Las importaciones alemanas

@thefromthetree

Este trabajo contiene una encendida defensa de la eficiencia de la participación de los trabajadores en los órganos de gobierno de las compañías (cogestión). Después de leerlo, sin embargo, uno queda poco convencido de la bondad del modelo alemán y de la maldad de los “huecos” que permiten a las compañías alemanas reducir dicha participación por vía de reincorporación o traslado de sede, bien a través de una fusión, bien a través de la constitución de una Societas Europeae.

However, the impression that codetermination is completely protected is deceptive. An SE can indeed be used to escape codetermination by converting into a legal form of national law. A conversion into a corporation governed by national law is permitted two years after the registration of the SE, and after that period, it will not normally be considered “misuse….SEs appear to have been used to avoid the future possibility of codetermination or of a stronger form of it once the firm exceeds the required size threshold. Some observers predict that a large proportion of large publicly traded German firms may become SEs in the future

El único argumento económico es el conocido de las inversiones específicas de los trabajadores de las que podrían apropiarse los accionistas reduciendo la participación de los trabajadores en los órganos de gobierno. Pero el artículo olvida los mecanismos informales para inducir a los empleados a realizar inversiones específicas en la empresa que son, seguramente, mucho más eficaces que la participación en el Consejo de Vigilancia de unos representantes de los trabajadores, aunque sólo sea porque son mecanismos mucho más ajustados al problema que se plantea. Una compañía – sobre todo las grandes que son las que vienen obligadas a incluir representantes de los trabajadores en sus Consejos de Vigilancia – puede señalizar su atractivo para los buenos empleados creándose una reputación de comportamiento leal respecto de los mismos y no está dicho que la participación de los trabajadores – forzosa – en el Consejo de Vigilancia tenga un valor significativo en este sentido.

Tampoco puede compartirse el análisis de los costes de agencia que realiza Gelter. Se olvida, en primer lugar, de los costes de agencia que sufren los trabajadores respecto de sus representantes en el Consejo de Vigilancia. Que, suponemos, deben de ser muy elevados. Los gestores estarán muy incentivados para sobornar a los representantes de los trabajadores para conseguir aprobar políticas que beneficien a los gestores o que beneficien a los accionistas de control aunque sea a costa de los accionistas dispersos, de la compañía o de los trabajadores. Los intereses de los trabajadores y los de los managers coinciden en buena medida cuando se trata de ser conservador en la política empresarial (porque ni trabajadores ni managers pueden diversificar como sí pueden hacerlo con sus inversiones los accionistas), también en el empire building, esto es, en hacer la empresa más y más grande aunque sea menos rentable y en aumentar los salarios de todos, incluyendo los de los gestores.

Por otro lado, no puede calificarse de oportunista – en el sentido de incumplidora de un preexistente acuerdo implícito – la conducta de una empresa alemana de tratar de huir de la cogestión. La cogestión no es producto de un pacto entre los accionistas y los trabajadores de la empresa. Es una imposición legal muy específica en el sentido de que el legislador alemán no dice, simplemente, que los trabajadores deben participar. Dice cómo, dónde y en que medida. Que se pretenda evitar la aplicación de una regla semejante es tan natural como, en general, pretender evitar la aplicación de cualquier otra que imponga costes a la compañía. Si las compañías no tienen en cuenta la cogestión cuando se crean es porque llegar a 2000 empleados no está en la mente del que funda un taller pero deducir de tal cosa la conformidad de la imposición de la cogestión con la “voluntad hipotética” de tal fundador es ir un poco lejos. Precisamente, cuando se acercan a ese número de empleados es cuando las compañías alemanas empiezan a pensar en el traslado de sede.

Tampoco se plantean los conflictos entre gestores y accionistas en las mismas cuestiones que los conflictos entre accionistas de control y dispersos. Por ejemplo, en materia de traslado de sede de una compañía, si la decisión la toman los administradores – como en los EE.UU – el riesgo de que la decisión perjudique a los accionistas es elevado porque los intereses de administradores y accionistas en ese punto pueden entrar en conflicto (OPAS hostiles) mientras que si la toman los accionistas por mayoría – como en Europa – no parece que en ese punto los intereses de accionistas mayoritarios y dispersos estén en conflicto por lo que la decisión mayoritaria será, normalmente, conforme con el interés social entendido como interés de todos los accionistas.

Por último, a los que importan normas y doctrinas de la Aktiengesetz a España, hay que recordarles que la Sociedad Anónima alemana se parece a la sociedad anónima española como un huevo a una castaña. Véase lo que resume Gelter sobre la relación entre accionistas y administradores

In fact, some European laws were purposefully designed to insulate managers from shareholders. Germany provides a useful example. Ever since the 1937 reform of German corporate law, the management board is appointed and dismissed by the supervisory board, and cause is required to revoke the management board members’ appointment prematurely. 

Supervisory board members can only be dismissed prematurely by a supermajority of three quarters in the shareholder meeting. Shareholders can legally only involve themselves in management decisions when a decision is submitted for a vote by management. The prevailing Nazi ideology of the Führerprinzip certainly dictated strong leadership, but the policy of insulation was at least in part the consequence of a longstanding debate in German economic and legal theory during the previous decades, in which a left-wing current in the literature sought to restrain the influence of capital and, arguably, to protect firms from changing majorities and coalitions in the shareholder meeting… Concentrated ownership structures persisted in spite of these rules, and large shareholders usually remain able to impose their will on corporations, even in Germany

Gelter, Martin, Tilting the Balance between Capital and Labor? The Effects of Regulatory Arbitrage in European Corporate Law on Employees 

La titulización y los derivados (The Economist en 2003)

“In the 1980s, American banks started to bundle together a number of mortgages that they had on their books, and to issue securities backed by them. Those securities they then sold off to others. After mortgages, they moved on to other sorts of consumer lending: credit-card receivables, car loans, commercial property loans and so on. The rationale was that they could make more money by generating the business (and the fees associated with it) than they could by holding on to the loans until they matured. All they needed was to find investors who were happy to take the loans (and their associated risks) off their back). In the early 1990s, that was not difficult. In a climate of falling interest rates, investors who were once happy investing in low-risk treasury bonds were tempted to look for a higher yield, accepting that this meant a higher risk of default. They were helped in their search by the credit-rating agencies… On the basis of its own data and details given to it by the banks, a ratings agency can produce a reasonably independent assessment of, say, the likely number of defaults in a pool of residential mortgages from Minnesota, under different interest rate conditions. A bank, naturally, has an interest in getting the highest possible rating for any pool of its assets. The rating agency has a tendency to be sympathetic since the bank pays its fees.. This has radically changed the function of big banks… these days they make loans and then pass them on as quickly as possible, pocketing the margin. That leaves them more room to take bigger risks elsewhere…

El problema es que no es muy transparente el proceso y no se conoce bien donde acaban esos riesgos pero parece que acaban en manos de instituciones que están peor capitalizadas que los bancos y que son menos expertas en la valoración del riesgo de impago (fondos de pensiones, compañías de seguros). Además, los bancos pueden tener incentivos para

“realizar préstamos que no son rentables en sí mismos pero que saben que pueden venderse a entidades que soportan un régimen jurídico y un coste de capital inferior al de los bancos. Esta es una forma de arbitraje que está trasladando el riesgo crediticio desde unas instituciones – los bancos – donde es bien conocido y bien gestionado a otras instituciones donde tal conocimiento y capacidad de gestión es inferior”.

El uso de derivativos es el otro mecanismo utilizado por los bancos para reducir su exposición al riesgo de impagados de los créditos que otorgan.

“A buyer of a credit derivative buys insurance relating to a single company, from a seller. If the company defaults, the seller of the protection makes good the loss”. Ambos negocios (titulización y derivativos tienen cuantías anuales de billones de euros). “Fitch, one of the big three credit-rating agencies, quizzed 150 participants in the credit-derivatives market and found that banks in the United States and Europe are net buyers of credit protection.. insurance companies and other financial organizations are net sellers…”… “a lending bank may have gone through all the necessary credit checks before making a loan, but if it buys credit protection, it passes the worry on to somebody else – an investor or a bank with no relationship to the borrower. Inevitably, saving companies from bankruptcy has become a more complex task than ever before”.

Como la normativa de supervisión hace indeseable para los bancos tener en su cartera riesgos “de mala calidad” (porque tienen que hacer provisiones mayores), los bancos tienen incentivos para no conservar en sus balances mas que los créditos de “alta calidad”. Trasladar los riesgos crediticios a un tercero está muy bien

“if there were risk takers elsewhere in the financial system equipped to evaluate, take on and manage credit risk. But there are not. Whereas Deutsche Bank has 3,500 credit analysts, most institutional investors (such as insurance companies or pension funds) do not have specialized credit departments at all. Yet, in the past few years, these institutions have sought more esoteric credit risk, for potentially higher rewards. Part of the incentive has been the poor performance of equity markets… In their hunger for higher yields, insurance companies in particular bought portfolios of loans from banks, or guaranteed them against loss by selling credit protection to the banks. Since they did not have their own credit departments, the rating agencies were their chief guide to the potential riskiness of what they were buying… but credit risks bundled up (as they are in the cas or asset-backed securities sold by the banks) defy the predictions of most mathematical models. Those that included loans to airlines and technology companies, for example, have involved investors in considerable losses recently”.

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[1] The Economist, 16-VIII-2003, p 51 ss.

Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Alrosa

Ya nos habíamos hecho eco de las Conclusiones de la Abogado General en este caso. El Tribunal de Justicia ha seguido dicha opinión en su Sentencia de 29 de junio de 2010.

La Sentencia sienta doctrina en relación con algunos aspectos de aplicación del Reglamento 1/2003.

Cuando la Comisión acepta unos compromisos ofrecidos por la empresa objeto del procedimiento sancionador (en este caso, acuerdo restrictivo/abuso de posición dominante)

….   la Comisión no está obligada a buscar por sí misma soluciones menos rigurosas o más moderadas que los compromisos que se le han propuesto, la única obligación que le incumbía en el presente asunto en lo relativo a la proporcionalidad de los compromisos… consistía en verificar si los compromisos conjuntos presentados en el procedimiento abierto en virtud del artículo 81 CE bastaban para responder a las inquietudes expresadas por ella en el procedimiento abierto en virtud del artículo 82 CE.

Por tanto, el Tribunal General anuló indebidamente la Decisión de la Comisión al exigirle que examinara si había compromisos menos onerosos para resolver los problemas de competencia.

…Al actuar así, el Tribunal de Primera Instancia procedió a una valoración propia de unas circunstancias económicas complejas y reemplazó la apreciación de la Comisión por la suya propia, menoscabando de este modo el margen de apreciación de la Comisión, en vez de controlar (sólo su) legalidad.

Además, el TJ aclara que Alrosa era “parte” en el procedimiento por acuerdos restrictivos (entre Alrosa y De Beers) pero no lo era en el procedimiento por abuso de posición dominante (contra De Beers) y, por lo tanto, no tenía los derechos de “parte” en este procedimiento y sólo los de un tercero interesado. Ni una palabra del TJ sobre la cuestión de la protección de la libertad contractual en el Derecho Europeo.

Sin palabras

Kandel , Eugene , Massa, Massimo and Simonov, Andrei, Do Small Shareholders Count? (June 14, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1624823

We hypothesize that age similarity among small shareholders acts as an implicit coordinating device for their actions, and thus may represent an indirect source of corporate governance in firms with dispersed ownership. We test this hypothesis on a sample of Swedish firms during the 1995-2000 period. Consistent with our hypothesis, we find that compared to shareholders of differing ages, same-age non-controlling shareholders sell more aggressively following negative firm news; firms with more age-similar small shareholders are more profitable and command higher valuation; and an increase (decline) in a firm’s small shareholder age-similarity brings a significantly large increase (decline) in its stock price. The latter effects are more pronounced in the absence of a controlling shareholder.

Ángel Pascual Martínez Soto and Susana Martínez Rodríguez RURAL CREDIT COOPERATIVES IN SPAIN (1890‐1935):A GOOD START WAS NOT ENOUGH, (january 2010) http://www.aehe.net/2010/01/dt-aehe-1001.pdf

The foundation and legal recognition of rural savings banks was a slow and arduous process, aside from having to have statutes and regulations approved by the corresponding Civil Government and also having to be approved by the Ministries of Public Works and the Treasury. The final registration at the latter could take between two and five years, which imposed a substantial obstacle from above, because without this requisite they could not enjoy the tax levy, provided for in the 1906 Act, and were also not eligible for soft loans from the Bank of Spain. This situation resulted in the disappearance of many institutions.

“Perdónanos nuestras deudas así como nosotros perdonamos a nuestros deudores”

“Debt is often treated as a moral issue as well as an economic one. Margaret Atwood, in her book of essays, Payback: Debt and the Shadow Side of Wealth”, notes that the Aramaic words for debt and sin are the same. And some versions of the Lord’s Prayer say Forgive us our debts rather than Forgive us our trespasses; The Economist, June 2010

El concepto de cláusula abusiva es de Derecho Europeo. Las tarifas máximas de los abogados italianos

Según el Abogado General, el concepto de cláusula abusiva es un concepto autónomo del Derecho comunitario de modo que

La concretización del concepto comunitario de «cláusulas abusivas» por la vía interpretativa y con carácter vinculante para todos los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea incumbe al Tribunal de Justicia, que tiene, por consiguiente, una competencia para resolver con carácter definitivo

pero la determinación en concreto – aplicación – de si una cláusula es abusiva o no, es tarea de los jueces nacionales en aplicación del Derecho nacional.

También se ha publicado la opinión del Abogado General en el asunto relativo a si la fijación de tarifas máximas por parte del legislador italiano para sus abogados constituye una restricción a la libre prestación de servicios. El Abogado General dice que ni siquiera se plantea la cuestión porque las tarifas máximas italianas no son obligatorias (se aplican solo en defecto de pacto entre el abogado y su cliente). Aquí

No entendemos, sin embargo, cómo unas tarifas máximas pueden ser sólo supletorias del pacto. Porque, o no son máximas, sino que son fijas, o no pueden tener un papel supletorio. Lo que estaría suponiendo el Abogado General es que si un abogado no pacta con sus clientes el precio de sus servicios, puede determinar unilateralmente la cuantía de su minuta sin otro límite que las tarifas máximas. Pero (i) si no hay pacto, el cliente tendría derecho a que el juez revisara la tarifa fijada unilateralmente para determinar su carácter equitativo (otra cosa sería tanto como permitir que el precio de un contrato lo fije arbitrariamente una de las partes) y podrían estar por debajo de las máximas y, no obstante, no ser equitativas y (ii) si hay pacto, ¿por qué un cliente habría de aceptar una tarifa superior a la máxima establecida por el legislador?

Ryanair/Aer Lingus: gana la Comisión. El Tribunal General considera bien prohibida la toma de control

En este blog hemos dicho que el intento de toma de control de Aer Lingus por Ryanair no debería haberse impedido por las autoridades de competencia. Que el análisis por rutas (punto a punto) es anticuado y demasiado estático porque no tiene en cuenta de modo suficiente las constricciones competitivas a las que se enfrentan las compañías aéreas y lleva a prohibir operaciones que benefician a los consumidores. También hemos señalado que la adquisición de Aer Lingus por Ryanair podría haber permitido a las compañías de bajo coste intensificar la competencia en los mercados en los que ahora no están presentes y, por tanto, beneficiar a los viajeros en forma de precios más bajos en las rutas de largo recorrido como las intercontinentales, donde sólo compañías extracomunitarias como Quatar o Emirates han conseguido entrar y competir – con dificultades – con las incumbentes europeas. Que los daños a corto plazo para los usuarios del aeropuerto de Dublín – los principales perjudicados por la fusión – habrían de ser ponderados en relación con los beneficios indicados para todos los viajeros en avión y para los propios irlandeses que dispondrían de un aeropuerto mucho más “internacional” y conexiones directas a más puntos del globo desde su casa lo que, – no debe olvidarse, abarata los costes de volar para todos los que viven cerca de un aeropuerto semejante, al no tener que conectar en otro aeropuerto -. aquí

El Tribunal General opina lo contrario. Siguiendo la plantilla del análisis tradicional en materia de control de concentraciones, esto es, estructural, y aceptando la determinación del mercado relevante también tradicional (punto a punto) se mantiene en que altas cuotas de mercado en mercados concentrados son suficientes para prohibir una concentración (creación de una posición de dominio).

“The Commission identified in the contested decision 35 routes on which the activities of the parties to the concentration overlap. The transaction would create a monopoly on 22 of those routes and would lead to the creation of a very high cumulative market share, more than 60%, on 13 others. In addition, on the routes where Ryanair or Aer Lingus currently operates, the other party to the concentration would represent the most likely potential competitor. Therefore, it is apparent from those findings that the implementation of the concentration would result in the acquisition of very high market shares on a significant number of routes (section 7.2 of the contested decision)”.

… Incidentally, it must be pointed out that the applicant needs that line of argument to obtain the annulment of the contested decision. The analysis of a given route may in itself justify the Commission’s decision to prohibit the transaction in the light of the criterion set out in Article 2(3) of the merger regulation. The creation of a dominant position which would have the effect of significantly distorting genuine competition on one of those routes is itself sufficient to make the transaction incompatible with the common market, subject to the outcome of the analysis of the efficiency gains and commitments carried out in connection with the fourth and fifth pleas.

A partir de ahí, las objeciones de Ryanair a la Decisión de la Comisión pueden desecharse sin dificultad. Es difícil probar que Ryanair y Aer Lingus no sean “competidores muy cercanos”, que los precios de la primera se vean influidos por la segunda, que compitan por los mismos clientes – los que viajan desde o a Dublin – que la evolución de las tarifas de una y otra sea más próxima que la de cada una de ellas respecto de otras compañías etc.

En el análisis de las barreras de entrada, hay una mezcla de análisis dinámico y estático. Se dice que “it cannot be found that the existence of the barriers to entry referred to by the Commission in the contested decision is contradicted by the lively entry and exit which characterises the air transport sector in Europe since it was deregulated” porque no se han producido entradas “estables” en las rutas desde los aeropuertos irlandeses. Y la pregunta es: ¿por qué no? La respuesta: porque están suficientemente cubiertas por Aer Lingus y Ryanair. Pero si se fusionan y suben los precios ¿por qué no habría de producirse también una “lively entry and exit” en las rutas desde Irlanda?.

“If Aer Lingus did not exist, the temptation would be great for Ryanair to maximise its profits to take account of the lack of competitive pressure resulting from the acquisition of its main actual or potential competitor on the relevant markets. Ryanair’s intentions in relation to the use of Aer Lingus or its former pricing practices to not affect the credibility of that structural risk, which is apparent from the analysis of the anti-competitive effects connected with the elimination of competition between the parties to the concentration”.

Además, si se acepta esta “lively entry and exit” ¿cómo pueden seguir definiéndose los mercados punto-a-punto?

Todavía menos compartible es que se considere una barrera de entrada la reputación de un competidor de reaccionar agresivamente frente a los competidores. Suena a “efficiency offence”, esto es, a que ser un competidor agresivo – pero que no recurre a prácticas predatorias o ilegales por cualquier otra razón – es un handicap para que se le autorice adquirir a un competidor. Debería ser al contrario: premiar a semejante competidor por lograr precios bajos para los consumidores. Recuérdese que, como dicen los mejores economistas, no deberíamos cambiar, sino con una tasa de descuento muy elevada, precios bajos hoy por precios bajos en el futuro.

In that decision the Commission set out to the required legal standard the evidence supporting its conclusion that Ryanair systematically reduces prices and increases frequencies when competitors enter the Irish market. As stated in the contested decision (section 7.8.5.4), the risk of aggressive retaliation would be even greater following the concentration, since Ryanair-Aer Lingus combined would be the dominant operator on literally all routes from and to Ireland. In building up a reputation for deterring the entry of competitors, Ryanair creates a de facto barrier to entry for new competitors.

El final de la Sentencia se ocupa de las eficiencias (ahorros de costes derivados de traspasar el modelo de negocio de Ryanair a Aer Lingus) y considera razonable que la Comisión no las hubiera entendido como verificables y probables en su producción para terminar con el análisis de los compromisos ofrecidos por Ryanair. Probablemente insuficientes en cualquier caso por que

“unlike previous mergers in the passenger air transport sector (such as those which were at issue in Air France/KLM and Lufthansa/Swiss), the Commission could not be satisfied in the present case that mere slots would ensure access to a route. This is not a transaction involving active operators which have a home airport in different countries. Ryanair and Aer Lingus operate from the same airport, Dublin Airport, where they have significant advantages which could not easily be countered by competitors”.

Sería deseable que la Comisión encargara un estudio sobre los efectos de los compromisos en este ámbito. Es decir, cómo se han comportado los mercados de tráfico aéreo en los que ha habido operaciones de concentración y los efectos sobre los precios en las rutas en las que había altas cuotas por parte de la empresa concentrada. A lo mejor se puede definir correctamente el mercado relevante.

¿ Por qué los derechos de emisión se entregaron gratuitamente y ahora se cobran?

El modelo europeo de lucha contra las emisiones de CO2 es simple y de mercado: el que quiera emitir C02 tiene que disponer de unos “papelitos” que incorporan el derecho a contaminar. Esos “papelitos” los proporciona el Estado en cantidad equivalente a lo que se pretenden permitir emitir. O sea, si España puede emitir 100 millones de toneladas, “imprime” papelitos por 100 millones y los (regalaba) subasta entre las empresas que contaminan. Estas pueden usarlos para producir (por ejemplo, una cementera, para producir cemento) o, si no produce, los puede vender en un mercado. El precio inicial de esos derechos a contaminar se determinará en la subasta y, después, en el mercado (secundario) donde aquellos que produzcan más – y contaminen más – los comprarán y aquellos que no los necesiten – porque produzcan menos o a base de una tecnología menos contaminante – los venderán. Se internalizan así los costes de contaminar. Las empresas contaminantes incluirán, como un coste más de producción, el de contaminar valorado a través de un mecanismos de mercado – el precio de un derecho de emisión – a partir de la fijación de una cantidad máxima de contaminación determinada por el Estado.

Drew se pregunta por qué, en los dos primeros planes (los que se iniciaron en 2005 y finalizarán en 2012) los Estados – la Unión Europea, en realidad - “regalaron” esos permisos y, en la tercera campaña, va a cobrar por ellos. La respuesta a la primera pregunta es fácil: porque los Estados, al acordar la Directiva decidieron que, como los demás Estados del mundo no habían puesto en marcha un sistema similar, las empresas europeas podían verse perjudicadas (sus costes aumentan sin que lo hagan, de forma paralela, las de las empresas de otras zonas del mundo).

O sea, intereses privados se enseñorean de la regulación. Drew analiza cómo se produce la influencia de los intereses privados en la legislación/regulación europea que, – sostiene – es diferente de la nacional o de la norteamericana. La Comisión Europea no trata de maximizar la riqueza de sus miembros ni ganar votos porque son funcionarios designados, no elegidos “The commission is not motivated by ideology but by Brussels empire-building, jurisdictional expansionism, and budget maximisation through regulation”. Y utiliza una tabla para exponer la teoría de Wilson sobre la regulación basada en cómo se reparten los costes y los beneficios de la regulación que la autoridad pretende poner en vigor

Aunque la política de los derechos de emisión beneficia de forma dispersa a todos los ciudadanos y perjudica a los productores que contaminan, éstos son muy numerosos (algunos sectores como el químico o el aéreo consiguieron no ser incluidos en la obligación de disponer de derechos de emisión) y heterogéneos ya que hay productores que pueden trasladar a los precios de sus productos el aumento de coste porque no están sometidos a la competencia internacional – por ejemplo, los productores de electricidad – y otros que no pueden hacerlo porque los consumidores comprarán productos fabricados por productores de terceros países que no sufren tal coste (por ejemplo, fabricantes de azulejos). Drew concluye que, en la primera fase del comercio de derechos de emisión “Small, well-organised generators successfully secured free (derechos de emisión)and passed-on their nominal costs to diffused domestic consumers, generating significant windfall profits” (lo que, por otro lado, significaría que la detracción debilitó el “acuerdo” que obtuvieron en la negociación de la Directiva y, lo que es peor, que sustituir la detracción del valor de los derechos de emisión por la detracción del incremento de los precios de la electricidad como hizo la OM 3315/2007 y luego el RD-Ley 11/2007 contradecía frontalmente el “pacto europeo” sobre la materia puesto que el aumento de los precios de la electricidad se hubiera producido igualmente si los derechos, en lugar de entregarse gratuitamente, se hubieran subastado). Drew explica el resultado – entrega gratuita de los derechos de emisión en la primera fase – en que la Comisión Europea no era perfectamente consciente del aumento de los precios de la electricidad que la puesta en marcha del sistema iba a provocar y en que los otros grupos de afectados no estaban tan bien organizados como los productores de electricidad, que sí que lo estaban. En la tercera fase, la cuestión no es ya si se pagará por los derechos de emisión sino si todas las industrias contaminantes estarán incluidas en el programa y, por tanto, deberán internalizar el coste de contaminar a la vez que se fija el nivel de contaminación permitida – el volumen de derechos – lo suficientemente bajo como para que se produzca una reducción significativa de la contaminación. Y concluye Drew que este caso

“matches Patashnick’s three conditions for policy reform. The first condition, that policy entrepreneurs lower information costs, was present in the form of NGOs, EIIs, and the media, who explained the link between prices and windfall profits. Consumers also painfully felt the impact of higher energy prices. The second condition, procedural strategies to weaken vested interests, existed as new working groups were created with greater weight given to EIIs. Finally, the third condition of tactical concessions is seen in the commission’s strategy to neutralise ET opposition. In phase one, it secured the support of the largest emitting group, through free permit allocations. In phase three, it developed formulas to allocate free EUAs to EIIs and to compensate them for higher energy costs. Generators may have also adopted a lose-to-win approach by accepting auctioning because they will pass-on EUA costs to consumers and can potentially price the lost profits (from no windfall profits). This strategy could also be motivated by fear of future profit regulation…”

Quizá pueda añadirse que los intereses de los productores de electricidad no eran ni son homogéneos (lo que explicaría el nivel de “lobby”) en función de la composición de su parque de producción y de cuál sea la tecnología marginal, esto es, la que fija el precio de mercado. EDF – centrales nucleares – estaría encantado con que se cobre por los derechos de emisión, puesto que se elevan los costes de producción de sus rivales, lo que se refleja en precios mayores y, por tanto, en un mayor margen para las nucleares y las hidráulicas. Además, muchos grandes productores han invertido mucho en renovables en los últimos años, lo que les une al club de los que no se oponen a que se cobre por los derechos. No creo que la Comisión no fuera consciente de que se produciría el aumento de precios. Hay muchos rastros en el Libro Verde y en los informes que emitieron expertos sobre este efecto. Más bien, la decisión se dejó a los Estados que podían subastar un 10 % de los derechos lo que, si se hubiera concentrado en el sector eléctrico, podría haber permitido a los Estados recaudar una cantidad significativa de dinero. Por otra parte, no se analiza la cuestión del volumen de derechos emitidos, tan elevado que hizo que el valor de mercado de los derechos fuera muy bajo.

Dos enlaces interesantes

Gracias, Fernando Alfaro

Los alumnos de los institutos norteamericanos se aburren.

Consideran, sobre todo, que los materiales no son interesantes o son irrelevante y echan de menos, sobre todo, la interacción con el profesor:

“Indeed, the report suggests that providing greater interaction of some sort might be at least part of the answer to relieving students' malaise. Asked to rate to degree to which various types of classroom work excite or engage them, the students gave the highest positive ratings to "Discussion and Debate" (especially when "there are no clear answers") and "Group Projects." "Projects and Lessons Involving Technology" also scored well. By contrast, "Teacher Lecture" received the lowest ratings, with only 26 percent of students responding positively”

Cúando perdieron la confianza en la deuda española los inversores extranjeros

http://www.businessinsider.com/have-foreign-investors-been-losing-confidence-in-spain-for-years-already-2010-7
Como se vé en el Cuadro, llevamos desde 2005 disminuyendo la participación de los extranjeros en la compra de deuda pública española

El TJ aclara el concepto de empresa responsable a efectos de los artículos 101 y 102 del Tratado y los derechos de defensa

En la Sentencia de 1 de Julio de 2010 (Asunto C‑407/08), la empresa sancionada por participar en un cártel alegó que “GKV and its subsidiaries, on the one hand, and the appellant, on the other, constitute an economic unit in the competition law sense and its conclusion that the appellant is the company responsible for the activities of the Knauf Group”. El TJ aclara que basta que haya “unidad económica” entre las empresas, aunque haya diversidad jurídica para que se pueda sancionar a todas ellas y que para determinarlo, valen indicios de cualquier tipo. En el caso el TG había considerado a todos responsables – había “unidad económica” – porque los accionistas últimos de las compañías eran los mismos (“the shareholders in the appellant and the other companies owned by the Knauf family, particularly those owned by GKV, are the same, namely 21 natural persons who are members of that family and a company formed by four other members of that family”); los administradores eran los mismos (“in Knauf, Mr B and Mr C, are also managing shareholders of all the companies in the Knauf Group”) y que GKV era “merely a holding company”) y que en el pacto parasocial - “family contract” – se preveía específicamente que se trataba de asegurar “the single management and direction of the companies in the Knauf Group” por lo que el hecho de que sólo una parte de las actividades del grupo se viera afectada por el cártel no excluye la responsabilidad de todo el grupo. Que una filial no lo sea al 100 % no impide considerar la existencia de una unidad económica con la matriz.

Y aclara también que los Tribunales europeos revisan toda la actuación de la Comisión de manera que "

“as regards the application of Articles 81 EC and 82 EC, there is no requirement under the law of the European Union that the addressee of the statement of objections must challenge its various matters of fact or law during the administrative procedure, if it is not to be barred from doing so later at the stage of judicial proceedings….  In the absence of a specific legal basis, such a restriction is contrary to the fundamental principles of the rule of law and of respect for the rights of the defence. Moreover, the rights to an effective remedy and of access to an impartial tribunal are guaranteed by Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union which, under the first subparagraph of Article 6(1) TEU, has the same legal value as the Treaties. Under Article 52(1) of that Charter, any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by the Charter must be provided for by law.

Publicado en el BOE el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

En el BOE de hoy se ha publicado el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Un despilfarro de fuerzas. No es época para las codificaciones y esta es una codificación antiguo régimen, ya que se limita a poner en una misma Ley las normas de varios tipos societarios sin armonización ni sistematización interna. Hay un párrafo en el Preámbulo que llama mucho la atención. Dice que la norma que nace con “decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho”. En fin.

….   “De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado. De otro lado, porque es aspiración general que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario, con superación de la persistente pluralidad legislativa, que el presente texto refundido reduce pero no elimina. En este sentido los trabajos de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un Código de las Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil al servicio de las exigencias de la imprescindible unidad de mercado, habrán de ser valorados por el Gobierno a fin de decidir el tiempo y el modo de tan ambiciosa reforma.

Ni una cosa, ni otra, ni otra. Ni es aspiración general tener un Código de Sociedades Mercantiles, ni es aconsejable regular legalmente el Derecho de Grupos. Tampoco estamos seguros de que haya ganancias notables de tener un Código de Comercio actualizado. Al respecto, hay opiniones para todos los gustos. Por ahora, esta norma solo va a provocar gasto a todo el mundo ya que habrá que cambiar todas las referencias a los artículos de las Leyes y revisarla de arriba a abajo para ver si nos han cambiado algo en términos sustantivos. Por otro lado, es triste comprobar la escasa transparencia con la que se ha llevado el proceso de promulgación de este Texto Refundido. ¿Por qué el Ministerio de Justicia no lo ha “colgado” en su web desde hace meses para que todo el mundo pueda opinar?

Una norma sobre horarios de farmacias en Roma no afecta al comercio entre Estados miembro

En la Sentencia de 1 de julio de 2010, el TJ ha rechazado la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal italiano respecto a la conformidad con el Derecho Europeo de una regulación alucinante de los horarios de las farmacias en determinadas zonas de Roma ( Article 10 of the L.R. 26/02 is worded as follows: ‘1.      For the municipality of Rome, each [local health office (‘USL’)] shall adopt the measures provided for in this Law falling within its competence, with the agreement of the other USLs concerned. 2.      For outlets situated in specific municipal areas, the weekly public opening times, holidays for urban pharmacies and the weekly half-day rest period … may be modified by decision of the Uffizio Sanitario Locale responsible for the area in question, in agreement with the mayor of the municipality concerned, the provincial order of pharmacists and the provincial professional organisations most representative of public and private pharmacies.’). El TJ dice que no hay cuestión alguna relevante para el Derecho Europeo con la siguiente argumentación

31      As regards, secondly, Articles 81 EC and 82 EC, although it is true that they are concerned solely with the conduct of undertakings and not with laws or regulations emanating from Member States, those articles, read in conjunction with Article 10 EC, which lays down a duty to cooperate, none the less require Member States not to introduce or maintain in force measures, even of a legislative or regulatory nature, which may render ineffective the competition rules applicable to undertakings (see Cipolla and Others, paragraph 46 and case‑law cited).

32      In that regard, however, it is quite obvious that the national legislation at issue in the main proceedings, relating to the possible grant of an exemption in relation to the opening periods of a pharmacy located in a specific municipal area of the municipality of Rome, cannot, in itself or by its application, affect trade between Member States within the meaning of Articles 81 EC and 82 EC (see, a contrario, Case 8/72 Vereniging van Cementhandelaren v Commission [1972] 977, paragraph 29; Case C‑179/90 Merci convenzionali porto di Genova [1991] ECR I‑5889, paragraphs 14 and 15; and Case C‑35/99 Arduino [2002] ECR I‑1529, paragraph 33).

…

35      As regards Article 28 EC, referred to by certain interested persons which submitted observations before the Court, it must be held, for the sake of completeness, that, for the reasons referred to in paragraph 32 of this judgment, an effect on trade between Member States and, therefore, the possibility of a barrier to the free movement of goods must also be ruled out from the outset.

…

Enlaces

 

Posner: las causas de la crisis:

La política monetaria (tipos de interés bajos que generaron la burbuja y el sobreendeudamiento) pero también no haber rescatado Lehman Brothers porque su quiebra provocó el pánico bancario que afectó a todo el sector y causó la desaparición del crédito.

          Banks did take risks that were excessive from an overall social standpoint, but businesses will always take the risks that government permits them to take, especially if the brunt of any harm falls on others…

Pero eso no justifica que nos lancemos a realizar reformas en el sistema financiero si no sabemos bien qué es lo que hay que hacer

“just as politics requires that President Obama be seen to be doing something about the oil leak in the Gulf of Mexico, though there is nothing he can do, so politics requires that Congress be seen to be doing something to prevent another economic disaster, though there is nothing it needs to do… The same political imperative led to the reorganization of the intelligence community in the wake of the Sept. 11 terrorist attacks, a move now widely regarded as a failure.

Cómo fijan sus precios las empresas: añadiendo un márgen a sus costes y mirando los precios de los competidores más próximos

the most common approach for firms – 44 % -  is to set a price based on costs and a self-determined profit margin (cost-plus pricing). However, one-third of firms said that their price is set primarily by following that of their closest competitors. The perceived intensity of competition was found to be one of the most significant factors in determining the price-setting approach.The strength of competition faced by the firm was also a central factor in determining price changes with over half of firms reporting that they were likely or very likely to reduce price if a main competitor did so (50 %).

La financiación de la Economía Española, la burbuja y los bancos. Los efectos de la entrada en el euro por Tano Santos

..el euro abrió una posibilidad insólita en nuestra historia económica y es la del reciclaje de los ahorros de las grandes economías exportadoras en activos españoles, lo que resultó en unos balances de las grandes instituciones financieras de países exportadores, léase Alemania, muy expuestos al riesgo de activos españoles, emitidos por intermediarios españoles principalmente…

la tan repetida bajada de los tipos de interés no es suficiente para explicar ni la existencia ni el tamaño de nuestra burbuja, pues esta bajada es generalizada y la burbuja no ocurre en todos los países que experimentan la mencionada bajada de los tipos de interés; las causas de nuestra burbuja hay que encontrarlas en la peculiar rigidez de estructura económica. … (la burbuja) se financió en gran medida con el ahorro externo, lo que es más impresionante si se piensa que el nuestro es un país de gran ahorro para comenzar.

La burbuja, las “buenas” oportunidades de inversión, hacía que ni el notable crecimiento de los depósitos, ni el crecimiento orgánico mediante reservas y beneficios retenidos fuese suficiente para alimentar la expansión crediticia de nuestras entidades financieras, especialmente las cajas. Y es aquí donde las instituciones españolas utilizaron mecanismos novedosos, cuya factibilidad estaba estrictamente ligada a nuestra entrada en el euro, para obtener fuentes de financiación externa que añadiesen a las tradicionales… La brecha a financiar (el ’funding gap’) del sistema financiero español es esa diferencia entre créditos y depósitos que requiere recurso constante al mercado mayorista. … lo que en condiciones de dificultad de acceso al mercado mayorista por parte de las entidades financieras españolas…  deben de hacer muy difícil la gestión de tesorería de muchas de ellas.

¿Cómo financia esta expansión del crédito? De varias formas. Por un lado, y como ya he mencionado, está el proceso de titulización, (a través de la cual los bancos sacaban de sus balances los créditos y podían dar nuevos. Los titulizados eran “comprados” por bancos extranjeros. Por otro, a través de) emisión de deuda a medio y largo plazo para financiar préstamos más allá de la base de depósitos (incluyendo) la emisión de bonos cubiertos (¿cédulas hipotecarias?)… Otra forma importante de gestionar problemas de liquidez es mediante los pactos de recompra (‘repos’ en inglés), operación por la cual un banco ‘vende’ a otro un activo con el compromiso de recomprarlo, pongamos, una día más tarde a un precio superior (cuando un banco obtiene fondos de otro banco, se dice que está en el mercado mayorista) las entidades financieras modernas no pueden funcionar de forma efectiva sin acceso a (l mercado mayorista)…Por resumir, el sistema financiero español se apalanca fuertemente utilizando tanto la titulización como el mercado mayorista como recurso adicional de financiación. Esto introduce la novedad de hacer dicho sistema frágil pues está expuesto por primera vez también a un pánico bancario en su versión siglo 21, que son los que cuando las contrapartidas se niegan a refinanciar a la entidad deudora mediante la extensión, por ejemplo, del pacto de recompra (repo). Como se ha repetido varias veces este pánico ya ha ocurrido y las instituciones financieras españolas con excepción de nuestros dos grandes bancos están excluidos de los mercados mayoristas.

Sobre la política económica: Se dirá que nuestra expansión fiscal era una respuesta ortodoxa a la crisis pero … la expansión fiscal por sí sola no era solución porque nuestro problema no era solamente uno cíclico, que es cuando las políticas expansivas son más efectivas, sino estructurales. Y segundo, la expansión fiscal es siempre la medida más fácil para un gobernante o ¿es qué hay algo mejor que gastar dinero? El hecho de que el gobierno estuviese a hacer lo fácil (gastar) frente a lo difícil (reformas) sembró serias dudas sobre la naturaleza de nuestra voluntad política en la más peligrosa de las crisis vividas por nuestro país en décadas… Lo fundamental de nuestro enorme déficit era una combinación de caída de ingresos e incremento de gastos sobre los que el ejecutivo tenía poco control… Lo importante para entender los problemas de refinanciación de un país no es principalmente el nivel inicial de la deuda sino si el crecimiento de la carga de los intereses está por debajo del crecimiento del PIB nominal que es lo que la hace sostenible y aquí los muchos errores de política económica dejó que las dudas se instalaran en la mente de muchos…

La falta de actuación por el Banco de España “las cajas y demás entidades financieras no hayan sentido, por el momento, presión alguna por sanear balances mediante la venta de activos… después de dos años de crisis, seguimos sin saber el estado real de estos balances y por tanto del precio real de los activos que están entrando en los mismos…

Conclusión “nuestra pertenencia al euro hacia más importante que en ninguna de las otras crisis la rapidez de diagnosis y reacción por parte de los gestores de política económica. Precisamente porque la posibilidad de un ajuste nominal mediante una devaluación no existía era importante empezar rápidamente con un programa que permitiese el ajuste real de forma gradual y ordenada y esto requería atacar dos frentes que eran el desapalancamiento privado de un segmento de nuestra economía y la falta de un modelo de crecimiento futuro, del que era principalmente responsable el ejecutivo.

Las consecuencias de nuestro sistema laboral

El problema principal del mercado laboral español no es que cree desempleo - el problema es que la dualidad del sistema lleva a la economía a tomar decisiones de inversión estúpidas. Uno de los motivos que explican nuestra infinita addicción a construir chabolas (y disfrutar de la burbuja inmobiliaria asociada) es un mercado laboral que parece diseñado a medida de las promotoras que tantas alegrías nos han dado. No es sólo la construcción, sin embargo; la dualidad imperante hace que la economía sea en general mucho más aversa a invertir en sectores que requieran contratos estables. Tenemos estudios que señalan que un mercado laboral rígido tiene efectos considerables sobre el crecimiento de la productividad, en gran medida porque somos mucho más torpes asignando recursos.

La gerontocracia italiana y las instituciones independientes

Cambios en las autoridades de supervisión de los mercados en Italia. Lamberto Cardia, de 76 años deja la CONSOB – nuestra CNMV – pero se va, no a jubilarse, sino a presidir los ferrocarriles públicos. Y se propone para sustituirle al Presidente de la Autorità garante de la Competencia, Antonio Catricalà (jovencísimo para los estándares italianos, –sin ironía - nacido en 1952). LA VOCE hace dos comentarios: uno, el obvio sobre cómo los viejos italianos no dejan sitio a los jóvenes y otro acerca de lo poco favorable a la independencia de las instituciones que los presidentes no se conviertan en ex-presidentes sino en nuevos presidentes de otro organismo público

aquí y M. Giannini en La Repubblica aquí

Resolución de la Dirección General de Registros sobre derogación singular de los Estatutos

El caso de la RDGRN de 24 de marzo de 2010 es el siguiente.

“la totalidad de los socios de la compañía mercantil «Automoción Rodríguez, S.L.», que concurrieron a su otorgamiento, decidieron dar a ese acto el carácter de junta universal, y se adoptaron los acuerdos de aceptar la renuncia presentada a sus cargos por los administradores de la sociedad y de designar a otras personas para ocupar dichos cargos. En la estipulación correspondiente al nombramiento, y sin especificar si se trata propiamente de un acuerdo de Junta o un mero pacto entre los otorgantes de la escritura, se incluyó un párrafo con el siguiente texto:

«Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social».

El Registrador deniega la inscripción porque tal cláusula solo sería inscribible como modificación estatutaria (del artículo 30 de los Estatutos sociales que no recogía ninguna mayoría cualificada para destituir a los administradores).

El Notario alegó en el recurso que los socios no pretendían modificar los estatutos, esto es, establecer un quórum reforzado para destituir a los administradores tal como permite el art. 68.2 LSRL sino que querían que ese quórum se aplicase a esos administradores.

La DGRN da la razón al Registrador. Tras unas afirmaciones un tanto arcaicas sobre la distinción entre pactos escriturarios y pactos estatutarios y la distinción entre pactos estatutarios y pactos parasociales, concluye que si los socios pretendían que la regla de mayoría reforzada sólo valiese para esos administradores, lo que habían hecho es celebrar un pacto parasocial que, como tal, no tiene acceso al Registro:

“En consecuencia, la cláusula debatida en el presente caso no podrá tener acceso al Registro Mercantil, habida cuenta de las dos posibles alternativas respecto de su naturaleza jurídica. En efecto, si se trata de un acuerdo de la Junta General debe observarse el procedimiento propio de la correspondiente modificación estatutaria, lo que en el presente caso no se ha respetado. Y si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso.”

Nos parece muy formalista el razonamiento de la DGRN. En primer lugar, el acuerdo fue adoptado en Junta Universal con el voto unánime de los socios. De modo que deben considerarse salvados todos los requisitos que la Ley exige para las modificaciones estatutarias, porque son requisitos que presumen la convocatoria formal de la Junta en la que se pretende discutir de una modificación estatutaria, convocatoria que, en una Junta Universal, por definición, faltan. Se nos escapa qué otros requisitos exigibles para la modificación estatutaria “no se han respetado” en el presente caso, según dice la DGRN.

En segundo lugar, es un argumento “esencialista” el que afirma que en los estatutos no pueden figurar reglas particulares o con un supuesto de hecho concreto. Esto es una herencia alemana que tiende a separar el estatuto del contrato todo lo posible, pero no veo razones de protección del tráfico que impidan a los socios incluir en los estatutos los pactos que tengan por conveniente (art.12.3 LSRL). En el caso, no vemos por qué no puede incluirse una cláusula estatutaria que establezca el quórum reforzado limitando su eficacia a los administradores designados en la Junta de fecha XXX. La norma del art. 68.2 no es un obstáculo porque se limita a establecer un límite superior – valga la redundancia – al contenido de una cláusula estatutaria que prevea un quórum reforzado para la destitución de los administradores.

Por último, es probable que el Notario se equivocara al alegar que los socios querían derogar singularmente los estatutos. Pero el principio de interpretación de los negocios jurídicos en el sentido que salve su validez debería haber venido en su ayuda.

Demandar a los Sindicatos y Trabajadores de Metro

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, esto es, de las reclamaciones de daños y perjuicios contra los cartelistas o contra el que abusa de su posición de dominio por los daños causados a los consumidores o clientes que pagaron un precio más elevado que el competitivo por el producto cartelizado o que fueron excluidos del mercado por la conducta del operador dominante.

El fundamento de esta responsabilidad de los cartelistas se encuentra, en último término en el art. 1902 CC que, desde 1889 dice que el que causa un daño a otro – con culpa o dolo – está obligado a indemnizar. Pues bien, parece obvio que una huelga ilegal – que no respete los servicios mínimos – que causa daños a los consumidores genera responsabilidad entre los huelguistas. Se dan en ellos el supuesto de hecho de dicho precepto. Hay una conducta que genera un daño – relación de causalidad – y el daño es imputable a los huelguistas. Además, el daño se causa dolosamente.

La Comisión Europea, en su meritorio afán por velar por los derechos de los consumidores ha venido preparando legislación comunitaria para garantizar la tutela efectiva de estos derechos de los consumidores (en materia de responsabilidad del fabricante, de retrasos de las compañías aéreas, de servicios de roaming, de cláusulas abusivas, de publicidad engañosa…). Quizá sea hora de que redacte una legislación que proteja a los consumidores frente a las huelgas ilegales y que las asociaciones de consumidores ejerciten acciones colectivas contra los que apoyan o inducen a la participación en huelgas ilegales.

La actuación de la Comisión Europea es necesaria porque los Estados nacionales no tienen incentivos para perseguir las conductas ilegales de sindicatos y trabajadores que causan graves daños a los consumidores. Y no hay justificación alguna para tratar de forma diferente a los trabajadores que realizan una huelga ilegal (salvo los límites de la embargabilidad de los bienes en caso de impago de deudas) en comparación con el trato que se dispensa a las empresas que introducen productos defectuosos en el mercado o que acuerdan precios o repartos de mercado. Recuérdese que, de acuerdo con las reglas generales de responsabilidad civil, si un maestro se descuida en la vigilancia del recreo y un niño hiere a otro, la Ley le hace responsable (por omisión). Si un trabajador de una factoría de gaseosas no pone el tapón correctamente y la botella le estalla dejando tuerto al comprador, el trabajador – y no solo la empresa embotelladora – responde. ¿por qué no han de responder aquéllos que impiden físicamente la prestación del servicio a los usuarios?

Si los que convocan o apoyan una huelga ilegal internalizan todos los costes de la misma, seguro que hay muchas menos.