Sentencia compresión de márgenes (margin squeeze): lo que pide la coherencia

Respecto de la Sentencia de 17 de febrero de 2011 solo me interesa hacer una observación sobre un punto concreto: El Tribunal de Justicia ha aceptado, para el abuso de posición dominante, las conclusiones de Kokkot en el caso T-Mobile para los acuerdos restrictivos: para que haya abuso de posición de dominio es necesario que la conducta del dominante pueda producir efectos contrarios a la competencia en concreto (aptitud concreta para producir tales efectos v., los párrafos 65 ss). Pues bien, ahora solo falta que el Tribunal de Justicia se apee del burro y aplique el mismo razonamiento a los acuerdos del artículo 101 y exija que, aunque el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia, si no es idóneo para restringirla (delito imposible), no pueda ser sancionado. Porque las mismas razones de prevención (que la gente no llegue a acuerdos con intención de coludir) justificarían calificar como abusos per se las conductas del dominante que tienen como objetivo excluir a los competidores (dolosas) pero inidóneas para producir tal efecto.

Mientras no lo haga, seguiremos teniendo un Derecho de la Competencia europeo incoherente.

Actualización: véase en este vinculo un ejemplo de delitos imposibles que se castigan  por el fin, que también se atribuye al Derecho sancionador de disuadir o prevenir conductas que pueden causar daños. Aunque sancionar al profesor por poner ejemplos semejantes parece un disparate más de los derivados de la political correctness.

Mengozzi sobre la responsabilidad de la matriz por los actos anticompetitivos de la filial: finezza italiana en grado superlativo!

Se han publicado hoy las Conclusiones del Abogado General Mengozzi sobre el caso Arkema. Solo nos remitiremos a otras entradas en este blog acerca de la bárbara jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia. Ojo, por si las moscas, no decimos que en ninguno de los casos juzgados la matriz no estuviera implicada de una forma u otra relevante en la conducta anticompetitiva de la filial. Decimos que la formulación del Tribunal de Justicia es una barbaridad incompatible con el principio de personalidad de las penas.

Mengozzi trata de salvar la cara de la jurisprudencia europea haciendo tres fintas en tres párrafos. En pocas palabras, Mengozzi parece sostener que la prueba que ha de aducir la matriz a la que se imputan las conductas de la filial al 100 % (o al 98 %) son las que demuestren que no influyó en la “política comercial” de la filial. Y, por tanto, que la Sentencia del Tribunal General no estableció una presunción irrefutable de responsabilidad de la matriz. De modo que, si como alegó Arkema, su matriz era solo un “holding no operativo”, en el sentido de que coordina las finanzas de todo el grupo, pero no determina la política comercial de cada una de las filiales, la matriz podría haber probado esto y se habría librado de la multa.

Pero no hay quien lo salve. Si yo demuestro que la matriz es un holding solo financiero, he demostrado bastante para destruir la presunción de que la matriz ha participado en la conducta o la conducta le es imputable, porque un holding solo financiero no participa, normalmente, en las políticas comerciales por lo que la presunción iuris tantum debería quedar destruida y corresponder, de nuevo, a la Comisión, probar la implicación de la matriz: ¡que no puede presumirse en un procedimiento sancionador!

Obsérvese la retorcida argumentación del Abogado General

18.       ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte su sociedad matriz, (10) teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos personas jurídicas. (11) Pues bien, a diferencia de lo que parece insinuar la recurrente, la función que el Tribunal de Primera Instancia reconoce a un holding no operativo de garantizar la unidad de dirección de las sociedades de un grupo no implica necesariamente una interferencia en la política comercial de sus filiales, en particular en los términos exigidos por la jurisprudencia antes recordada. Tal interferencia debe demostrarse y, según los principios aplicables en la materia y no cuestionados por la recurrente, puede presumirse cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital de sus filiales. Según estos mismos principios, esta sociedad o sus filiales tendrán siempre la posibilidad de aportar pruebas de lo contrario.

Como se ve, empieza diciendo que un holding no operativo no interfiere y que la interferencia, “debe demostrarse” para, inmediatamente, decir que “puede presumirse” cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital. Y, más adelante,

21.      … siguiendo la lógica del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, no basta invocar la naturaleza no operativa de la sociedad matriz para refutar dicha presunción, que sigue siendo una presunción simple, como por otra parte señala el propio Tribunal de Primera Instancia .

Con el debido respeto, si la presunción se basa en que alguien que tiene el 100 % de alguien determina su política comercial, pero hay otro alguien que es un holding solo financiero y los holdings financieros no determinan la política comercial de sus filiales, se sigue que la presunción según la cual las matrices al 100 % determinan la política comercial de sus filiales ha quedado refutada y la carga de la prueba pasa, de nuevo, a la autoridad sancionadora.

Otra floja sentencia desde Luxemburgo: Togo-Bolivia como acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga

Hoy se ha conocido la Sentencia del Tribunal General sobre la impugnación, por parte de la FIFA, de la Decisión de la Comisión en la que se bendecía la “lista de acontecimientos de interés general” que Bélgica había establecido y que obligaba a que todos los partidos del mundial de fútbol se retransmitiesen en abierto.

El Tribunal General dice que ni se ha infringido el derecho de propiedad de la FIFA (solo se le ha limitado y se ha hecho de manera proporcional para lograr el objetivo de que toda la población acceda a los acontecimientos de “interés general”. La regulación legal se encuentra en el art. 3 bis de la Directiva sobre televisión sin fronteras que dice

Artículo 3 bis

1. Cada Estado miembro podrá adoptar medidas, de conformidad con el Derecho comunitario, para asegurar que los organismos de radiodifusión televisiva sometidos a su jurisdicción no retransmitan de manera exclusiva acontecimientos que dicho Estado miembro considere de gran importancia para la sociedad de manera que se prive a una parte importante de público de dicho Estado miembro de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en la televisión de libre acceso. Si adopta dichas medidas, el Estado miembro de que se trate establecerá una lista de acontecimientos, nacionales o no nacionales, que considere de gran importancia para la sociedad, lo que hará de manera clara y transparente, a su debido tiempo y oportunamente. Al hacerlo, el Estado miembro determinará también si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo o, en caso necesario y apropiado, por razones objetivas de interés público, total o parcialmente en diferido.

La FIFA sostenía, entre otras cosas, que era desproporcionado incluir en la lista todos los partidos del mundial. Pues bien, el Tribunal dice que el Mundial puede considerarse como un acontecimiento único (formado por todos los partidos) y que los partidos “no prime” tenían una audiencia más que notable y próxima a los partidos “prime” lo que excluía la desproporcionalidad de incluir entre los acontecimientos de interés general la totalidad de ellos

117    Por lo que se refiere a las alegaciones mediante las que se cuestiona la proporcionalidad de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista belga de acontecimientos de gran importancia para la sociedad, es necesario señalar que las expuestas en el apartado 82 de la presente sentencia ponen de manifiesto una confusión existente entre, por una parte, la gran importancia que reviste un acontecimiento para la sociedad –primer requisito que debe cumplirse y que constituye la razón imperiosa de interés general que justifica la restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse los anteriores apartados 52 a 57)– y, por otra parte, la proporcionalidad de la restricción en cuestión –que constituye un segundo requisito que, para ser compatible con el Derecho comunitario, debe cumplir la normativa nacional que restrinja tal libertad (véase el anterior apartado 58)–. A este respecto basta señalar que, tal como se desprende del análisis realizado en relación con el presente motivo, la Copa del Mundo puede ser considerada válidamente, en su conjunto, un acontecimiento de gran importancia para la sociedad belga, puesto que los índices de audiencia relativos a los partidos «no prime» confirman, en vez de desvirtuar, la apreciación contenida en los considerandos sexto y decimosexto de la Decisión impugnada. Es necesario, pues, afirmar que la imputación de que los partidos en cuestión no revisten gran importancia para la sociedad, de forma que las medidas belgas resultan desproporcionadas, parte, en cualquier caso, de una premisa errónea. Por consiguiente, esta imputación no invalida la conclusión de la Comisión acerca del carácter adecuado y proporcionado de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista de acontecimientos de gran importancia para la sociedad belga, ya que esta competición debe entenderse como un todo.

Obsérvese la barbaridad. No sé qué es peor, que los Jueces sean formalistas o que hagan análisis económico y aleguen aspectos empíricos. Porque lo primero lo hacen normalmente bien y lo segundo, a menudo, muy mal. ¿Qué tiene que ver que un partido de fútbol entre Togo y Bolivia tenga mucha audiencia en Bélgica para que deba ser considerado como un acontecimiento respecto del cual los belgas tienen un interés legítimo en verlo en directo y gratis de tal calibre como para limitar la libertad de comercio y el derecho de propiedad del titular de los derechos de retransmisión para cederlos a quien le parezca? También Belén Esteban arrasa en las audiencias y no por eso sus apariciones televisivas han de considerarse de interés general. El Mundial es un acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga y la de cualquier otro país europeo dada la afición al fútbol que hay. Sin duda. Y los partidos en los que juega la selección belga, también. Incluso la final, aunque no juegue Bélgica. Pero ¿Togo – Bolivia?

Lo de que el Mundial es algo unitario es también razonamiento defectuoso. El Mundial es un campeonato y cada uno de los partidos que se juegan puede considerarse como un espectáculo en sí mismo cuyo interés o “importancia” para la sociedad belga debe medirse separadamente. Los políticos belgas juegan con dinero ajeno y benefician, de paso, a las empresas más queridas.

Las cosas van muy mal en Luxemburgo. Definitivamente. Porque siempre se equivocan en contra de la libertad. Por cierto, los de la Liga de Fútbol Profesional no parecen haberse enterado de lo que significa la sentencia

www.spinoza.it

A través de Michele, me llega información sobre un blog titulado www.spinoza.it 

Vale la pena. Son colecciones de aforismos sobre temas serios tratados con ironía, sarcasmo etc. Esta entrada se escribe a propósito de la siguiente noticia: El Gobierno italiano declara el 9 de febrero como “el día de los estados vegetativos”, es decir, de las personas que se encuentran en estado vegetativo. Según la agencia de prensa

Nasce sotto il segno delle polemiche la prima Giornata nazionale sugli stati vegetativi che, per volontà del Governo, si celebra oggi, secondo anniversario della morte di Eluana Englaro. Agli appuntamenti organizzati dai promotori, si contrapporranno iniziative di quanti sono contrari alla linea del Governo. Il 21 febbraio il ddl sul biotestamento approda in aula alla Camera. 'E' una data simbolica nella sua tragicita'', ha commentato il ministro della Salute, Ferruccio Fazio.

Como recordarán Eluana Englaro era la chica que se pasó 20 años en estado vegetativo y que, cuando su padre consiguió un permiso judicial para que la desenchufaran todo el catolicismo italiano – incluido el que está en el Partito Democratico de Sinistra – movió Roma con Santiago – nunca mejor dicho – para impedirlo. Berlusconi hizo aprobar un Decreto-Ley de la noche a la mañana para impedir la ejecución del mandamiento judicial. Es la ocasión en la que, si yo fuera italiano, me hubiera sentido más avergonzado de serlo aunque hubo comportamientos heroicos y memorables (Napolitano se negó a firmar el decreto de Berlusconi, además del padre).

Pues bien, esta noticia da pie a los de spinoza.it para decir lo siguiente:

Finalmente capisco perché Berlusconi ci tenesse tanto a Eluana: era una che dopo non avrebbe parlato

Que, en traducción libre significa:

“Ya entiendo por qué a Berlusconi le caía tan bien Eluana (por qué tanto empeño en que no la desenchufaran): era una chica que, después, no habría largado” (como ha hecho la menor marroquí llamada Ruby y las otras prostitutas cuyos servicios utilizó).

Contrato de agencia

En los próximos días intentaremos hacer unos primeros comentarios a la nueva regulación del contrato de concesión (¿o agencia?) para la distribución de vehículos de motor que nos ha proporcionado sorpresivamente la Ley de Economía Sostenible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 hace algunas declaraciones relevantes.

La primera es que no se puede alegar un incumplimiento de la otra parte para resolver si el incumplimiento ha sido "soportado" durante un cierto tiempo sin denunciarlo (actos propios)

incluso en el caso de que hubiésemos entendido que GMP TRADING LTD infringió la prohibición contenida en la estipulación 10 del contrato, de delegar en un subagente la labor promocional que ella había asumido, el comportamiento de INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., soportando primero la infracción y tratando de sustentar en la misma la procedencia de la resolución después, evidenciaría que inter partes carecía de relevancia resolutoria, constituyendo su alegación como causa de resolución una actuación claramente contraria a la confianza generada por su pasividad, ya que, alternativamente, o bien debió reaccionar al tener conocimiento de la forma en la que GMP TRADING LTD ejecutaba el contrato, o bien tolerarla con todas sus consecuencias, sin esperar injustificadamente para aprovecharse de las gestiones desplegadas por cuenta del agente, pero en ningún caso está justificado un comportamiento que vulnera la prohibición de actuar contra los propios actos -venire contra propium factum non potest-.

La segunda, que no se infringe el art. 28 LCA si el tribunal se apoya en la equidad para fijar la cuantía de la indemnización aunque tal sería el caso si fuera el otorgamiento de la indemnización lo que se fundase en la equidad

   En el caso sometido a nuestra decisión la sentencia recurrida no se sustenta en la equidad para reconocer derecho a clientela, ya que la equidad la tiene en cuenta nada más para fijar la cuantía de la indemnización,

La equidad no puede justificar traspasar el máximo legal de la cuantía de la indemnización por clientela (media anual de las comisiones percibidas).

Acciones de daños en Derecho antitrust

Ayer día 15 dí una conferencia sobre acciones de daños derivadas de ilícitos antimonopolísticos en el Seminario de Derecho Mercantil de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. Este es el texto de la conferencia con notas. Es un borrador y no pretendo publicarlo tal como está. Hay citas muy largas de trabajos de otros y la redacción está en bruto.

No es letra de cambio la que no incluye la designación del tomador

En la STS de 30 de diciembre de 2010, la Sala 1ª ha confirmado su doctrina al respecto

El artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC «[s]olo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH».

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, «[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar», y el artículo 2 LCCH establece que «el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio», salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia. Aunque en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ciertamente algunas AAPP venían siguiendo su mismo criterio de considerar irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990 , Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 )-, esta Sala, en STS del Pleno de la misma de 14 de abril de 2010, RC n.º 979/2006 , ha fijado con valor de doctrina jurisprudencial que "la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden". Según declara la referida sentencia, la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH ) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH ).

¿Demasiada rigidez? Quizá, no.

Nuevo Auto declarando que el banco no puede adjudicarse el inmueble por el 50 % del valor de tasación y reclamar el resto de la deuda

El Auto del 14 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona ha denegado la ejecución de un inmueble por considerar la pretensión del Banco como abusiva. Dice el Auto que

“la especialidad con la que nos encontramos, en el caso que nos ocupa, es la confrontación entre el valor de adjudicación (156.250 €) y el valor real o tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efecto de subasta (312.500 €) siendo la reclamación por principal la de 254.343,73 € cantidad inferior a la de tasación, pues no debe olvidarse que la adjudicación no se produce a favor de un tercero, en cuyo caso el ejecutante recibiría solo el valor de la adjudicación o aprobación de remate, sino a favor del propio ejecutante que, si bien, nominalmente paga por el bien una cantidad igual al 50% del valor de tasación, en su patrimonio no entra con tal valor sino el real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario es de 312.500€. Es decir, el valor de mercado del bien hipotecado y subastado supera la cantidad reclamada por principal, no habiéndose efectuado por el momento la tasación de Costas ni Liquidación de Intereses en la ejecución hipotecaria”.

La argumentación va en la línea de lo que decíamos en nuestra entrada sobre el caso de la Audiencia Provincial de Navarra. El problema está, probablemente, en el art. 671 LEC que permite la adjudicación al acreedor por un precio muy inferior al de mercado

La Ley de Economía Sostenible en el Senado.

La Ley de Economía Sostenible, ese engendro que quedará como ejemplo señero de zapaterismo legislativo ha vuelto al Congreso y, según informa su página web, se aprobará hoy con las enmiendas introducidas en el Senado. No hemos conseguido encontrar la enmienda aprobada por el Senado que regula las relaciones entre fabricantes de automóviles y concesionarios.

En esa fábrica de productos defectuosos que es nuestro Parlamento, esta Ley hará historia. Según su art. 1 se trata de introducir “reformas estructurales” para favorecer “un desarrollo económico sostenible”. Y el artículo 2 entiende por Economía sostenible el paraíso terrenal. O sea que es la Ley para que alcancemos, aquí en la tierra, el paraíso terrenal. Observen

Artículo 2. Economía sostenible. A los efectos de la presente Ley, se entiende por economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.

¿no les suena al Catecismo? ¿Carácter vinculante típico de las normas jurídicas? Ninguno. Por ejemplo, se van a elaborar planes de movilidad sostenible en las empresas

Artículo 103. Elaboración de los planes de transporte en empresas.

1. Las Administraciones competentes fomentarán igualmente el desarrollo de planes de transporte de empresas, con vistas a reducir el uso del automóvil y promover modos menos contaminantes en los desplazamientos de los trabajadores. Estos planes de transporte se tratarán en el marco del diálogo social, y tendrán carácter voluntario para las empresas.

O, en materia de vivienda descubrimos que hay un principio de “complejidad funcional” (art. 107)

Artículo 107. Fines comunes de las políticas públicas para un medio urbano sostenible.

Los poderes públicos, de acuerdo con los principios de cohesión territorial y social, eficiencia energética y complejidad funcional formularán y desarrollarán las políticas de su respectiva competencia al servicio de un medio urbano sostenible que:

a) Posibilite el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes que excedan de los límites legalmente permitidos en cada momento y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y productos que eliminen o, en todo caso, minimicen, por aplicación de la mejor tecnología disponible en el mercado a precio razonable, las emisiones contaminantes, el consumo de agua, energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión.

Sin despeinarse. De risa es también el art. 112 que se inicia informándonos de que “el fondo de economía sostenible fue creado por acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 2009”. Y el 78.2 2. dice que el Gobierno intentará que consumamos menos energía “sobre el escenario tendencial en ausencia de políticas activas de ahorro y eficiencia energética”. Es sangrante que hayan mantenido el Capítulo I que se refiere a la “mejora de la calidad de la regulación”. O el art. 95.2 “Solamente podrán otorgarse subvenciones cuando se presten servicios de interés público como compensación a la asunción de obligaciones de servicio público”

Es todo bla, bla, bla porque el Gobierno ya podía hacer todas esas cosas con el Derecho en vigor. Nada impide al Gobierno desarrollar todas esas políticas que se enuncian en la Ley sin necesidad de que el Parlamento le diga que el Gobierno promoverá la eficiencia energética o que debe asegurar un retorno razonable a las centrales del régimen especial; la reducción de los costes de las empresas, la racionalización de la Administración, la mejora de las Universidades, la rehabilitación de viviendas o la difusión de los  inventos españoles. ¿Tiene algún sentido que los principios que deben inspirar la regulación del transporte estén en una Ley que no sea la Ley del transporte? (art. 93). Por eso la Ley, como todas las iniciativas del Gobierno en los últimos años tiene más de envoltorio que de sustancia. Es una tomadura de pelo.

Pero eso no es lo peor. Además del bla, bla, bla, de todas estas tonterías, nuestros diputados y senadores se han lanzado a reducir la libertad de las empresas y a ampliar la “cinta roja”, esto es, la burocracia. Todo ello a pesar de lo que dicen los artículos iniciales de la Ley. Algunos ejemplos son los del art. 74 (más órganos de participación de los sindicatos, esta vez en la formación profesional que se establecen “sin perjuicio” de los ya existentes; más órganos reguladores (Organismo regulador del sector transporte, sic, Comisión Nacional del Sector Postal, Comisión de Propiedad Intelectual).

El repaso por las Disposiciones adicionales y finales es espeluznante. Son normas que no tienen nada que ver con nada. Cada una de su padre (Ministerio) y de su madre (Dirección General). Por ejemplo, se regulan tasas por almacenamiento de residuos nucleares o el seguro de responsabilidad de agencias de suscripción de seguros (lo que hacen con el RD 303/2004 sobre comisionados de defensa de los usuarios es de traca: se deroga y se declara vigente transitoriamente, a la vez). Se refunden normas sobre potestades administrativas y sobre infracciones y sanciones y se amplían – es decir, más posibilidades para las empresas de ser sancionadas – las de la APD, la CNMV, la Dirección General de Seguros y el Banco de España (que, supongo, no se pretenderá que tienen algo que ver con la Economía Sostenible) además de crear nuevos registros obligatorios (en el ámbito del seguro). Se regulan los “auxiliares externos de los mediadores de seguros” (art. 8 LOSSP) y las “agencias de suscripción” de seguros. Se regula un nuevo tipo de contrato administrativo (PPP); se incluye la reforma de la LPI – Ley Sinde -

La regulación (Disp. Final V) del Informe Anual de Gobierno Corporativo y del Informe sobre retribuciones de los administradores (nuevos arts. 61 bis y 61 ter) deberían incluirse en la Ley de Sociedades de Capital que ahora tiene un Título XIV dedicado a las sociedades cotizadas y en el que se han volcado muchas de las normas que estaban en la Ley del Mercado de Valores.

Competencia desleal por imitación de producto

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 se lee que cuando lo que se imita es un producto o procedimiento, estamos ante una infracción de patente o, en su caso, ante una imitación desleal del art. 11.

Si a tamañas diferencias se une, en fin, que según la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007 (rec. 2037/00 ) el ámbito propio del art. 12 LCD "es el de los signos distintivos, las denominaciones de origen y las expresiones como las que el propio precepto menciona a título de ejemplo", pero no el de las creaciones materiales o productos, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues en el presente caso el elemento de una anterior relación entre parte actora y parte demandada no ha tenido relevancia alguna y el conflicto se ha centrado, de forma prácticamente única, en la licitud o ilicitud de la importación y comercialización en España de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para España por la otra demandante, ámbito propio no del art. 12 LCD sino de su art. 11 según la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 7-6-00 en rec. 2484/95 , 11-5-04 en rec. 1434/98 , 7-7-06 en rec. 3401/99 , 30-5-07 en rec. 2037/00 , 17-7-07 en rec. 3426/00 , 7-7-09 en rec. 524/05 y 4-3-10 en rec. 269/05 entre otras).

Y el Tribunal Supremo hace suya la argumentación de la Audiencia Provincial de Murcia que había recogido lo que podemos considerar la doctrina más generalizada sobre los casos de imitación, doctrina que se resume como sigue: no hay imitación desleal si (1) el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo); (2) no hay actos de confusión del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal si el imitador ha fijado su propia marca en el producto (3) son relevantes, al efecto de apreciar la confundibilidad, las características de los compradores (utilizan el producto “en su actividad empresarial”) (4) ¿cómo se aprecia si hay riesgo de asociación? Se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podría creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) “ último extremo, "dicho riesgo de posible asociación de procedencia habría sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas"… "el riesgo de la asociación de la procedencia ha de emanar de la imitación (así se desprende también del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitación para generar la asociación) y no de la posibilidad de creencia errónea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta técnica competencial"

Los juzgados de Madrid, colapsados y los socialistas, dando el pase

O es la sensación. Un Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 que llevamos esperando desde julio; el mismo juzgado no ha enviado todavía a la Audiencia una sentencia que dictó, casi cuatro años después de presentada la demanda, el 24 de febrero de 2010. O sea, llevamos un año esperando a que la Audiencia nos dé plazo para presentar el recurso de apelación. La Audiencia Nacional todavía no nos ha dado plazo para formalizar el recurso contra una resolución de la CNC dictada en febrero de 2010. Se dice siempre que no hay bastantes jueces. Pero parece que tenemos más funcionarios judiciales que nadie en Europa. Algo va muy, muy mal. La próxima vez que vea el letrerito de “Madrid Excelente” lo entenderé como un chiste del Gobierno de la “locomotora de España”.

Por lo demás, los socialistas siguen confirmando su reputación de incompetentes y retrasados. Observen la noticia de EL PAIS de hoy.

“los socialistas aseguran que fomentaran la transmisión de empresas para evitar su cierre. Se trata de que los ayuntamientos intermedien para poner en contacto a personas que tengan un local o negocio y deseen traspasarlo con aquellas que quieran emprender un negocio”

Si la noticia le parece bien o “no es para tanto”, entonces debería dejar de leer este blog. Porque sí es para tanto. ¿Son idiotas los que hacen el programa electoral de los socialistas? ¿Creen que el personal funcionario de los ayuntamientos tiene más posibilidades e incentivos para encontrar a un comprador para un negocio que el que está como loco por deshacerse de él? ¿alguna vez colocó a alguien un servicio público de empleo que no fuera en el propio servicio público de empleo o en una consejería? ¿cuánto nos costó? ¿1000 millones de euros? ¿dio el ICO algún préstamo? Lo dicho. Son sencillamente idiotas. Por Dios, ¡que vuelvan los de 1982!

¿Por qué cosas litigan los alemanes en Derecho de la Competencia?

Un reciente trabajo recopila todas las sentencias dictadas en Alemania entre 2005 y 2007 en las que se aplicaron las normas europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Se trata de Peyer, Sebastian, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany (July 1, 2010). El trabajo merece ser leído entero, pero a mí me interesa destacar que, como habíamos sugerido en nuestro trabajo publicado en InDret, el “private enforcement” del Derecho de la Competencia no está subdesarrollado. Hay muchos pleitos en los que se aplican las normas sobre competencia. 

Obsérvese que apenas hay casos de fijación horizontal de precios u otros acuerdos horizontales. Los casos son, en su mayoría, casos típicos de competencia desleal. En Alemania, el abuso de una situación de dependencia económica se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia. En España, como es sabido, en la Ley de Competencia Desleal.

Lo que no hay es muchos pleitos de daños por cártel. Pero la razón se encuentra en que esta es una litigación incipiente porque lo son también las decisiones de las autoridades de competencia que declaran y sancionan la existencia de un cártel. Peyer añade una segunda posible explicación que parece plausible. En las follow-on claims podemos esperar que haya más settlement, esto es, transacciones entre las partes de manera que no se llegue a sentencia

Since there was a number of cartel cases in both the EU and Germ-any during the observation period and given that these cases on the whole are easier to litigate because culpability has been established, we would expect a high level of settlements in cases where the defendant‟s position was weak, leaving the cases where the plaintiff misjudged the strength of the defendant‟s case to go to court. In other words, cases where the defendant knows that he is likely to lose are settled before or during trial and, thus” no llegan a sentencia

Otro ejemplo de la creciente divergencia trasatlántica: tying

Illinois Tool Works v. Independent Ink

Illinois Tool Works manufacture and market printing systems that include: (1) a patented piezoelectric impulse ink-jet printhead; (2) a patented ink container; and (3) specially designed, but unpatented, ink. Illinois Tool Works sell their systems to original equipment manufacturers (OEMs) who incorporate the printheads and containers into printers and also agree (a) to purchase their ink exclusively from Illinois Tool Works, and (b) not to allow their customers to use any other ink. Independent Ink developed ink suitable for use in Illinois Tool Works' printing system and argued that Illinois Tool Works were engaged in illegal tying and monopolization in violation of sections I and 2 of the Sherman Act. (22) Tying occurs when the supply of one good or service (the tying item) is conditional on the purchase of another good or service (the tied item) from the supplier. (23) A complainant can show that such conduct has a restrictive effect if, inter alia, the party imposing the tie has sufficient market power in the tying item to restrain trade in the tied market. (24) The Supreme Court had presumed market power in tying items subject to patent protection. (25) Here, however, after a reconsideration of the issues, the Supreme Court ruled that the requirement of market power in the tying product "must be supported by proof of power in the relevant market rather than by a mere presumption thereof."

Este caso supone un cambio importante en relación con el abuso de posición dominante consistente en vincular la celebración de un contrato a otro (Tying). Así, se considera abuso que la empresa dominante se reserve, sin necesidad, una actividad derivada o auxiliar en un mercado vecino pero distinto a aquél en el que ocupa la posición de dominio si existe el riesgo de que la competencia desaparezca en ese otro mercado. Mercados secundarios son aquellos que se refieren a los accesorios o a las piezas de recambio de un bien, que constituye el mercado primario. En el ejemplo, las impresoras -primario- y la tinta -secundario-; o mercado industrial y mercado al por menor de un producto. O por ejemplo, el del fabricante del 90 % del azúcar en Irlanda que dificulta la entrada de competidores en la venta de azúcar empaquetado a los establecimientos vendiéndoles el azúcar a un precio superior al que lo vende a otros distribuidores. La cuestión está en decidir si el mercado relevante es el del producto primario, incluyendo, por tanto, los accesorios y piezas de recambio o si éstos últimos productos constituyen un mercado específico. En este segundo caso, se afirmaría en todos los casos que el fabricante del producto primario tiene posición de dominio si los accesorios y las piezas y material de recambio no son estándar para todos los productos del sector. Parece claro que existe relación entre los dos mercados y que subidas de precio en las piezas de repuesto y accesorios provocan cambios en el mercado del producto primario. El fabricante de este producto que esté presente también en el de productos secundarios tratará de maximizar su beneficio conjunto y la existencia de competencia en el mercado primario disciplinará al fabricante, también en el mercado secundario porque los clientes, ante una subida significativa de los precios de los accesorios y recambios, adquirirán productos primarios de otras marcas y potenciales adquirentes, una vez informados, no se colocarán en posición de que les exploten. Por lo tanto, el empresario no está en condiciones de explotar una posición de dominio en el mercado secundario en tanto exista suficiente competencia en el mercado primario. Según esta construcción, los consumidores, cuando adquieren el producto primario, eligen una marca u otra teniendo en cuenta en el precio no sólo el del producto primario sino también los de los productos secundarios, lo que no es disparatado si se imputa a compradores profesionales o si existen en el mercado contratos de mantenimiento de largo plazo disponibles o si el mantenimiento se incluye en las compraventas de productos primarios.

La crítica a esta tesis se funda en cuatro objeciones. La primera es que los costes de cambiar pueden ser elevados en el sentido de que la competencia en el mercado del producto primario no protege suficientemente a quien ya ha adquirido el producto (lock-in). También hay problemas de información en los nuevos compradores que pueden no valorar exactamente el mayor precio de un producto en comparación con otro como consecuencia del hecho de que los accesorios y piezas de repuesto del primero sean más caros que los del segundo. En tercer lugar, el mercado de productos primarios puede no ofrecer suficiente protección si, como es frecuente, se trata de un mercado con amplia diferenciación de productos (competencia monopolística). Por último, si el fabricante puede discriminar entre compradores, la influencia “benéfica” de la competencia en el mercado de productos primarios sobre el mercado de productos secundarios es mucho más reducida.

Estas objeciones no justifican de por sí afirmar la existencia de un mercado específico y, por tanto, de una posición de dominio, en todos los casos de productos secundarios. Pero, de lo que se ha expuesto, se puede deducir qué criterios son relevantes para decidirlo. Así, si es difícil encontrar productos secundarios compatibles y los productos primarios son caros y de larga duración, es más fácil para el fabricante elevar los precios de los productos secundarios y tratar de explotar a los consumidores. Por el contrario, si hay muchos productos secundarios compatibles o el producto primario no es de larga duración, el abuso es imposible. La clave parece estar en la conexión que exista entre los dos mercados y en los costes de cambiar para los consumidores del producto primario en caso de elevación de los precios de los productos secundarios, costes que pueden ser menores, por ejemplo, si existe un mercado de segunda mano para el producto primario. También debe comprobarse si los consumidores pueden protegerse frente al abuso mediante contratos de mantenimiento de larga duración. Se añade que, en fases de crecimiento económico, el fabricante espera sus beneficios de la venta de productos primarios, por lo que el riesgo de perder clientela en ese mercado como consecuencia del abuso por su parte en el mercado de los productos secundarios, actúa como mecanismo de disciplina mucho más potente que en las épocas de recesión donde el fabricante puede esperar obtener más ingresos de las tareas de reparación y mantenimiento que de la venta de nuevos productos primarios. En este análisis es relevante igualmente si el mercado “castigará” al que abusa de la base de clientes instalada en forma de pérdida de futuros clientes que temerán el comportamiento oportunista del fabricante del producto primario, de forma que no pueda afirmarse que la estrategia del fabricante pueda permitirle obtener beneficios supracompetitivos.

El Informe Deloitte sobre los ingresos de los clubes europeos de fútbol

Se ha publicado el informe Deloitte sobre el fútbol europeo. El Real Madrid y el Barcelona son los clubes europeos que más ingresan, pero, en el “ranking”, la liga británica tiene 7 clubes lo que Deloitte explica por dos razones

“by the scale and relatively even distribution of the Premier League’s
centrally negotiated broadcast monies and the success of English clubs in generating higher matchday revenues than their continental competitors.

Es sabido que los clubes norteamericanos superan a los europeos en beneficios, y los europeos a los norteamericanos en ingresos. Y en los EE.UU., las Ligas hacen todo lo posible por equilibrar la competición limitando los salarios que se pueden pagar a los jugadores o la libertad para contratar a los mejores. En la Liga española se discute si, para hacerla más equilibrada y – se supone – más interesante, convendría establecer limitaciones semejantes y, sobre todo, repartir los ingresos de los derechos de retransmisión televisiva.

Obsérvese que los equipos ingleses, como tienen un mercado televisivo más amplio que el español, a pesar de usar un sistema de venta centralizada de derechos y reparto “reequilibrado”, obtienen poco menos que el Barcelona (lo de los italianos es dudoso porque pasaron en 2009 de venta individual a venta centralizada, yo creo que esos datos reflejan todavía venta individual de derechos por cada club).

No deberíamos imitar a los norteamericanos. Ni siquiera, probablemente, a los ingleses (Deloitte señala, con razón, que los ingresos de venta de entradas parecen muy importantes y que se sigue manteniendo el 1/3 de derechos de televisión, 1/3 de merchandising y 1/3 de venta de entradas). La razón es que si se reparten los ingresos equilibradamente o se ponen límites, es posible que la calidad de los equipos sea más parecida y, por tanto, que la Liga sea más equilibrada, pero, como no hay comidas gratis, eso se hará a costa de reducir la calidad máxima que puede alcanzar un club. Es decir, tendremos más clubes de 7 pero no tendremos ningún club de 10.

Esto no es un problema si el mundo se acabara en la competición liguera nacional. Que es lo que sucede, cabalmente, con los equipos y las competiciones norteamericanas: para ellos el mundo se acaba en las fronteras de los EE.UU. Pero para el fútbol y, en particular, el fútbol europeo, las cosas son distintas. El valor relativo de las competiciones – y la proyección - europeas y mundiales en comparación con las nacionales no hace más que crecer (los ingresos televisivos europeos son un 20 % del total de ingresos televisivos de los clubes según el informe y esta cifra debe ser crecientemente importante para el merchandising y la esponsorización). Y, para competir en esas ligas superiores – la europea y la mundial – los equipos deben poder alcanzar la máxima calidad, esto es, invertir en los mejores jugadores, entrenadores y gestores. Y la misma tabla refleja que, para que el Madrid y el Barcelona puedan competir con los equipos ingleses cuyos ingresos televisivos, incluso con venta centralizada, son en conjunto más altos porque su mercado es mayor (90 millones de telespectadores frente a 45 lo que se refleja en que el valor conjunto de los derechos sea muy superior para la Liga Inglesa en relación con la española) deben poder maximizar sus ingresos. En otro caso, España tendrá una liga más reñida, probablemente, pero, a largo plazo, su posición en los rankings será la que le corresponde por tamaño del mercado, o sea, la 5ª de Europa.

Otra cosa que llama la atención del informe es que, hay notables diferencias en lo que percibe individualmente cada club de los derechos televisivos incluso entre países en los que la venta de tales derechos se hace colectivamente. Por ejemplo, los equipos ingleses reciben mucho más que los alemanes. Y los italianos parecen tener en la televisión su principal fuente de ingresos (no consiguen que la gente vaya al campo). Y los alemanes venden muchas camisetas porque su mercado nacional es mayor y su pay-tv market, miserable (el Bayern recibe el 54 % de sus derechos televisivos por su participación en la Champions League).

La Voce: los inversores españoles están mejor protegidos frente al robo por los insiders que los que invierten en la Bolsa italiana

En el último número de LA VOCE se recoge este gráfico, del que, aunque hay que ajustarlo, podemos estar orgullosos como españoles: refleja la relación entre capitalización bursátil (valor de todas las empresas que cotizan en la Bolsa) y PIB (producto interior bruto). Un mayor tamaño del mercado bursátil, en relación con el tamaño de una economía tiene importantes ventajas en términos de financiación de las empresas – pueden obtener financiación a menor coste y, por tanto, una ventaja competitiva frente a empresas semejantes que no disfrutan de un mercado de capitales semejante – y en términos de eficiente asignación del ahorro.