumento pero dada la cantidad de talento y capital en esa búsqueda no es probable que queden muchas joyas que descubrir. Porque, ¿es probable que el vendedor de este tipo de compañías no sea consciente del valor de su empresa? O, en otros términos, ¿por qué no iba a retener el vendedor de la target la totalidad de la plusvalía del cambio de propietario? Es más, como dicen Klausner y Ohlrogee, dada su estructura de incentivos, los promotores pueden fusionar la SPAC con la target con una relación de canje claramente desfavorable para los accionistas de la SPAC cuando se aproxima el término del plazo de dos años que tienen para invertir porque, si no se produce la fusión, los promotores pierden el dinero que invirtieron para poner en marcha la SPAC. Las conclusiones del estudio de Klausner y Ohlrogee no son muy esperanzadoras: es una innovación que requiere de una enorme ganancia en la adquisición para que los inversores minoristas obtengan un beneficio. Dicen Klausner y Ohlrogee que, aunque se supone que el derecho de separación se ejercitaría por una cantidad igual o muy próxima a la aportada (es decir, si en la OPS las acciones de la SPAC se vendieron a 10 euros el accionista suscriptor que no está contento con la target elegida debería poder separarse recuperando sus 10 euros, en la práctica “en el momento de la fusión, el SPAC medio tiene efectivo de solo 6,67 por acción”. O sea, que es una forma muy costosa de salir a bolsa, y los costes los soportan, naturalmente, los inversores que acuden a la OPS. El vendedor no va a pagar esos costes y los promotores tampoco. El primero porque puede decir que no a la venta y los promotores porque lo que pierdan como accionistas – ponen en torno al 20 % del capital – lo recuperan en forma de los pagos y comisiones que reciben por su trabajo. Además, según estos autores, “los inversores de la SPAC que tienen acciones en el momento de la fusión… ven que los precios de sus acciones posteriores a la fusión caen en promedio un tercio o más… los rendimientos medios de los promotores alcanzan el 400%” Pero es que además, los promotores ejercen su derecho de separación por alrededor de las 3/4 partes de sus acciones en la SPAC, de forma que al tiempo de la fusión la SPAC emite nuevas acciones que se destinan a los promotores o a terceros seleccionados por estos para allegar los fondos necesarios para que la SPAC recuperen el volumen de fondos propios que entregó a los accionistas que ejercitaron su derecho de separación. Dicen Klausner/Ohlrogee que “en la mayoría de las SPACs, más de dos tercios de lo que se ha obtenido en la OPS se devuelve a los accionistas y hay que emitir nuevas acciones en el momento de la fusión”. Pero la cosa es aún más asombrosa: según estos autores la inmensa mayoría de los que acuden a la OPS no son accionistas de la sociedad fusionada, es decir, se han “salido” antes de la fusión y esto es especialmente frecuente entre los inversores profesionales que participan en la OPS lo que les lleva a concluir que “la OPS y la fusión son dos transacciones esencialmente independientes una de otra” La conclusión de estos autores es que en una SPAC ganan los promotores y ganan los que se separan en el momento de la fusión con la empresa adquirida, que, en promedio en las SPAC de los últimos dos años, ha sido del 58 % Más de un tercio de esas SPAC tuvieron reembolsos de más del 90%. Hasta cierto punto, los SPAC reponen el efectivo que pierden por los reembolsos vendiendo nuevas acciones a través de colocaciones privadas al mismo tiempo que su fusión, pero para la mayoría de los SPAC, el reemplazo es solo parcial. ¿Por qué han tenido tanto éxito? Tienen una ventaja “regulatoria”. Como lo que sale a bolsa en la OPS es un cascarón vacío que sólo tiene dinero en su patrimonio, los costes en términos de preparación y divulgación de información son muy inferiores a los costes que soporta una OPS “normal. Además, no hay problema de fijar el precio de la OPS (recuérdese que el underpricing es un problema clásico y que averiguar el precio que el mercado está dispuesto a pagar por las acciones de una compañía es muy costoso). Pero la principal explicación gira en torno, por un lado, al derecho de separación. Saber que puedes “salirte” sin pérdidas significativas es un poderoso acicate para invertir aunque no estés seguro de que es una buena inversión. Según dicen Klausner/Ohlrogee,los accionistas que ejercen el derecho de separación salen ganando un 11 % en promedio con muy poco riesgo (11 % que pagan, en su mayor parte, los accionistas que se quedan). Además, “no es infrecuente que los promotores de una SPAC paguen a determinados accionistas a cambio de que renuncien a su derecho de separación”. De modo que los que pagan el pato - los accionistas que se quedan – lo hacen porque sufren asimetrías informativas (los inversores no entienden cuán dilutivo es el esquema de inversión). Y, como siempre lo que “ven” estos inversores son los casos en los que ha habido ganancias para todos. ¿Cómo se logran ganancias para todos a pesar de los enormes costes de las SPACs? Las SPACs con promotores de alta calidad podrían producir mayores retornos post-fusión para sus accionistas de dos maneras. Primero, sus SPACs pueden no ser tan diluyentes como los SPACs promovidas por otros. Tal ocurriría si sus accionistas ejercitaran el derecho de separación en menor medida que los accionistas de otras SPAC… si una SPAC selecciona una compañía para fusionarse con ella que sea atractiva, las acciones de la SPAC subirán de precio por encima de su precio de rescate antes de la fusión, lo que a su vez llevará a los accionistas a vender sus acciones en el mercado en lugar de ofrecerlas para ser rescatadas en ejercicio del derecho de separación. Además, los patrocinadores de alta calidad pueden atraer más inversiones de inversores institucionales, lo que reduciría la dilución. En segundo lugar, los patrocinadores de alta calidad pueden ser capaces de añadir valor a la empresa resultante de la fusión. y que esta innovación financiera no cumple la función que se le asigna: “la mayoría de los accionistas que invierten en una OPS de una SPAC o que compran acciones entre la OPS y la fusión no juegan ningún papel en la pretendida función de las SPAC – sacar a bolsa empresas –. Es decir, no juegan un papel semejante al de los inversores en un private equity” de hecho, cuando se produce la fusión, los promotores buscan inversiones institucionales interesado en entrar en ese momento en el capital de la SPAC que reemplacen a los accionistas que han ejercido el derecho de separación. Y, en tal caso, es frecuente que estos inversores “entren” a un precio por acción inferior al de la OPS. El mercado ha reaccionado y usando la técnica de la tontina, Pershing Square ha modificado el modelo en los siguientes términos (apud Klausner/Ohlgree, p 53). En primer lugar, el promotor no tiene derecho al 20 % del capital de la SPAC. El promotor compra warrants, warrants que no puede vender hasta tres años después de ejecutada la fusión, de manera que “a diferencia de otros casos en los que el promotor tiene derecho a una porción del valor de la compañía con independencia de que la compañía aumente o disminuya de valor, el promotor en este caso sólo participa en el valor de la compañía si la el precio de las acciones es al menos un 20 % más elevado que el precio de la OPS (y solo si, en ese momento, puede vender los warrants)” Además, – aquí entra la tontina – los accionistas que ejerzan el derecho de separación no reciben warrant alguno. Los warrants correspondientes a sus acciones se reparten entre los accionistas que permanecen en la compañía. Klausner, Michael D. and Ohlrogge, Michael, A Sober Look at SPACs 2020

Hay que currárselo más

Foto: Pedro Fraile

Dos sentencias recientes de la Audiencia Provincial de Barcelona

La de 13 de noviembre de 2020. El demandante no se molesta en probar ni la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño sufrido

7. En el presente caso, el actor alega que el demandado, como hemos dicho, incumplió su deber promover la disolución la compañía o la declaración de concurso, lo que no permitió una liquidación ordenada de su patrimonio y el consiguiente perjuicio. En general, cuando la sociedad incurre en causa de disolución y su administrador incumple el deber de convocar la junta para acordar la disolución de la compañía, conforme lo dispuesto en el art. 367 LSC, el administrador solo responde de las deudas posteriores a la causa de disolución. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia número 472/2016, de 13 de julio (ECLI:ES:TS:2016:3433), admite también la posibilidad que exista una relación causal entre ese incumplimiento legal y el daño directo producido al acreedor por el impago de sus facturas, cuando el actor haya acreditado la desaparición de activos patrimoniales de la compañía, que hubiera podido permitir cobrar sus deudas de haberse seguido una liquidación ordenada. Esa relación de causalidad se basa en una presunción judicial, que admite prueba en contrario que compete al administrador demandado.

Pues bien en este caso, la actora en su demanda se ha limitado a afirmar que "no cabe duda que de haber procedido a liquidar correctamente la sociedad o promover un concurso de acreedores, el crédito que todavía sigue pendiente de cobro, hubiera sido percibido total o parcialmente, con la disposición de los bienes de la sociedad". Añadiendo que "IBI SL, ostenta la titularidad de una patente, la cual, lógicamente tiene unos derechos económicos inherentes, que son perfectamente objeto de negocios jurídicos, que podrían haber otorgado a la empresa, en un hipotético supuesto de disolución o concurso de acreedores, una revalorización y una más que posible compensación económica". La actora no alega que la demandada haya hecho desaparecer sus activos, sino que lo parece que le reprocha es no haber explotado correctamente su derecho de patente. El derecho de patente es un derecho registral, por lo que lo que los actores podrían haberlo embargado y explotarlo correctamente para obtener su indemnización.

Por lo tanto, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia, sin que sea necesario entrar a analizar la infundada pretensión de considerar a Calixto como administrador de hecho de la compañía y la existencia de los demás requisitos.

La de 14 de diciembre de 2020 (se demanda a los anteriores administradores para que entreguen la contabilidad y la documentación societaria. Estos alegan que no la tienen

Los demandados no cuestionan que toda la documentación requerida sea propiedad de la demandante. Sin embargo, alegan que no se encuentra en su poder. El Sr. Saturnino afirma que el auténtico propietario de las participaciones y gestor de hecho era el Sr. Jose Miguel , dando a entender que desconoce donde se encuentra. Este, por su parte, sostiene que toda la documentación se puso a disposición de la compradora de las participaciones sociales NOREN BUSINESS (hecho segundo de la contestación). Al entender de los recurrentes, no se ha acreditado, en definitiva, el tercero de los presupuestos de la acción reivindicatoria, esto es, la posesión de la cosa reivindicada (los libros y documentos contables) por parte de los demandados.

El artículo 25 del Código de Comercio dispone que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Por otro lado, el artículo 30 añade que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros. El deber legal de diligencia de los administradores comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, también los referidos a la llevanza de la contabilidad y a la conservación de los documentos contables ( artículo 225 de la LSC) y su incumplimiento puede dar lugar a la correspondiente acción de responsabilidad ( artículo 236 de la citada Ley).

Ahora bien, de esa previsión legal no podemos deducir, sin más, que la contabilidad de VIGILANCIA PROFESIONAL S.L., mientras la sociedad estuvo gestionada por los demandados, se llevara en legal forma y que los documentos contables se conservaran durante el tiempo y en la forma prevista en el artículo 30 del Código de Comercio. No consta, en absoluto, que la documentación contable señalada en la demanda se entregara a NOREN BUSINESS cuando esta adquirió todas las participaciones de la compañía. Sin embargo tampoco consta, como se indica en la demanda, que la documentación sea retenida por los demandados y que la tengan en su poder. No es descartable que la contabilidad no se llevara o se llevara de forma irregular o, simplemente, que se haya extraviado. Por tanto, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir los demandados caso de haber incumplido un deber legal o caso de haber actuado con negligencia, la acción reivindicatoria no puede prosperar, dado que el éxito de la acción exige que la documentación reclamada sea poseída por el demandado, lo que no ha quedado acreditado. Si se acredita, como parece ser, que los administradores han incumplido sus obligaciones legales en relación con la contabilidad y ese incumplimiento genera algún perjuicio a la sociedad, de índole fiscal o en la determinación de saldos con alguno de sus acreedores, podrá aquélla o sus actuales administradores exigir la responsabilidad de los demandados.

Pactos parasociales omnilaterales inútiles: el deber de lealtad es un deber contractual

La vara de medir

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3794 se ocupa de un complejo caso de conflicto societario. Empecemos por explicar qué es lo que sucedió en los órganos sociales de Estudios e Ingeniería Aplicada XXI SA (en adelante, EIASA) una sociedad participada por Duro Felguera SA. Su accionariado estaba repartido entre Duro Felguera – 35 % – y Don Fabio y una tercera sociedad denominada Vizcarra. En 2015 Don Fabio vendió parte de sus acciones en EIASA a Río Negro, de manera que el capital social de EIASA quedó distribuido de la siguiente forma: Duro Felguera un 35%, el Sr. Fabio un 10%, y Río Negro un 55%, por lo que Río Negro se convirtió en el socio mayoritario (y firmó el pacto de socios).

Los tres socios originales firmaron un pacto de accionistas para gobernar EIASA. Se preveía un consejo de administración de seis miembros dos de los cuales los designaría Duro Felguera y los otros cuatro don Fabio y la sociedad controlada por él, Vizcarra. El pacto parasocial fue incorporado a los estatutos. Se reforzó la mayoría necesaria en el consejo para adopción de acuerdos (5 de 6) con el objeto, naturalmente, de dar derecho de veto a Duro Felguera.

En el pacto de accionistas se reconocía que Duro Felguera era competidora de EIASA, de modo que en él se previó expresamente que “la Junta General aprobará por unanimidad el derecho de competencia entre los socios y sus filiales, incluso aunque pertenezcan al consejo de administración".

Los conflictos no tardaron en aparecer. Dado que EIASA prestaba servicios de ingeniería a Duro Felguera o a sus filiales,

… los consejeros designados por Duro Felguera argumentaron que las cuentas anuales no debían recoger los importes de tales créditos y el resultado del ejercicio "debería ser minorado". Estas objeciones dificultaron la formulación de las cuentas anuales. En sucesivos consejos de administración, los consejeros designados por Duro Felguera manifestaron que deberían abstenerse de votar en los asuntos relativos a la facturación de los trabajos realizados por EIASA a Duro Felguera "dado que por la LSC [Ley de Sociedades de Capital] podría existir un conflicto de intereses en caso de someterse a votación", si bien añadieron que "desde este momento queremos dejar constancia de nuestro futuro voto negativo de la aprobación de cuentas mientras no se ajuste esa facturación o se evidencie apropiadamente". En las reuniones del consejo de administración de 28 de julio y 7 de octubre de 2015 no fue posible aprobar el acuerdo de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014…

Río Negro pretendió nombrar a su administrador único – y representante de Río Negro en los órganos sociales de EIASA – como director general de EIASA. Duro Felguera se opuso y no se produjo el nombramiento.

Cuando Río Negro tomó el control de EIASA solicitó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los dos consejeros designados por Duro Felguera, su destitución y sustitución por dos nombrados a propuesta de Río Negro alegando que estos dos consejeros habían incumplido sus deberes al negarse a formular las cuentas y que “no habían evitado las situaciones de conflicto de interés… de carácter estructural y permanente… lo que había provocado perjuicios a EIASA”. Una vez expulsados del consejo los designados por Duro Felguera, se procedió a nombrar director general al que Río Negro quería.

El Juzgado dio la razón a EIASA y la Audiencia a Duro Felguera. El Supremo se ocupa de si han de anularse o no los acuerdos sociales consistentes en destituir a los consejeros de Duro Felguera y nombrar a dos en su sustitución sin respetar los derechos de Duro Felguera derivados del pacto parasocial y del derecho de representación proporcional.

Supongo que les suena al caso Acciona: los consejeros nombrados por Duro Felguera estaban en un conflicto de interés permanente por cuenta ajena lo que justificaría la destitución por mayoría. Pero, observen, hay una diferencia fundamental con el caso Acciona: Acciona no tenía un pacto de accionistas omnilateral con otros accionistas de FCC respecto de la composición del consejo de administración. Duro Felguera, sí lo tenía.

El Supremo empieza dando la razón a la Audiencia en el sentido de que los consejeros nombrados por Duro Felguera no estaban en conflicto de interés. A mi juicio eso es correcto pero quizá no lo sean los motivos que da el Supremo para desestimar el motivo.

Empieza diciendo que el art. 229.1 a) LSC – que obliga a abstenerse de “realizar transacciones con la sociedad” no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. Pero este es un argumento de escasa capacidad de convicción porque toda la regulación de los conflictos de interés de los administradores es “declarativa” una vez que, desde 1989 sino desde 1951, los administradores de una sociedad anónima tienen deberes fiduciarios frente a la sociedad: deber de lealtad.

Me hacen notar que la regulación incorporada en 2014 no era meramente "declarativa" porque las opciones del legislador para regular los conflictos de interés eran varias. Y de hecho, existía una en la ley de transparencia de 2003 que, lógicamente estaría en vigor cuando ocurrieron los hechos (v., el art. 127 ter LSA en la redacción dada por la Ley 26/2003.

Este consiste en el deber de los administradores de anteponer los intereses de la sociedad a los propios y la prohibición de realizar transacciones vinculadas (y, si se es miembro del consejo de administración que decide sobre ellas, abstenerse de participar en la votación correspondiente, art. 228 c LSC) es una concreción del deber de lealtad. Por tanto, si aplicásemos a hechos acaecidos antes de 2014 las reglas al respecto introducidas por la reforma de la LSC de ese año, no estaríamos haciendo una verdadera aplicación retroactiva de éstas. Al respecto ha de recordarse que cuando el art. 229.1 a) LSC prohíbe al administrador realizar transacciones vinculadas con la sociedad, está suponiendo que es un administrador único porque si es un miembro de un consejo de administración, la prohibición de de realizar operaciones vinculadas se transforma en un deber de abstención, esto es, un deber de no participar ni influir en la decisión de la sociedad relativa a la operación vinculada.

El segundo argumento del Supremo para desestimar el motivo es que interpreta el art. 229 como referido exclusivamente a las operaciones realizadas entre el administrador y la sociedad, esto es, comprensivo exclusivamente de los conflictos por cuenta propia del administrador pero no de los conflictos por cuenta ajena, esto es, los que sufre el administrador dominical por cuenta de su dominus, del accionista que lo ha nombrado. Y considera, correctamente, que el accionistas que ha designado al administrador dominical no puede considerarse una “persona vinculada” a éste en el sentido del art. 231 LSC que el Supremo considera que contiene una lista cerrada, esto es, un numerus clausus de personas vinculadas que no puede extenderse analógicamente a otros individuos. El resultado es que salvo los casos de doble representación (el consejero dominical es también el representante del accionista que lo ha designado en la celebración del contrato o transacción vinculada entre la sociedad y el accionista que lo ha designado) no hay conflicto de interés en la persona del consejero designado por un accionista cuando la sociedad realiza transacciones con ese accionista.

A pesar de decir esto, el Supremo acaba afirmando que el administrador dominical sufre el conflicto cuando el que lo padece directamente es el accionista que lo ha designado. Dice en concreto que

El art. 228.e) LSC… establece como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, la de "[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". La proyección de esta previsión sobre el supuesto del art. 229.1.a) LSC estriba en que el conflicto aparece también (y debe ser evitado) aun cuando el administrador realice las transacciones con la sociedad en interés ajeno y no propio (con independencia de que lo haga también en nombre ajeno). En estas circunstancias, colisionan los intereses de dos "principales" y los deberes de lealtad del administrador respecto de cada uno de esos dos "principales", por lo que surge el riesgo de que los intereses de la sociedad administrada queden postergados.

En el caso objeto del recurso, los administradores no realizaron esas transacciones de naturaleza conflictual por cuenta ajena (de Duro Felguera), pues no consta que fueran ellos quienes contrataran los servicios de EIASA por cuenta de Duro Felguera. Por tanto, no procede considerar que se haya producido la situación de conflicto de interés prevista en el art. 229.1.a) LSC por una actuación por cuenta ajena de los administradores cesados. La regla del artículo 229.1.a) LSC solo tiene sentido en la medida en que el administrador es quien lleve a cabo la transacción con la sociedad.

De manera que, en la concepción del Tribunal Supremo – erróneamente a mi juicio - las transacciones realizadas entre Duro Felguera y EIASA no son objetables porque los consejeros designados por la primera hubieran intervenido en las decisiones relativas a dichas transacciones en el seno del consejo de administración de la segunda.

Solo lo serían, en la concepción del Supremo, si los consejeros de EIASA designados por Duro Felguera hubieran estado, personalmente, a ambos lados de la transacción. Esto es, si hubieran sido dobles representantes.

A continuación, el Supremo examina el segundo motivo de casación que se refiere a que Duro Felguera realiza actividades competitivas con las de EIASA. Acepta la conclusión de la instancia de que no eran competidoras – y prescinde de lo que decía el pacto de socios al respecto – y añade que, aunque no sean competidoras, existe entre los administradores designados por Duro Felguera y EIASA un conflicto permanente y estructural en el sentido del art. 229.1 f) (“Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que… le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad”)

Ahora bien, el conflicto se ha producido en la actuación por cuenta ajena de los administradores cesados, puesto que…, nombrados por Duro Felguera como administradores sociales de EIASA por el sistema de representación proporcional, eran, a su vez, administradores o altos cargos directivos de Duro Felguera.

En estos casos, el conflicto relevante no se produce propiamente entre la sociedad y la persona jurídica respecto de la que el administrador de aquella tiene un deber de lealtad por ser también administrador o alto cargo directivo de esta. El conflicto relevante se produce entre la sociedad y su administrador, pues la ley presume que este hace suyos los intereses de la persona con la que le unen ciertos vínculos que determinan que el administrador detente cierto poder de decisión en la organización de ese tercero y/o de los que se deriva un deber de lealtad hacia ese tercero. En efecto, conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena.

El Supremo se remite a su sentencia Mazda.

En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella.

Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad ( art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones

Y el conflicto de “deberes” se había materializado en las decisiones que se habían adoptado en el Consejo de EIASA relativas a los contratos entre ésta y Duro Felguera, donde los consejeros designados por la segunda se decantaron siempre por ésta e impidieron la formulación de las cuentas en tanto EIASA no aceptara la posición de Duro Felguera respecto a la deuda existente entre ambas empresas.

… en los estatutos sociales de EIASA no se arbitraban mecanismos que evitaran el conflicto, (y)sus previsiones lo hacían estructural…  pues preveían el derecho de Duro Felguera… a designar dos de los seis miembros del consejo de administración, y exigían una mayoría de cinco de los seis consejeros para la aprobación de acuerdos sobre materias importantes, entre las que estaba la formulación de cuentas anuales. Esto llevó a un bloqueo del órgano de administración … que solo se solucionó cuando se cesó a esos dos administradores y se negó a Duro Felguera la posibilidad de nombrar a dos consejeros en sustitución de los cesados.

Como conclusión de lo expuesto,

… los intereses de los administradores, en su actuación como directivos o administradores de Duro Felguera, y los intereses de EIA, eran incompatibles. … La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre). … (que) debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional.

En cuanto a los pactos parasociales

Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el "Pacto de Accionistas", pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que "no serán oponibles a la sociedad" ( art. 29 LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero).

En la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, declaramos que "la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales". Es, por tanto, en las relaciones internas entre los socios donde deberá dilucidarse si se ha producido una vulneración del "Pacto de Accionistas" y, de haberse producido, qué efectos deben anudarse a tal vulneración.

Esta es la parte más desafortunada de la sentencia. Porque al degradar la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales destroza el equilibrio de poderes pactado por los socios en el gobierno de la sociedad. De nada le sirvió a Duro Felguera obligar a sus consocios a firmar un pacto parasocial ¡e incorporar el contenido del pacto a los estatutos! Una vez despreciada la eficacia de los pactos (y el pacta sunt servanda), el Supremo puede abordar la recta final: el deber de lealtad es imperativo y Duro Felguera lo ha infringido

El régimen legal relativo al deber de lealtad es imperativo, sin perjuicio del régimen de dispensas previsto en la ley, y se impone a una regulación estatutaria que lo limite indebidamente o que imposibilite la efectividad de dicho deber. En consecuencia, si se considera que el régimen estatutario establecido tras la entrada de Duro Felguera en el accionariado de EIA XXI (fundamentalmente, las previsiones estatutarias que establecieron el derecho de representación proporcional del socio minoritario junto con la concesión a los administradores nombrados de este modo de derecho de veto en las materias fundamentales), por las circunstancias concurrentes (que ese socio minoritario con derecho a nombrar administradores sociales por el sistema de representación proporcional se encuentra en un conflicto de interés estructural con la sociedad), es incompatible con el deber de lealtad de los administradores sociales, dichas previsiones estatutarias no pueden ser opuestas frente a la imperatividad del deber de lealtad establecido en la ley.

Se olvida el Tribunal Supremo de que el deber de lealtad es un deber contractual. Los socios se deben lealtad unos a otros (no perseguir ventajas particulares a costa de la sociedad) porque son socios, esto es, porque les une un contrato y en el contrato no pueden prever qué conductas habrán de desarrollar en cada uno de los futuros posibles estados del mundo en el que tengan, en consecuencia, que adoptar una decisión discrecional. Y lo mismo respecto a los deberes de lealtad de los administradores (no anteponer sus propios intereses a los de la sociedad). Por tanto, si las partes han pactado algo, deben cumplirlo y no pueden alegar, para incumplir lo pactado, que cumplir lo pactado es contrario al deber de lealtad.  La primera obligación derivada del deber de lealtad de los contratantes es cumplir lo “expresamente pactado” (art. 1258 CC) y sólo para rellenar las lagunas que tenga el contrato respecto de lo que las partes hayan pactado – o no – cabe recurrir al deber de lealtad. El deber de lealtad protege sólo al que no ha podido protegerse con su consentimiento. Otra cosa es que las partes incluyan un pacto en su contrato que haga que el contrato no sea vinculante y, por tanto, que el contrato no sea válido ex art. 1256 CC. En ese sentido también, el deber de lealtad es imperativo. Pero la única cláusula que sería nula porque dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio del contratante sería una que dijera que el administrador puede causar daño dolosamente o extraer cualquier valor del patrimonio de de la compañía. No, naturalmente, que uno de los socios tenga derecho a designar dos administradores o que incluya una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos que le dé, en la práctica un derecho de veto. Porque si así fuera ¿qué pasa cada vez que se celebra un contrato de sociedad y las participaciones se reparten al 50 %?

A mi juicio debería ser evidente que Río Negro o Don Fabio no pueden destituir a los administradores designados por Duro Felguera ni pueden modificar unilateralmente las reglas pactadas sobre la adopción de acuerdos en el seno del consejo de administración. Porque ambas previsiones – que Duro Felguera podría nombrar a dos consejeros de seis y que las materias “reservadas” se decidirían por una mayoría de cinco sobre seis – han sido pactadas. Y el pacto es “ley entre las partes” y pacta sunt servanda. Las normas – deber de abstención – derivadas del deber de lealtad de los artículos 227 ss LSC no se aplican cuando hay un contrato entre todos los socios en contra de lo pactado. Volenti non fit iniuria. Si todos los socios están de acuerdo, cualquiera de ellos puede realizar transacciones con la sociedad o puede recibir retribución de un tercero o someterse a las instrucciones de un tercero o usar el nombre de la sociedad para negocios privados o hacer competencia a la sociedad. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2017 que reconoció que un administrador que actúa con el consentimiento de todos los socios no puede actuar deslealmente.

Como dice Paz-Ares en su trabajo sobre el consejero dominical y precisamente haciendo referencia al caso Mazda, en este caso estamos en presencia de un grupo contractual, es decir, EIASA está controlada conjuntamente por tres socios que han sustituido el gobierno societario por un gobierno contractual o, en los términos que usa Vanberg se ha sustituido el "marco constitucional" societario (donde rigen los deberes de lealtad) por un "marco constitucional" contractual (donde hay que estar a lo pactado y, en su caso integrar el contrato ex art. 1258 CC - interpretación integradora o conforme con la voluntad de las partes): 

Del mismo modo que en la comprensión jurídica del fenómeno de los grupos ha sido muy útil la separación conceptual entre grupo de derecho y grupo de hecho o, lo que es lo mismo, entre grupo contractual y grupo fáctico, propongo ahora diferenciar entre una dominicalidad contractual y una dominicalidad fáctica. La dominicalidad contractual es más extrema pues se basa en el establecimiento de una verdadera relación de dominio o dominación del accionista significativo sobre el consejero dominical amparada por el derecho y, por lo tanto, en una alteración radical de la lógica del derecho común de sociedades. Pese a ello, entiendo que no deberían oponérsele reparos sustanciales siempre y cuando todos los socios hayan configurado el marco constitucional o causal de la organización para darle cabida expresamente. Es cierto que, fuera de los grupos contractuales, la hipótesis no será muy frecuente, pero no puede descartarse de antemano.

Y en nota 

En nuestra experiencia es ilustrativo el caso Mazda Motor ( SAP Madrid 17-IV-2007 (JUR 2007, 322806)), en el que las partes –en el acuerdo omnilateral de joint venture – habían asumido que los tres consejeros que cada una tenía derecho a nombrar estaban a su servicio y, por ende, podían poner el interés de sus respectivos domini por encima del interés social. La Audiencia desestima la acción social de responsabilidad interpuesta contra los consejeros designados por una parte (que ciertamente había causado un daño a la sociedad) considerando que se había cambiado el que llamamos marco constitucional, aunque lo expresa de una manera oblicua afirmando que «los demandados no habían ejecutado el comportamiento [lesivo] que en la demanda se les atribuía como administradores de Mazda Motor España, S.A., sino como mandatarios de Mazda Motor Corporation y que tal particular situación se había producido con el consentimiento de todos los interesados, al dar vida y ejecutar el acuerdo de participación del año 1996». La intuición que subyace a esta consideración es correcta. De hecho, se admitió «que la función de los tres consejeros designados por Mazda Motor Corporation era, exclusivamente, la de representar y defender los intereses de la sociedad que los había nombrado, en el seno de una joint venture, de modo que eran consejeros de parte» . Desafortunadamente, la sentencia fue revocada por el Tribunal Supremo (v. STS 17-XI-2011 (RJ 2012, 1498); y, también, aunque se trata de un supuesto distinto, STS 16-X-2013 (RJ 2013, 7807)).

¿Cómo debería haberse resuelto este caso? Como debió resolverse el caso Central Lechera Asturiana: realizando un “control del contenido” una full fairness review del acuerdo del consejo por el que Duro Felguera se negó a formular las cuentas alegando que se habían contabilizado mal los créditos de EIASA frente a Duro Felguera. Es decir, encargando una auditoría de tales contratos – un informe pericial – que determinara quién tenía razón y obligando, en tal caso, al que fuera a votar a favor de la formulación de las cuentas.

Pero los abogados deciden la estrategia y, a menudo, confunden a los jueces. Lo que es evidente es que la sentencia del Supremo ha privado a Duro Felguera de un derecho contractual – designar a dos consejeros que le proporcionaban derecho de veto – sin haber sido “juzgado” en relación con su presunta actuación desleal porque ningún tercero imparcial ha examinado quién tenía razón en la contabilización de los contratos entre EIASA y Duro Felguera.

Véase la entrada de Daniel Rodríguez en el Almacén de Derecho, que contiene jugosas informaciones adicionales sobre los pormenores del conflicto societario en EIASA