Un caso de aplicación de la proporcionalidad entre infracción y sanción (revocación de autorización)

Un corredor de seguros deja extinguir el seguro de responsabilidad civil y ejerce su actividad durante cinco años sin cobertura. Antes de que le abran expediente sancionador, contrata un seguro y le da efectos retroactivos, de manera que si surgiera alguna reclamación de algún cliente por conductas suyas en los años que estuvo sin cobertura, quedarían cubiertas por la póliza. La Dirección General de Seguros le abre expediente sancionador y le retira la autorización para trabajar como corredor. El TSJ revoca la decisión administrativa y el Tribunal Supremo acaba de confirmar (en Sentencia de 24 de noviembre de 2010) la sentencia del TSJ rechazando el recurso del Abogado del Estado. La Sentencia del Supremo se basa en que

la Sala de instancia no afirma que la contratación del seguro pueda hacerse a posteriori , lo que además de ser contrario a la norma sería una fuente de inseguridad jurídica, sino que considera que las singulares y acreditadas circunstancias que concurren en el caso analizado excluyen la intencionalidad del corredor. En suma, el razonamiento judicial es ajeno a aquel precepto y tiene que ver, más bien, con los principios jurídicos implicados en la aplicación de las normas que, aún no presentando un carácter estrictamente sancionador, contienen un evidente aspecto restrictivo de derechos.

En definitiva, que privar a un sujeto de su medio de vida por infringir una norma administrativa cuando (i) la infracción no es intencional y (ii) el sujeto subsanó el incumplimiento espontáneamente supone desproporción en el ejercicio de la potestad sancionadora. Bueno, dice que la norma que permite revocar la licencia para ejercer como corredor de seguros no es una norma sancionadora pero si restrictiva de derechos.

Responsabilidad de la matriz por conductas de la filial o imputación por actos propios

El Tribunal Supremo ha desestimado definitivamente el recurso de Repsol contra la sanción que le impuso el TDC por fijar precios a los gasolineros de su red. La Sentencia de 17 de noviembre de 2010 no dice nada de mucho interés salvo, quizá, en relación con la imputación de la matriz (Repsol SA). Dice la Sala

“En efecto, como reconoce la Sala de instancia, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 impugnada, no se fundamenta, en lo que concierne a la determinación de la persona jurídica responsable, en la aplicación del artículo 8 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , que estipula los supuestos de corresponsabilidad de las empresas controladoras que ejercen influencia dominante respecto de las empresas que controlan, pues considera que la conducta infractora de fijación de precios de venta al público de combustibles ha sido cometida por REPSOL, grupo empresarial, que desarrolla su actividad en el sector relacionado con la producción de hidrocarburos, y que, específicamente, en el mercado de distribución de carburantes, actúa de forma concertada, a través de la matriz REPSOL, S.A. y de la filial REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., dedicada a la actividad de distribución de carburantes, siendo notorios los vínculos societarios y empresariales existentes entre ambas compañías, que no han sido cuestionados en la tramitación del procedimiento sancionador.

Es decir, que REPSOL SA, la matriz, habría realizado las conductas prohibidas ella misma y no solo a través de Repsol Comercial. Si es verdad…

Construir imperios con el dinero de otros

Uno de los aspectos más llamativos de los costes de agencia en las sociedades de capital disperso es el de la construcción de imperios. Para los ejecutivos, big is beautiful y bigger is more beautiful porque el poder, la paga y las ventajas asociadas al cargo son, normalmente, proporcionales al tamaño de la empresa. No es de extrañar, pues, que sean las sociedades de capital disperso las que más adquisiciones realicen de otras empresas. El riesgo de que se sobrepague o no se obtengan sinergias de tales adquisiciones es muy elevado.

Caprio/Croce/Del Giudice analizan la actividad como compradores y vendedores de empresas de varios cientos de empresas cotizadas europeas y llegan a conclusiones coherentes con este análisis. Así, cuanto mayor es el porcentaje de acciones de una sociedad cotizada en manos del primer accionista, menos probable es que la sociedad realice adquisiciones de otras empresas. Si el accionista de control es una familia, – ya lo habrán adivinado – todavía menos: “las empresas familiares son renuentes a hacer compras cuando la participación que ostenta la familia no es suficientemente grande para asegurarse de que mantendrán el control de la empresa resultante de la adquisición”.

Viceversa, sólo cuando hay un accionista significativo con más de un 20 % (pero sin control absoluto, esto es, menos de un 50 %) del capital de la target, disminuyen las probabilidades de que la compañía sea adquirida por un tercero. Las empresas familiares son más difíciles de comprar.

Si las sociedades de capital disperso compran no solo a otras empresas cotizadas sino, sobre todo, a empresas jóvenes (start-up) podría decirse que se produce una redistribución de renta a favor de los emprendedores y a cargo de los inversores. La conciencia de que hay demanda para estas empresas (que habrá sociedades de capital disperso dispuestas a sobrepagar) debería incrementar el volumen de start-ups. Porque la OPV o salida a Bolsa como forma de convertir en dinero la inversión en estas empresas requiere, seguramente, un modelo de negocio que genere ingresos estables e independientes lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de que el que adquiere la start-up es otra empresa. O sea que, desde el punto de vista del bienestar social, puede que esta construcción de imperios no sea tan perjudicial.

Las cosas son como parecen: los asesores de retribución trabajan para quien les paga

Utilizando los datos sobre las minutas por consultoría que han de revelar a la SEC, los autores de este trabajo concluyen que las empresas que asesoran a las empresas cotizadas respecto a cuánto han de pagar a sus ejecutivos están inmersas, en los EE.UU, en profundos conflictos de interés. Básicamente porque les conviene llevarse bien con el ejecutivo para conseguir que les vuelva a contratar cuando “mande” y, sobre todo, para vender a la empresa cotizada otros servicios.

En teoría es la Comisión de nombramientos y retribuciones dentro del Consejo de Administración la que elige y controla al asesor de retribuciones, pero, a menudo, el ejecutivo hace sugerencias al respecto que también decide si se contrata a ese asesor para la prestación de otros servicios de consultoría. Una regulación puesta en vigor en 2009 que exige que las empresas cotizadas publiquen las minutas pagadas a los consultores-asesores por cualquier servicio si las facturas por servicios distintos de los de asesoramiento en la retribución superan los 120.000 dólares ha permitido disponer de los datos para comprobar empíricamente si las críticas al modo de determinar la remuneración de los ejecutivos de las sociedades de capital disperso estaban justificadas.

En el trabajo, los autores concluyen que los primeros ejecutivos de aquellas empresas que usan repetidamente a los mismos consultores y que pagan mucho a sus consultores de retribución por otros servicios, tienen una retribución más elevada. En concreto, un salario un 7 % más elevado; un bonus un 22,9 % más elevado y un 15,6% de retribución total más elevada. Pero, además, su retribución está menos relacionada con los resultados.

Grasshopper. Aunque solo sea por la música

Muy ingenioso: Debtris

Delimitación de mercados relevantes en el comercio minorista de bebidas según el Bundeskartellamt

Kartellblog

Apuestas deportivas, monopolio estatal, inconstitucionalidad, sentencia del Tribunal de Justicia y, ahora, sentencia del Tribunal Supremo alemán: competencia desleal por infracción de normas

En muy pocas palabras. En Alemania tienen un monopolio estatal (no federal) sobre el juego que incluye las apuestas deportivas. Betandwin se dirige al mercado alemán (apuestas sobre los resultados de la Bundesliga). Los monopolios de cada uno de los Länder piden a los tribunales que se prohíba a Betandwin desarrollar esa actividad en Alemania porque constituye competencia desleal por infracción de normas, en concreto de las normas penales que prohíben la actividad fuera del monopolio.

El Tribunal Constitucional alemán declara el monopolio sobre el juego inconstitucional por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa (en Alemania, la libertad de empresa cae bajo la libertad de ejercicio de una profesión u oficio) pero da un plazo al legislador para que “arregle” la situación y “desmantele” los monopolios estatales. A la vez, se plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia quien, en septiembre de 2010 dice que los monopolios alemanes son contrarios a las libertades de circulación y establecimiento (no en general, no el portugués pero sí el alemán).

Y en esta sentencia el Tribunal Supremo alemán acaba de decir que no hay competencia desleal por parte de Betandwin porque la norma que se dice infringida no es vinculante una vez declarada la inconstitucionalidad y la contrariedad al Derecho Europeo del monopolio estatal. Que el Estado disponga de un plazo de tiempo para desmantelar el monopolio no permite calificar como infracción relevante a efectos de la Ley de Competencia Desleal el hecho de que, durante ese período transitorio, Betandwin esté desarrollando su actividad. Sería desproporcionado exigirle que la desmantele para volverla a montar una vez transcurrido el plazo otorgado al Estado por el Tribunal Constitucional. Curioso, en este punto es que los Estados alemanes se apresuraron a dictar una regulación sustitutiva bajo la cual tampoco podría ejercer su actividad Betandwin tal como la venía ejerciendo. Pero dice el BGH que eso no justifica que se le imponga una orden de cesación

No hay casos como los casos norteamericanos

Según leo en el Yale L. J., el Tribunal Supremo decidirá próximamente en un caso en el que se plantea el conflicto entre libertad de expresión y derecho a la intimidad (o, en versión norteamericana, el derecho a que lo dejen a uno en paz). Un resumen del caso en español, aquí. Y así resume el caso Deana Pollard Sacks

The Phelpses’ family-operated Westboro Baptist Church exploited form-er marine Matthew A. Snyder’s untimely death in Iraq to expound its “religious” belief that “God hates fags” and kills American soldiers to punish the United States for tolerating homosexuality. Its messages, which mixed political and religious viewpoints with personal attacks on the Snyders, produced a jury verdict in the amount of $10.9 million in favor of Matthew’s father for invasion of privacy and intentional infliction of emotional distress. The Fourth Circuit reversed on First Amendment grounds, finding the political speech and personal attacks categorically exempt from tort liability. The Supreme Court granted certiorari.

Cómo es Internet: Deirdre McCloskey

A través Barcepundit, llego a la página de Arcadi Espada que dedica unas frases a recordar a Dutton, que ha muerto hace poco y que era el editor de una página llamada Arts & Letters Daily donde leo una frase de D. McCloskey. Fantástica:

“si los chinos quieren seguir enviándonos televisores a cambio de unos papeles verdes con héroes americanos pintados en ellos, estupendo”.

El Arts & Letters Daily me lleva a una entrevista en National Review en la que esta economista habla de sus dos últimos libros y el que está escribiendo. La entrevista no tiene desperdicio.

Retórica

We have scores of words in English for bad speech. We need one for persuasive speech, the sweet talk for which one-quarter of us in a modern economy are paid.

It’s a fairy tale of scientism that only prices and quantities can be measured.

La Etica del Protestantismo

It’s an anti-Catholic prejudice, unsurprisingly common in northern Europe, to suppose that Catholics didn’t worry about their businesses, or indeed their place in heaven or hell. We have gigantic evidence that they did so worry, and in just the way Weber, on the basis of misreadings of Calvinist texts and Benjamin Franklin, thought was special to followers of John Calvin.

    As I say in the book, what people like about the Weber hypothesis is that it combines a spiritual change inside the souls of businesspeople (Geist was the German word) with a focus on routine investment (savings rates were supposed to be higher among Calvinists). It combined idealism with Marxism. No wonder everybody likes it. But alas, it’s wrong.

What changed was the sociology. That is, what changed was the attit-ude of the rest of the society toward businesspeople, and with that new attitude came a change in government policy. It was suddenly all right — most clearly in the most bourgeois country on earth, the U.S.A. — to get rich and to innovate.

Capitalismo y democracia (libertad y dignidad)

Many point to China, Singapore, etc., as examples of places where ec-onomic advance has not produced other kinds of liberalism. They are correct. The problem is the fallacy of Right Now. In 1969 one would have said the same thing about South Korea and Taiwan, or for that matter about Spain and Portugal. Outside the low, dishonest decade of the 1930s, with preparations in the 1920s, it has always gone one way, since the cats of liberty and dignity were let out of the bag in the late 17th century. Do all the statistical analysis you want, but we “liberals” (19th-century European definition) have history on our side.

De ahí, naturalmente, a su página web . ¡Espectacular!. Hacemos un poco de recogida (me he bajado para leer otro día algunos artículos de divulgación, uno de ellos lo ponen en los exámenes de acceso a las facultades de Derecho) y de ahí a Amazon (esperemos que ponga ya Amazon.es una vez que ha comprado BuyVip) donde me he comprado su dos libros últimos (demasiado largos y repetitivos):

"The Bourgeois Virtues: Ethics for an Age of Commerce" Deirdre N. McCloskey; Taschenbuch; EUR 17,48   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

"Bourgeois Dignity: Why Economics Can't Explain the Modern World" Deirdre N. McCloskey; Gebundene Ausgabe; EUR 27,21   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

Warehousing (almacenista)

Un entretenido asunto: el caso Lagardère. Vivendi quiere vender su negocio editorial. Lagardère quiere comprarlo. La transacción no se puede ejecutar hasta que la Comisión Europea la autorice. Vivendi cede el negocio a Natexis que actúa como almacenista y que gestiona y conserva el negocio hasta que se obtenga la autorización para ejecutar la operación. La Comisión la autoriza con compromisos. Lagardère tendrá que vender algunos activos a terceros. Uno de los interesados en comprar esos activos – Odile – no es elegido y recurre la autorización. Básicamente, porque dice que Natexis estaba bajo la influencia decisiva de Lagardère, de manera que ésta tomó el control de los activos antes de obtener la autorización. No porque Lagardère tuviera acciones en Natexis, sino porque Natexis, que es un banco, quedó libre de cualquier riesgo derivado de la titularidad del negocio.

El Tribunal desestimó, el 13 de septiembre pasado, la demanda de Odile diciendo que Lagardère no había adquirido una influencia decisiva sobre los activos antes de obtener la autorización y que es inherente al sistema de “warehousing” que el almacenista no asuma riesgos.

Ver el comentario de la Sentencia de David Tayar, “The Lagardère Judgment of the General Court: Is warehousing back on the scene?” aquí

Poison pill austríaca

En esta otra entrada, hablábamos de la “poison pill” brasileña para referirnos a las cláusulas estatutarias que prevén que si un individuo adquiere un porcentaje superior al establecido en los estatutos de las acciones de una compañía cotizada, venga obligado a adquirir la totalidad de las acciones a un precio determinado. En otras palabras, una OPA obligatoria no porque lo dice la ley – 30 % – sino porque lo dicen los estatutos.

Ahora hemos encontrado que la legislación austríaca sobre OPAs recoge expresamente esta posibilidad. Según el parágrafo 27.1 de la Übernahmegesetz, la OPA es obligatoria no solo cuando se supera el umbral legal sino cuando se supera una cifra inferior fijada en los estatutos de la sociedad.

El Asunto Tomra y el “more economic approach”.

Luc Peeperkorn y Ekaterina Rousseva han publicado un breve trabajo sobre el caso Tomra (Article 102 TFEU: exclusive dealing and rebates. Ruling of the General Court in Tomra Systems and Others v Commission (Case T-155/06)). La Sentencia del Tribunal General afirma la validez de la decisión condenatoria de la Comisión. En estas páginas hicimos un resumen de los pasos más relevantes de la Sentencia.

Peeperkorn/Rousseva ponen el acento en el hecho de que la Comisión basara su decisión en la doctrina tradicional de la ilegalidad de los descuentos de fidelidad – contrarios al art. 102 TFUE per se – y no en un análisis basado en los efectos sobre el mercado que es al que parece responder la Comunicación de la Comisión sobre aplicación del art. 102 (conductas excluyentes y, por tanto, abusivas cuando realizadas por una empresa dominante).

Dicen estos autores que la Sentencia es remarcable porque, a la vez que recuerda la ilegalidad de los descuentos de fidelidad, señala que para decidir definitivamente si, en el caso concreto, tales descuentos son ilegales, hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso. Ya hemos visto que esto puede ser no decir nada (o decir que haré lo que me parezca en cada caso) pero en este contexto tiene un significado muy preciso. Porque – dicen estos autores – a diferencia de los casos Michelin, donde las circunstancias del caso eran los criterios y las reglas que el fabricante dominante utilizaba para conceder los descuentos, esto es, “las características mismas del programa de descuentos”, en la Sentencia Tomra, lo relevante es el contexto “en el que los descuentos operan”, es decir,

”la posición en el mercado de Tomra y sus competidores, el tamaño de los clientes… el porcentaje de la demanda vinculado gracias a los descuentos y los efectos de tales prácticas en la evolución de la demanda en el mercado”.

En definitiva, lo relevante es si el programa de descuentos produce – o es idóneo para producir – un cierre significativo del mercado y no que se trate de una práctica destinada a fidelizar a los distribuidores.

La Sentencia dice, al mismo tiempo, que no hay que probar efectos de la conducta para que ésta pueda ser declarada como infracción del art.102 y, – dicen los autores – que esta afirmación puede ser interpretada

“by the most fervent advocates of effects-based analysis as a sign that the Court still clings to the traditional form-based approach”

Se puede ser algo más optimista porque

“in principle, even effects-based analyses, … do not always require proof of actual negative effects on the market. For example, where there is a time lag between the implementation of the conduct and the negative effects ensuing from it, the application of Article 102 would be ineffective if one had to wait for the conduct to distort competition before intervening. As Advocate General Kokott has pointed out, this would be contrary to the objectives of the Treaty (Opinion in T-219/99 British Airways)”

Y tienen razón, pero muy poca. Porque los partidarios de un “effects-based analysis” y de que las autoridades deban justificar el daño a la competencia que se deriva de la conducta, no sostienen que no se pueda prohibir una conducta hasta que el daño a la competencia se haya consumado. Eso sería incompatible con el carácter de delitos de peligro que son los ilícitos competitivos. Pero es necesario – como la propia Kokkot explica en su Opinión en T-Mobile – que la conducta sea idónea en concreto para causar el daño a la competencia. Y unos descuentos fidelizadores que solo vinculen a una pequeña fracción del mercado o que no cierren éste porque los competidores o los clientes puedan desactivar sus efectos no deberían considerarse prohibidos. Lo reconocen los autores cuando dicen 

More controversial is the situation where, despite the allegedly abusive conduct, competition appears unaffected, for instance because competitors have managed to enter the market, or to grow at the expense of the dominant undertaking. In such scenarios, under an effects-based approach it would be essential to consider the actual development in the market and explain in some detail why (rather than merely assume that), in the absence of the conduct the competition would have developed more than it did.

Análisis que sí se llevó a cabo en el asunto Tomra.

Lo que la sentencia pone de manifiesto es la profunda contradicción en la que está inmersa el Derecho de la Competencia europeo en los criterios de aplicación del art. 101 y del art. 102. En efecto, si ha de aplaudirse que el Tribunal considerara como el “contexto” o las “circunstancias del caso” que hay que tener en cuenta, no las de los contratos y programas de descuentos, sino las del mercado en las que dichas prácticas tienen lugar, no se entiende por qué no se aplica ese mismo criterio al análisis de los acuerdos en el marco del art. 101. Al fin y al cabo, los descuentos que Tomra concedía a sus clientes eran “acuerdos” y podrían haberse analizado en el marco del art. 101 y no en el marco del art. 102. Lo que demuestra el absurdo. En el marco del art. 101, como son acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia, en la medida en que su efecto en el mercado común no sea inapreciable, están prohibidos per se, con independencia de que, por la cuota de mercado de las partes que lo firman, tales acuerdos sean inidóneos en concreto para restringir la competencia en el mercado de producto de que se trate. Pero el Derecho Europeo de la Competencia sigue prisionero de las barbaridades que dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Grundig-Consten: que un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia cae bajo el art. 101 aunque no tenga ni pueda tener ningún efecto en el mercado; que las “circunstancias del caso” son las de Michelin, no las de Tomra (o, por cierto, las de European Night Services). Y todo esto ya lo dijo el Abogado General Roemer en sus Conclusiones a los asuntos Grundig-Consten, y Technique Minière: Dijo Roemer en la primera (recuérdese, era un acuerdo entre un fabricante de televisiones alemán y un distribuidor francés por el que el primero le daba una exclusiva total al segundo para el mercado francés (“protección territorial absoluta”)

As we know, the Federal Government has above all insistently oppos-ed the opinion that to be able to apply Article 85 (1) it suffices to find that the agreement excludes competition between various importers of Grundig products and that 'real possibilities of choice' exist for subsequent commercial stages only if there is internal competition among the Grundig products in the field of concessions. The Federal Government considers that, on the contrary, it is necessary to take account of the general situation of the market and also to take into account the competition between similar products of other manufacturers and importers. This point of view is to be commended without reservation… But the Commission if wrong in taking account of this last-mentioned internal competitition exclusively and in neglecting completely in its considerations competition with similar products.

In fact, it is perfectly possible that  there exists between different prod-ucts or rather between different producers such sharp competition that there remains no appreciable margin for what is called internal competition in a product (for example, in relation to price and servicing). The Commission considers that it does not have to take into consideration this competition between different manufacturers except for simple mass-produced articles. That does not seem to be correct, if it is desired to judge economic phenomena realistically…

So in reality it was necessary to require from the Commission a judgm-ent on the whole of the competitive conditions, such as Section 18 of the German Law against Restraint of Competition also requires in a general way for sole distributorship contracts when it speaks of a considerable interference caused to competition on the market of the products in question or other products.

Since an examination of the market of this kind (looking at the competition faced by Grundig in the French market) did not take place because of the Commission's narrow view of the concept of 'restriction on competition', and as the Court of Justice cannot be required to carry out such an examination itself during the course of the proceedings, it only remains for me to say that the conclusions reached by the Commission in examining the criterion of 'adverse effect upon competition' must be considered as insufficiently based and consequently must be rejected…

¡Un genio, Roemer! (es el 2º por la izquierda, la foto está aquí)

Y, en la segunda

It would be going too far to allow the least interference with competition to fall under the strict prohibition in Article 85 (1), whether it arose from an agreement having that object or from an agreement which simply had that effect, and to grant exemptions for such infringements in the context of Article 85 (3).

  Finally, competition in similar products must not be forgotten and has to be taken into account. This applies not only (contrary to what the Commission thinks) to  bulk goods, but also to machines of a highly technical nature which are sold under a  given trade-mark and which up to a point may be preferred by consumers. This is tantamount to saying that a realistic look at the market can clearly show that, as regards this type of competition also, the products of different producers are competing fiercely with each other, which means that the elimination of competition between the products of just one producer should be seen to be of no importance. … after such a realistic look at the market has been made … that on the whole, notwithstanding the existence of agreements having an interference with competition as their object or effect, the circumstances in which competition takes place are only influenced to a negligible extent, then exclusive dealing agreements which may in principle fall under the prohibition in Article 85 (1) should not be subjected to the effects of that provision

Un Derecho de la Competencia Europeo moderno solo será posible cuando exista consenso acerca de que (i) el objetivo fundamental es la lucha contra los cárteles de precios y de reparto de mercados; (ii) el Derecho de la competencia no sirve a la creación del mercado común y (iii) el Derecho de la competencia es un derecho que sanciona las conductas que producen o pueden producir con suficiente probabilidad efectos dañinos sustanciales sobre el funcionamiento competitivo de los mercados. Por tanto, que un acuerdo o una conducta unilateral tenga por objeto (en el sentido de objetivo perseguido o finalidad) restringir la competencia no es suficiente para considerarlo prohibido. Es necesario, además, que sea idóneo en concreto para causar el daño al bien jurídico. Lo otro es condenar por delitos imposibles.

En su estado actual, (i) la lucha contra los cárteles es un objetivo importante; (ii) se sigue creyendo que los particulares que carecen de poder de mercado pueden compartimentar el mercado; (iii) se sancionan conductas y acuerdos per se aunque existe evidencia empírica sobrada de su inidoneidad para causar daños a los consumidores o a la estructura/funcionamiento competitivo del mercado.

¡ea ea ea la Audiencia se cabrea!

Está bien, porque es el típico caso de sociedad al 50 % entre dos socios. Se ordena la disolución y liquidación y el administrador se hace el remolón y apela la sentencia de 1ª instancia que ordenaba aquellas. La Audiencia aprecia temeridad. Lo malo es que se condena a la sociedad. Hay que entender que el socio inocente podrá repetir por las costas contra el socio renuente. Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de octubre de 2010

Solo desde la óptica de un propósito dilatorio absolutamente criticable puede entenderse el recurso de apelación que se interpone; y es que, tanto en la junta general convocada judicialmente y celebrada el 29 de Junio de 2009, como en la contestación al juicio monitorio nº 1.183/09 del juzgado de primera instancia nº 12 de los de Bilbao (escrito de oposición, alegación séptima) como en el propio escrito de interposición de este recurso de apelación (alegación segunda) se viene a reconocer que concurren en D.J. Tain Sociedad de Inversiones, S.L. causadas tasadas y legítimas para su disolución y liquidación. Si así se reconoce por la propia apelante y por su administrador Sr. Emilio , carece de todo sentido este recurso; siendo absolutamente irrelevante la participación societaria que la recurrente pueda tener en sociedades terceras y también lo que en el marco societario propio de estas últimas pudiera haber ocurrido, las deudas que pudieran tener y los acuerdos o compromisos que hayan adquirido; todo lo cual podrá tal vez tener un reflejo práctico cuando se haga la liquidación de Tain, Sociedad de Inversiones, S.L. en lo que afecte a su participación en aquellas, pero cuyas circunstancias son por completo inanes para soslayar o pretender encubrir lo que realmente interesa, cual es que en dicha sociedad concurren las causas de disolución invocadas - c) y d) del artº 104-1 LSRL a las que nos remitimos -, por lo que es evidente que la misma procede.

Derecho de suscripción preferente en aumentos por compensación de créditos y la nueva redacción del art. 304.1 LSC O ¡vaya con Dª Inocencia!

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 13 de octubre de 2010 se ocupa de la impugnación de un aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente y mediante compensación de créditos

En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, …

Ahora bien, el hecho de que se hubiera acudido a este procedimiento de incremento de capital social supone indiscutiblemente, aunque no aparezca expresamente contemplado en el art. 75 , que nos encontramos ante un supuesto de exclusión del derecho de preferencia, pues es obvio que sólo podrán participar en el aumento de capital social, con exclusión de los otros socios, aquéllos que sean titulares de las prestaciones no dinerarias, con cuya base se va a proceder al incremento del capital social, únicos que van a recibir, por lo tanto, las participaciones sociales susceptibles además de alterar, de forma sustancial, la participación de los socios en el capital social, con los derechos que ello implica en la formación de la voluntad de la persona jurídica. Esto plantea la problemática de que se utilice dicha vía con una finalidad torticera de alcanzar el control societario, privando a los otros socios del derecho de preferencia para atribuir las nuevas participaciones a personas determinadas…

el Tribunal ha procedido a examinar la documentación y nota en falta, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, el informe de los administradores, determinando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones,… no se justifica o explica el valor real de las mismas, sin que a tal efecto sea bastante la simple afirmación de la administradora única y titular de los créditos a compensar, de que "cada acción se corresponde con el valor real de las participaciones"…  Dª Inocencia pasaría a ostentar del 27,6% del capital social el 97,83% y los impugnantes titulares cada uno de ellos del 9% de las participaciones sociales ( 27% en total ), el 0,27% cada uno.

De acuerdo con la regulación vigente en la Ley de Sociedades de Capital, el art. 308, que “el interés social así lo exija” es un requisito de validez del acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente también para la sociedad limitada.

Si se considera que el aumento por compensación de créditos es un aumento no dinerario, no habría derecho de suscripción preferente, según la nueva redacción del art. 304 LSC y, en consecuencia, no podría hablarse de exclusión. De ahí que sea preferible calificarlo como aumento contra aportaciones dinerarias como hace parte de la doctrina. Pero, en general, una vez producida la modificación de la norma, habrá que considerar aplicable, para enjuiciar estos aumentos de capital sin derecho de suscripción preferente porque se trate de aportaciones no dinerarias, el principio de igualdad de trato en cuanto resulta evidente que ampliar capital contra aportaciones no dinerarias pero que son fungibles – que pueden ser aportadas por cualquier socio como es el caso de fondos cuando se trata de compensar créditos – no permitiendo participar en el aumento a algunos de los socios constituye un trato desigual no justificado.

Una vez más, los jueces evitan la consumación de un claro abuso de la mayoría acogiéndose, de preferencia, al cumplimiento de reglas formales/procedimentales. En este caso, que no constaba el informe de los administradores determinando el valor real de las participaciones (art. 308.2 a LSC).