Los daños de restringir la competencia

Sala-i-Martin no es santo de mi devoción, pero este ejemplo, en un artículo acerca de que Francia está enfilando hacia la ruina me parece muy expresivo de cómo limitar la competencia (el acceso) nos hace a todos más pobres

Y es que las autoridades francesas nunca han dudado en declarar “sector estratégico” protegido a todo aquel que es ineficiente e incapaz de competir con los mejores. Pero la protección es mala. Piensen qué pasaría si, para conseguir que los tenistas franceses ganaran Roland Garros, se impidiera la participación de Federer, Djokovic y Nadal. ¡Sí! Se conseguiría que finalmente un francés ganara el trofeo francés… pero no hay duda de que la calidad del tenis francés caería en picado hasta el punto de que sus tenistas no ganarían ningún otro torneo de la ATP. Además, los consumidores dejarían de asistir a Roland Garros, convertido en un torneo devaluado y de segunda categoría. Todo esto tan obvio también pasa con el proteccionismo del resto de la economía: la falta de competencia reduce la competitividad y perjudica a los consumidores con productos más caros y de menos calidad.

Desahogo: austeridad, crecimiento y salida del euro

Con el agravamiento de la situación, crece el consenso sobre las opciones de las que dispone España: (i) una cura de austeridad de caballo (superavit primario ¡ya!) junto a reformas del mercado de trabajo, financiero, de los mercados de productos y servicios y de todo el sector público que permitan a la economía española recuperar competitividad vía reducción de salarios y precios y vía reducción del sector público y de sus gastos a un nivel sostenible con los ingresos “normales” del Estado (devaluación interna) o (ii) salir del euro, devaluación de la peseta y reestructuración de la deuda. Esas son las opciones de España. Las opciones, para España, de Europa son la de exigir que España adopte una de las dos y apoyarla sólo si adopta la primera. El apoyo adopta la forma de proporcionar liquidez a nuestros bancos durante la fase de reforma y reducción – desendeudamiento – y garantías a nuestros acreedores en relación con las nuevas emisiones de deuda.

A casi todo el mundo menos a Merkel le parece cada vez más que Europa debería mandar un mensaje clarísimo a los que compran deuda pública de que cobrarán la emitida por el Reino de España. Pero a Merkel le parece que en el minuto siguiente, España abandonaría el camino de la devaluación interna. El New York Times, el Financial Times y muchos otros dicen que la misión en la que se ha embarcado el gobierno es una misión imposible. La imposibilidad no es física, ni siquiera – creemos – económica. Al final, lo que se dice es que es políticamente imposible (esto ya lo avisó Pettis hace bastante tiempo) porque provocará tal caos en la sociedad española que la revuelta se hace inevitable.

Si examinamos la cuestión desde el punto de vista de lo que puede y debe hacer España por sí sola, creo que no nos conviene nada salirnos del euro y reestructurar la deuda. Y que tampoco nos conviene que nos sigan dando cuerda, en forma de liquidez sin límite por parte del ECB, para que nos ahorquemos. O nos perdonan parte de la deuda contraída dentro del euro (para lo que podría recurrirse a elevar la inflación en la zona euro de manera significativa) o nos conviene más la primera solución: devaluación interna.

La razón es la siguiente. Decía Jarcha en su famosa canción de la transición que los españoles éramos “gente muy obediente, hasta en la cama”. Y podemos aguantar una cura de caballo si, con un buen colchón, protegemos a los verdaderamente pobres (los que ahora están acudiendo a Cáritas). Por tanto, lo único que no debería reducirse, sino aumentarse, son los gastos verdaderamente sociales, esto es, los que se dedican a garantizar alimentación, habitación, educación y sanidad a los que no pueden autoproporcionársela. Si el pacto nacional recogiera claramente este compromiso, las revueltas podrían evitarse.

El problema de España es que el Estado español no es sostenible y que la economía española es muy poco competitiva (los costes de producir en España son muy elevados relativamente). Ni siquiera podíamos atender a los gastos con los ingresos corrientes en años de bonanza. Los superávit de principios de siglo eran ficticios. Estaban basados en un aumento extraordinario y coyuntural de los ingresos públicos como consecuencia de la burbuja. Los políticos se dedicaron a generar derechos y gastos estructurales contando con tal volumen de ingresos, ingresos que no van a volver ni siquiera aunque volvamos a crecer de modo sostenido. Por tanto, el sector público español tiene que reducir significativamente sus gastos estructurales. Y eso hay que hacerlo sea cual sea la salida de la crisis. Se equivocan, pues, los que sostienen que con más gasto público será posible el crecimiento futuro de la economía y, por tanto, de los ingresos públicos y la eliminación del déficit y del pago de la deuda. No es verdad. Si se vendían 700.000 viviendas en el año 2005 y el sector público se llevaba el 7 % de su precio, suponiendo un precio medio de 150.000 euros por vivienda, se trata de más de diez mil millones de euros de ingresos que no volverán nunca ¡sólo del ITP/IVA!. Si añadimos los impuestos pagados por quienes vieron incrementado su patrimonio por el aumento de precio del suelo y el precio de las viviendas que vendieron, los pagados por notarios y registradores, agentes de la propiedad inmobiliaria y empleados del sector más todos los pagados por los empleados del sector servicios que trabajaban para constructoras e inmobiliarias, se comprende fácilmente que nunca volveremos a ver ingresos públicos tan elevados.

En cuanto al endeudamiento privado, puede considerarse – a diferencia del público – como un acontecimiento histórico concreto y perfectamente irrepetible: hay que reducir notablemente el tamaño de nuestros bancos sobreendeudados y facilitar el desendeudamiento de los particulares. Si el conjunto del sistema vale “algo” en términos netos, hay que ir cerrando los bancos que valen menos de cero y concentrarlo en unas cuantas instituciones grandes y unas pocas medianas que estén saneadas.

Por tanto, y con independencia de la soga de la Merkel, nos conviene aplicarnos una cura de caballo: volver al Estado que teníamos en los años 90, que es el que podemos costearnos sin los ingresos extraordinarios de una burbuja inmobiliaria; adoptar todas las reformas que permitan reducir los costes de producir en España de manera que exportemos algo más que casas (vendiéndoselas a extranjeros), nuestro sol y nuestras playas (turismo) y jóvenes titulados (emigración).

Las devaluaciones del pasado siglo eran un autoengaño que impidió que la competencia internacional nos obligara a ser más competitivos. Lo que tiene que hacer Europa por nosotros (porque los españoles no tenemos la culpa de que nuestros bancos pidieran prestadas cantidades enormes de dinero a los alemanes y franceses y éstos se las prestasen a muy bajo interés. Tanta culpa tuvo el Banco de España que no limitó la actividad de los bancos como las autoridades bancarias alemanas o el Banco de Francia que no limitaron la actividad crediticia de sus propios bancos) es ayudarnos con la reforma del sistema financiero para que éste no nos cueste un potosí a los españoles.

Y, repito, sólo hay una vaca sagrada: los gastos destinados a garantizar que no hay gente durmiendo en la calle, sin poder comprar lo necesario para vivir o con hijos sin escuela o sin médico. Todo lo demás es reducible, incluidas las pensiones, todas las subvenciones a las empresas, todas las inversiones en infraestructura, todos los parlamentos regionales y todas las regulaciones que protegen a grupos de interés.

Impugnación de acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad limitada: exclusión por justos motivos

El Juez de lo Mercantil había declarado nulo el acuerdo de una junta de una sociedad limitada por el que se excluía a un socio. En el recurso de apelación, la sociedad aduce que el Juez no justificó por qué el acuerdo era contrario al interés social. La respuesta de la Audiencia es fácil de predecir: la nulidad de un acuerdo de exclusión no se funda en que sea contrario al interés social, sino en que sea contrario a la Ley o a los Estatutos, esto es, que la exclusión del socio se haya acordado incumpliendo lo previsto en los arts. 350 y ss LSC, lo que, asimismo, determinará el plazo de caducidad y la legitimación por tratarse de acuerdos nulos por contrarios a normas imperativas o anulables si lo que se denuncia es una infracción de los estatutos sociales.

La sentencia “regaña” a la sociedad demandada por alegar que el suplico de la demanda del socio excluido no incluía expresamente la nulidad del acuerdo de exclusión. No es de buena fe alegar tal cosa cuando en la propia contestación a la demanda, la sociedad decía que lo que quería el demandante es que se anulase el acuerdo de exclusión que se había adoptado porque el socio había sido condenado penalmente por falsedad en documentos mercantiles.

Y desestima el recurso de la sociedad porque no se dan, estrictamente, ninguno de los supuestos que el art. 350 LSC recoge como justificadores de la exclusión de un socio. La Audiencia reconoce que hay

una sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de junio de 2006 por la que se condena al actor, en calidad de autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, a penas de prisión, inhabilitación y multa, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, acusación que fue ejercitada en dicho proceso penal por la aquí apelante TALLERES TRUCK MADRID S.L.(folios 34 y ss.). La sentencia apelada pone de relieve el dato –por lo demás obvio e incontrovertido- de que el pronunciamiento penal no contiene condena alguna a indemnizar a la sociedad por daños y perjuicios, con lo que, no concurrente ninguna de las circunstancias que posibilitarían la adopción de un acuerdo de exclusión, este sería contrario a la ley y consiguientemente nulo

No se dice nada en la Sentencia acerca de si la sociedad alegó que, aunque no concurría estrictamente un supuesto de los recogidos en el art. 350 LSC, sí que concurría una justa causa de exclusión que hubiera legitimado el acuerdo adoptado con independencia de que los Estatutos hubieran ampliado las causas legales de exclusión o no. Como los lectores de este blog sabrán, hemos sostenido, desde hace algunos años, la existencia de una causa legal no escrita de exclusión de socios por justos motivos cuando concurran en la persona de un socio o en su comportamiento circunstancias que hagan inexigible para los demás socios continuar en sociedad con él. Dadas las características de la sociedad demandante, nos parece que una condena penal a un socio por haber falseado la documentación societaria es un caso paradigmático de justo motivo de exclusión. ¿Han de continuar los demás socios en sociedad con un tipo que ha cometido tan graves hechos en el seno del contrato de sociedad? No creo que sea fácil encontrar un caso más claro de incumplimiento por parte del socio del contrato de sociedad (mucho más grave que incumplir con la obligación de realizar las prestaciones accesorias prometidas) y, por tanto, una contradicción de valoración más evidente. Si se tratase de un contrato sinalagmático, es evidente que la contraparte del socio podría haber resuelto el contrato.

Solo el principio dispositivo podría justificar, por tanto, el resultado, a salvo, naturalmente, de que los hechos por los que fue condenado penalmente el socio no tuvieran que ver con su condición de socio o que hubiera existido cualquier otro comportamiento posterior por parte de la sociedad que hiciera inaceptable el ejercicio de la acción de exclusión. Dado que es el socio el que impugna el acuerdo, parece que se trataba de un socio que tenía menos del 25 % del capital social.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012.

Suspensión de los acuerdos sociales y declaración de concurso

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012. El socio había impugnado los acuerdos de la Junta por infracción de su derecho de asistencia (la sociedad no había admitido la representación que el socio había otorgado a favor de un tercero) y el juez de lo mercantil había denegado la medida cautelar de suspensión de los acuerdos solicitada por el socio. Los acuerdos adoptados eran los de solicitar la declaración de concurso voluntario por la sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el socio impugnante (que había cesado como administrador).

La Audiencia revoca el Auto del Juez y estima la solicitud de suspensión de los acuerdos. El razonamiento de la Audiencia se basa en que concurrían los dos requisitos para la adopción de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris.

En cuanto al primero, es evidente que, declarado el concurso, si la sentencia declarara finalmente nulo el acuerdo de la Junta por el que se ordenaba a los administradores presentar la solicitud de concurso, no podría ejecutarse en sus propios términos porque la declaración de concurso sería irreversible o, al menos, difícilmente reversible. La Audiencia se refiere a su propia doctrina sentada en relación con el acuerdo de disolución, supuesto que considera semejante al de la declaración de concurso, con razón, claro.

En cuanto al fumus, la Audiencia señala que el socio otorgó la representación por escrito y, en juicio cautelar, es suficiente para afirmar que había indicios de que se había privado ilegalmente al socio de su derecho de asistencia puesto que la Ley solo exige que la representación se otorgue por escrito y con carácter especial para cada Junta como requisitos de validez (se trataba de una sociedad anónima, si hubiera sido una sociedad limitada, las cosas podrían haber sido distintas dada la desafortunada y restrictiva regulación del derecho a hacerse representar contenida en el art. 183 LSC ¡hay que reformarlo y aplicar a la SL las reglas previstas para la anónima!).

De la lectura del Auto se aprecian indicios de que el demandante trataba de evitar la responsabilidad concursal pero no se entiende que los demás socios fueran tan poco cuidadosos en relación con el derecho de asistencia salvo, naturalmente, que el socio demandante fuera mayoritario (no sabemos si dimitió o fue destituido como administrador). Por lo demás, nada impedirá a los administradores la promoción del concurso voluntario, competencia de éstos ex art. 3.1 II LC.

La Audiencia de Madrid se suma a la de Barcelona en la interpretación de la relación entre el art. 56 y el art. 8 de la Ley Concursal

La cuestión que se resuelve es si el Juez del Concurso es competente para las ejecuciones hipotecarias que afecten a bienes del concursado que no están afectos a la actividad empresarial de éste o si, por el contrario, el art. 56 LC debe interpretarse literalmente y entender que la competencia para la ejecución de tales bienes corresponde al juez que lo sea de acuerdo con las reglas sobre ejecuciones hipotecarias y no resulta paralizada por la declaración del concurso. La Audiencia de Madrid, en el Auto de 12 de marzo de 2012 se suma a la doctrina sentada por la Audiencia de Barcelona que reproduce

"Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa ( arts. 56 y 155.2 LC ).

A lo que se añade que el art. 57 LC carecería de sentido (atribución al juez del concurso de la competencia para ejecutar si transcurre el plazo de un año previsto en el art. 56) si no es por referencia a la interpretación del art. 56 LC que se acaba de exponer. Termina el Tribunal señalando que, no obstante, debe estimar parcialmente el recurso de apelación porque el Juez de lo Mercantil no se había pronunciado sobre si el bien que se pretendía ejecutar estaba o no afecto a la actividad de la empresa concursada.

Disputa sobre la titularidad de las acciones e impugnación de acuerdos sociales

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012 concluye que el hecho de existir disputa judicial sobre la titularidad de las acciones (fallecido un socio, los herederos y los demás socios se disputan la titularidad de las acciones del fallecido) no afecta – prejudicialidad – a un proceso de impugnación de acuerdos sociales ni, por tanto, provoca la suspensión de éste

“No obstante lo expuesto, debemos rechazar que las vicisitudes de un procedimiento en el que se sustancia cualquier clase de controversia sobre la titularidad de acciones, o la nulidad de determinados actos o contratos relativos a su adquisición, se proyecte sobre los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales. La nulidad de la transmisión de acciones no despliega sus efectos sobre el régimen legal de la impugnación de acuerdos sociales, régimen especial exclusivamente sometido a lo dispuesto en la legislación societaria. Tampoco el ejercicio de los derechos del socio, y en concreto el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas Generales, queda sometido al resultado de cualesquiera procedimientos entablados entre socios, o socios y terceros, sobre la titularidad de las acciones, porque la legitimación para la asistencia e intervención en las Juntas deriva de los presupuestos contemplados en las propias normas societarias, sin que la validez de los acuerdos quede supeditada al resultado de las controversias suscitadas en relación a la titularidad de las acciones”.

Es decir, que la legitimación para asistir a una junta e impugnar sus acuerdos se rige por las reglas societarias (el socio se legitima a través del libro-registro de acciones nominativas y la sociedad ha de tener por socio, en principio y a falta de pruebas líquidas de lo contrario, al que figura como tal en el Libro Registro). Esas normas determinan también si el que impugna está legitimado ex art. 206 LSC.

En el mismo sentido, el Auto de la misma Sección 28 de 9 de marzo de 2012.

Acción social de responsabilidad en grupos de sociedades

Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2012 tienen un gran interés porque se analiza - lo que no es frecuente - un eventual conflicto de intereses entre la matriz de un grupo y una sociedad participada, esto es, una filial en la que existen accionistas minoritarios o externos al grupo.

Como es sabido, en tales casos, se plantea agudamente el problema de si los administradores de la filial pueden tener en cuenta el interés del grupo y, en determinados casos, hacer prevalecer dicho interés sobre el interés de la filial. El mejor tratamiento de estos temas se encuentra, a nuestro juicio, en la lección correspondiente del Curso de Derecho Mercantil, redactada por C. Paz-Ares. Nos hemos ocupado de estos problemas en el capítulo V de nuestro libro sobre "Interés social y derecho de suscripción preferente". En pocas palabras, en esas páginas sosteníamos que el socio mayoritario - la matriz del grupo - puede imponer a su filial decisiones que aumentan el valor del grupo en más de lo que disminuyen el valor de la filial (decisiones redistributivas "productivas") siempre que compense a la filial y que no puede imponer decisiones meramente redistributivas, esto es, las que tienen como efecto una transferencia de valor de la filial a la matriz. Las primeras son eficientes siempre que haya compensación (Kaldor-Hicks) mientras que las segundas no lo son. En las primeras, el interés de los accionistas externos de la filial se protege con una regla de responsabilidad mientras que en relación con las segundas no hay razón alguna para sustituir la regla de propiedad (Calabresi-Melamed): los administradores han de hacer prevalecer el interés social de la filial sobre el interés del accionista mayoritario y dicha protección debe conducir a la anulación de las medidas adoptadas por el socio mayoritario contrarias al interés social.

En el caso, sin embargo, no es necesario resolver la peliaguda cuestión que acabamos de exponer (cuándo la decisión impuesta por el socio mayoritario a la filial es una decisión "productiva" y, por tanto, eficiente y cuándo es meramente redistributiva). Porque existiendo sólo dos socios (el mayoritario - matriz - y el minoritario) el Juez sólo ha de determinar si la conducta del mayoritario fue consentida por el minoritario (volenti non fit iniuria), en cuyo caso, procede desestimar la demanda de responsabilidad con independencia de que, objetivamente, la decisión resultara gravosa para la filial porque no hay un interés de la filial "en sí" más allá del interés de todos sus accionistas.

La conducta de los administradores designados por la matriz que el minoritario considera dañosas para la filial se refiere a la "no denuncia" de un contrato entre matriz y filial que, debido al cambio de las circunstancias en que se celebró, estaría causando perjuicios a la filial y beneficios a la matriz. La conducta dañosa se encuentra, pues, en una omisión: los administradores deberían haber denunciado el contrato (que fue celebrado con la matriz en un momento en el que el ahora demandante era administrador).

La lesividad del contrato se fundaba en que - pretendidamente - la filial estaba pagando unas cantidades a la matriz a cambio de nada (uso de la marca de la matriz) puesto que ya estaba pagando a la matriz por el uso de la marca cuando distribuía los productos fabricados por la matriz: el precio que la matriz cargaba a la filial incluía ya dicho uso de la marca.

La Audiencia considera (i) que no se había producido un cambio en las circunstancias que fuera relevante dado el escaso tiempo transcurrido desde la celebración del contrato y (ii) que el pago por el uso de la marca estaba justificado ya que derivaba de un contrato (por tanto, los pagos tenían "causa" en el sentido del art. 1274 CC) que había sido aceptado por el propio demandante, aunque luego, una vez destituido, cambiara de opinión al respecto. En consecuencia, que los nuevos administradores - designados por la matriz - continuaran haciendo los pagos a la matriz, debidos en virtud del contrato, no puede considerarse como un acto dañoso para la sociedad filial del que deban responder los administradores. Que la matriz cobrara a la filial por el uso de la marca a partir de su celebración aunque no lo hiciera con anterioridad no lo hace ilegítimo. Al margen, la matriz prestaba determinados servicios de marketing a la filial que la AP considera reales aunque no esenciales (determinadas actividades de patrocinio deportivo que dejaron de prestarse a partir de un momento), de modo que, el hecho de que algunas de estas prestaciones terminaran no dejaba sin objeto el contrato.

Se podría dudar que un contrato semejante sea en interés de la filial. Es decir, si la matriz venía permitiendo el uso de la marca sin contraprestación por parte de la filial, - podría decirse - era porque, normalmente, el que adquiere unos productos marcados para su reventa tiene derecho a utilizar la marca para la promoción y venta de los productos (agotamiento del derecho de marca), de manera que no podía ser en interés de la filial la celebración de un contrato por el que ésta se compromete a pagar por hacer algo a lo que tendría derecho - usar la marca - gratuitamente.

Aquí es donde la Audiencia analiza la conducta del demandante y socio minoritario de la filial y concluye que si el contrato era perjudicial para la filial por este motivo, el demandante pudo apreciar tal lesividad cuando lo celebró, puesto que él era el administrador ejecutivo en la fecha en la que el contrato se perfeccionó: "lo lesivo para... la sociedad puede ser el contrato, pero no su cumplimiento" porque si la filial lo incumplía, la matriz podría resolverlo e impedir a la filial la utilización de las marcas. "Si existe algún acto lesivo para los intereses de la sociedad fue la firma del contrato... pero no su cumplimiento, que era obligado para preservar los intereses de la sociedad".

Obsérvese que la Audiencia realiza un análisis del interés social de la filial muy "contractualista". Los intereses que se ventilan son los de los socios de la filial, esto es, la matriz, por un lado como socio mayoritario, y el socio minoritario externo. No se analiza la cuestión en términos del interés objetivo de la empresa desarrollada por la filial. Como debe ser.

Inteligencia y racionalidad

En una recensión al libro de Kahneman y Tversky

Probablemente valga la pena mencionar… la fascinante idea de que puede haber una diferencia entre inteligencia y racionalidad - que las dos son vectores independientes. Kahneman se apoya en Stanovic y West, que teorizan que, además de la inteligencia pura, hay un tipo de razonamiento que denota capacidad ejecutiva, cualidades cinestésicas y metacognitivas, la conciencia del propio pensamiento y sus límites…

Si esto es así, podríamos imaginar cuatro tipos de personas -los que la mala suerte les ha dejado con poca inteligencia y poca racionalidad, esto es, los estúpidos pero que lo son tanto que no pueden causar mucho daño; los genios, bendecidos con ambas; la mayoría con más racionalidad que inteligencia, y una cuarta categoría, la de aquellas personas que son impresionantemente inteligentes, pero de alguna manera logran equivocarse de manera formidable cuando acertar es especialmente importante y no hay forma de librarse de ellos

Cuando alguien muy inteligente pero poco racional es nombrado ministro, los riesgos para el bienestar general son más graves que nunca, porque utilizará su inteligencia para convencer al – menos inteligente – primer ministro con el resultado de políticas desastrosas.

Negociación a la sombra del Derecho: la sociedad anónima europea

Son las sociedades alemanas y checas las que utilizan la figura de la sociedad anónima europea (SE). Básicamente, para huir de las normas imperativas del Derecho alemán que imponen la participación de los representantes de los trabajadores en los órganos de administración (cogestión). Eidenmüller y sus colegas han publicado un nuevo trabajo sobre esta figura societaria en la que tratan de determinar qué resultados arroja la negociación obligatoria con los trabajadores que impone la Directiva europea de la SE para determinar la participación de éstos en el gobierno de la compañía resultante de la fusión, normalmente, de dos sociedades cuando a la absorbida le es de aplicación una legislación que otorga tales derechos a los trabajadores. Aunque empresa y trabajadores pueden acordar lo que quieran (suprimir, por ejemplo, la presencia de representantes de los trabajadores en el consejo de supervisión o vigilancia), si no hay un acuerdo, se mantiene el status quo previo a la constitución de la SE con la agravante de que basta con que alguna de las sociedades participantes en la constitución de la SE tuviera presencia de los trabajadores en los órganos de gobierno para que ésta deba mantenerse.

El resultado de tales negociaciones es el siguiente. Por un lado se refuerzan los derechos de información y consulta de los trabajadores y, por otro,

Agreements on participation rights that depart from the status quo are rarely concluded. However, the evidence does not suggest that this is because the existing regime is optimal. Rather, endowment effects and reputation costs play an important role: trading participation rights for other benefits is an anathema for employee representatives as they perceive such trade as a dramatic loss that must be avoided. Conversely, shareholders and management refrain from pressing for such trades, as curbing employee participation rights, even by agreement, would be perceived as a signal detrimental to firm value by the general public, i.e. imposing a significant reputational sanction on the firm.

Un grupo significativo de casos viene representado por empresas alemanas de tamaño medio – que han de tener un tercio de los miembros de su consejo de vigilancia designados por los representantes de los trabajadores – que van creciendo e internacionalizándose y temen pasar al nivel 2 de cogestión, esto es, al 50 %. Antes de que eso ocurra, se convierten en SE. El otro objetivo de los accionistas es reducir el tamaño – y la participación – de estos representantes o internacionalizar dicha representación dando entrada a la representación de trabajadores no alemanes con lo que consiguen – dicen los autores - “dividir y vencer”.

En su valoración final, los autores sugieren a los Estados que tienen normas imperativas sobre la participación de los trabajadores en los órganos de administración que las conviertan en dispositivas, es decir, que puedan ser derogadas por acuerdo entre empresarios y trabajadores.

Más sobre innovación financiera

En la entrada anterior sobre innovación financiera recogíamos la acusación más grave que se ha dirigido contra los nuevos productos dirigidos, aparentemente, a mejorar la asignación de los riesgos transfiriéndolos al mejor "risk bearer", o sea, al que puede soportar el riesgo a menor coste. Brad deLong dice en un breve post sobre las funciones sociales de las finanzas, lo siguiente

There is money to be made by matching people with risks to be borne with people who can bear them more cheaply. There is more money to be made by matching people with risks to be borne with people who do not understand the situation.

Y ahí está parte del problema. Como los que inventan los productos pueden ganar dinero tanto diseñando productos que, efectivamente, mejoran la asignación de los riesgos (y aumentan el bienestar social) como diseñando productos que simplemente transfieren el riesgo empeorando su asignación (porque los que lo asumen están en peor posición para hacerlo), es decisivo que el mercado controle estas innovaciones, es decir, que los que absorben estos riesgos entienden el producto de manera que los "malos" productos sean expulsados rápidamente del mercado. Lo peor es que basta que el mercado tarde un poco de tiempo en expulsar estos productos (no digamos ya, que los costes de información de los que los adquieren sean tales que no los expulsen nunca porque los que los compran no pueden saber, ni siquiera cuando se produce el siniestro si el siniestro se produjo porque tenía que producirse - a veces se gana y a veces se pierde - o porque el producto estaba mal diseñado), para que los que ofrecen tales productos tengan incentivos para ofrecerlos dado que también ganan - y según De Long, más - ofreciendo ese tipo de productos.

Las Compañías anónimas de antaño y la sociedad anónima de hoy

Juan Sánchez-Calero hace una referencia a dos artículos publicados en el último número de la ECFR. El segundo de los que cita sostiene, a mi juicio y juzgando sólo sobre la base del resumen de libre acceso en la página de deGruyter, una tesis completamente equivocada.

Cuando apareció la forma social de la sociedad anónima, no existía - estamos en el Antiguo Régimen - un derecho a fundar compañías. Como dicen North/Weingast/Wallis, no había un "derecho de acceso libre a las formas organizativas". Cada sociedad autorizada era una una sociedad privilegiada, esto es, el Rey otorgaba un privilegio. Y, normalmente, la autorización iba acompañada de la concesión de un monopolio (sobre el tráfico de esclavos, sobre la importación de un producto, sobre la explotación de un puente o de un ferrocarril). Tengo ganas de escribir algo sobre la Sociedad Explotadora del Baker, una sociedad creada en 1904 para explotar los bosques magníficos de la Patagonia chilena a la que el Gobierno chileno de la época le dio un monopolio y le impuso las cargas de construir infraestructuras (puertos, caminos y llevar mil familias a la zona...). Aprovecho y pongo una foto

Por tanto, cualquier comparación entre esas sociedades anónimas y las actuales una vez que se generaliza el libre acceso a la forma sociedad anónima corre el riesgo de la ahistoricidad. Es lógico que aquellas sociedades contaran con una suerte de patronato a través del cual el Rey vigilaba lo que hacía la compañía. Pero tal patronato carece del más mínimo sentido cuando la sociedad anónima se convierte en una mera forma organizativa a disposición de cualquier grupo de personas que quieran emprender una actividad económica. El único control estatal justificado es el que pueda justificarse sobre cualquier agrupación de personas que desarrollen actividades económicas (salvo que coticen en Bolsa, en cuyo caso, como es obvio, pueden añadirse controles para proteger al público inversor).

The separation of power in companies can be traced back to the sovereignty of the Kings. It first entered the stage with the chartered companies like the British East India Company. Their governance structure was based on the dualism of private investors and governors installed by the monarch. Companies survived the rise of democracy and demise of monarchy ensuing the age of enlightenment. They rose to glory in the modern world. Large listed companies are still are managed by independent entrepreneurial officers. But who took the place of the good king watching over them? The fall of the thrones left a vacuum here. This lies at the bottom of the debate on shareholder vs. stakeholder supremacy. If we understand history, we might see new ways to answer for whose benefit the company should be governed

Ya tiene dos. Acuerdos perjudiciales para la minoría como acuerdos impugnables: el caso Trasmediterranea/Acciona

@thefromthetree

En otra entrada, nos hacíamos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 que había tratado de realizar una síntesis de las distintas opiniones doctrinales acerca de qué acuerdos son impugnables ex art. 204 LSC y si lo son los acuerdos que, no siendo necesariamente dañinos para la sociedad, son expropiatorios de la minoría en favor de la mayoría (aumentos de capital dilutivos, por ejemplo). Pues bien, un mes después, la Sala 1ª ha dictado otra sentencia que reproduce la doctrina de la de 7 de diciembre. Se trata de la Sentencia de 17 de enero de 2012. Reproduce buena parte de la primera y resuelve el recurso de casación del caso Trasmediterranea/Acciona.

Que el objeto del contrato sea una cosa futura no lo hace indeterminable

O sea, una obviedad. Pues este es el caso decidido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de marzo de 2012. La cláusula del contrato rezaba

con fecha de 21 de diciembre de 2004, quienes ahora recurren vendieron a los demandados una viviendas, fijándose una forma de pago que incluía una partida de 625.052 euros que sería satisfecha "mediante la permuta de obra futura en la promoción que la compradora proyecta realizar por igual importe. Esta permuta se materializa en dos viviendas tipo de tres dormitorios valorados en 324.545 euros y veinte plazas de aparcamiento valoradas en 300.507 euros".

Las tres instancias desestiman la demanda. ¿Cómo podía ser de otro modo? El art. 1273 CC dice que el objeto del contrato ha de ser determinado o determinable sin necesidad de nuevo acuerdo de las partes. En el caso, el objeto del contrato – el precio – está adecuadamente determinado: a cambio del solar, el promotor entregaría a los dueños del solar dos viviendas de 3 dormitorios y 20 plazas de aparcamiento. Es obvio que el promotor podría actuar de mala fe en la ejecución del contrato y entregar dos viviendas de tres dormitorios especialmente “malas” de entre las de la promoción o las peores 20 plazas de aparcamiento. Pero para eso ya está el art. 1167 CC que impediría tales conductas. Tampoco hay un problema de aplicación del art. 1256 CC porque, así determinado, el cumplimiento del contrato no queda al arbitrio del promotor. Este va a construir una promoción pongamos, de 20 viviendas de las cuales solo 2 serán para el dueño del solar. No tiene, pues, incentivos para sobrevalorar las viviendas porque no podrá vender ninguna de las 18 restantes. Por otro lado, no hay dudas de que las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato.

Lo que lleva a la siguiente reflexión. Si el Tribunal Supremo inadmite el 90 % de los recursos de casación, pero los casos que resuelve por sentencia son tan obvios como éste ¿no hay algo que funciona mal en nuestro recurso de casación?

Desahogo: austeridad, estímulo, crecimiento

El mantra de los últimos meses es que las estrategias para desendeudarnos basadas en la austeridad no funcionan porque acentúan la depresión, impiden el crecimiento y, por lo tanto, reducen los ingresos que los particulares y el Estado pueden destinar a pagar la deuda. El problema con esta afirmación es que no sabemos cuál es la alternativa a la austeridad, o sea, cómo se crece. Si el Estado se metiera, otra vez, a estimular la actividad económica incrementando el gasto público, el resultado seguro es un aumento del déficit, una negativa de los prestamistas a seguir acumulando deuda pública española y la quiebra. Además, no está probado ni es verosímil que estímulos por parte del Estado funcionen en el caso español. No hay ninguna garantía de que el dinero inyectado en la economía no acabe en Alemania tras un aumento de las importaciones, como nos ha ocurrido en el pasado.

Así que, los que dicen que hay que poner en marcha una "estrategia de crecimiento" y no solo de austeridad, me gustaría que explicaran cómo se hace tal cosa.

Entretanto, el Gobierno no está haciendo "lo que hay que hacer" y lo que se suponía que "sabían" que "había que hacer". Recortar linealmente los gastos de los ministerios y las inversiones no es una buena idea.

Si no se suprimen actividades e instituciones públicas, si el Estado, las CC.AA. y los ayuntamientos "no dejan de hacer cosas", los recursos públicos destinados a esas actividades se reducen solo un poco. Por ejemplo, cuesta casi lo mismo gestionar 5000 becas que gestionar 1000. Por tanto, reducir el número de becas no reduce significativamente los "costes fijos" que soporta el Estado. Reducir los programas de producción ajena y la compra de series o películas en una televisión pública no reduce significativamente el presupuesto de dicha televisión. Tiene que seguir pagando todos sus costes fijos. Lo correcto no es obligar a todas las televisiones públicas a ajustarse el cinturón. Lo correcto es cerrar todas excepto las más "eficientes", esto es, las que prestan un servicio de interés general valioso (en el caso de España, probablemente, solo las cadenas públicas que emiten en gallego, euskera y catalán). Todas las televisiones locales deben cerrarse, todas las autonómicas también y TVE quedar reducida a la 2 (¿necesitamos que las transmisiones deportivas las realice una televisión pública?). Así ahorraríamos 2000 millones al año, intensificaríamos la competencia entre las privadas (todo el espacio radioeléctrico liberado quedaría para que particulares lo explotaran) y evitaríamos mucha corrupción y mangoneo político (habría tantas privadas que a quíen le dieran la concesión sería irrelevante). En otros términos, lo que hay que hacer es someter cada negociado, cada empresa pública, cada "Consejo", cada "comité", cada servicio al siguiente test: ¿cumple una función muy valiosa desde el punto de vista del interés general que no está siendo atendida por otras instituciones públicas o privadas? ¿lo hace de manera eficiente? Y si la respuesta no es claramente "sí" a las dos preguntas, proceder - no a su reforma sino - a su cierre. Y no recortar en los presupuestos de aquellas actividades que generan mayor bienestar social. Por ejemplo, Cantabria podría cerrar sus cuatro Filmotecas pero no reducir el presupuesto de su Festival Internacional si éste atrae turistas y publicidad para la región.

Por lo demás, crecen las voces que le dicen al Gobierno que, mientras Alemania no decida cambiar su visión de los problemas europeos, lo que España puede hacer por sí misma es convencer a los prestamistas de que vamos a pagar pronto y bien todas nuestras deudas. Hay quien dice que deberíamos hacer un presupuesto para 2013 con déficit cero.

Y para eso, dicen estas voces, el Gobierno tiene que subir, y mucho, el IVA y bajar, y mucho, los costes de contratar (reducción drástica de la cuota empresarial a la seguridad social y aumento de la cuota del trabajador). Es la única forma de lograr una "devaluación interna", esto es, que los precios y los salarios bajen en España en relación con los precios y salarios en la Europa rica. Que vamos a ser más pobres durante unos cuantos años deberíamos darlo por descontado, pero si los precios y los salarios bajan lo suficiente y si las exportaciones aumentan, la actividad económica puede volver a crecer. Esta es la única "estrategia de crecimiento" que he oido que tenga algo de plausible.La reforma laboral ha sido un primer paso, pero hace falta que contratar sea tan sencillo y barato que, cuando al trabajador le parezca que hay otro sitio donde le pagan un poquito más, sólo un poquito más, deje la empresa inmediatamente. O sea, que los costes de cambiar de trabajo sean lo más reducidos posible. Esto hará más competitivas nuestras empresas que podrán exportar más. Un IVA muy elevado encarece las importaciones. A la vez, los inspectores de Hacienda deben dedicarse a perseguir a los que no declaran y no a hacer la vida más complicada a los que cumplen razonablemente.

Y solo entonces empezaremos a crecer. Si hemos podido vender 2000 millones de euros en vino, podríamos vender 4000 y así, con las lechugas, los coches, las batas, los zumos, los capones, las máquinas - herramientas o las desalinizadoras. Hay mercados que crecen y que comprarían productos españoles a buen precio y hay empresas que pueden crecer muy rápido gracias a esa demanda (recuérdese, no necesitamos microempresas. En España, necesitamos empresas grandes y estas solo existen cuando las pequeñas crecen: hay que suprimir los obstáculos que impiden que las empresas crezcan).

Que la deuda "más gorda" sea la de los particulares y la de los bancos no cambia la conclusión. Al final, es deuda pública si los particulares la traspasan a los bancos (cuando dejan de pagar sus créditos hipotecarios) y los bancos al Estado (cuando tienen que ser rescatados). Por eso es por la deuda pública por la que hay que preocuparse, de que los que tienen ahorros quieran comprarla. De la deuda de los bancos, debe ocuparse el Gobierno haciendo con ellos lo que hace Alemania con nosotros.

Por último, si de verdad el Gobierno tuviera arrestos (ya ha demostrado que está dispuesto a cambiar de opinión las veces que haga falta) para "hacer lo que hay que hacer", prepararía un presupuesto para 2013 con déficit cero, reformaría el seguro de desempleo, reduciría los presupuestos de comunidades autónomas y ayuntamientos en un 30 % dejando a estas instituciones que decidan cómo quieren gastar su dinero (recortar prestaciones sociales o suprimir el Parlamento regional) y rebajaría significativamente las pensiones durante 3 años (excepto las mínimas), suprimiría las de viudedad para el futuro y reduciría la pensión máxima a 1.500 euros al mes durante tres años (al que me diga que, con un sistema de reparto, el jubilado de 2013 "ha pagado" por su pensión, le mando a primero de bachillerato); endurecería las de incapacidad, vendería uno a uno los aeropuertos y cerraría los invendibles, paralizaría todas las obras del AVE; cerraría TVE y todas las teles autonómicas, subiría a 3500 euros las tasas para los estudios universitarios no científicos o técnicos y dejaría de fastidiar a los que realizan una "actividad productiva". Al común de los mortales, ya nos quita la mitad de lo que ganamos.

La Audiencia Provincial de Barcelona quiere saber si el arancel de los procuradores es conforme con el Derecho Europeo

Por Auto de 3 de marzo de 2012, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona plantea cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del Real Decreto 1373/2003 con el Derecho Europeo. Dicho Real Decreto regula los aranceles de los procuradores y limita extraordinariamente la competencia entre procuradores ya que éstos no pueden pactar con sus clientes descuentos superiores a 12 puntos porcentuales respecto de los precios que fija.

En el caso, el procurador pretendía cobrar, de acuerdo con el arancel, más de 700.000 euros por su trabajo ya que, calculado aquél como un porcentaje de la cuantía del pleito, éste ascendía a 300 millones de euros (lo que el condenado en costas discute).

El Auto reproduce los argumentos de las partes. El impugnante de las costas sustenta la contrariedad al Derecho europeo en el art. 101 TFUE (prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia) en relación con el 4.3 del Tratado de la Unión y con el art. 56 TFUE (libertad de prestación de servicios). El procurador, cuya minuta fue impugnada adujo, sobre la base de un informe del Consejo General de Colegios de Procuradores que no era necesario plantear la cuestión prejudicial porque la cosa estaba clara, esto es, el RD no es una regla corporativa y, por tanto, no es un acuerdo entre particulares sino una norma estatal y el art. 101 se aplica exclusivamente a acuerdos entre empresas. Además, adujo el asunto Cipolla STJUE, Gran Sala, de 5 de diciembre de 2006, asunto C 94/2004. En cuanto a la libre circulación, existen las “imperiosas razones” de interés general que justificarían la restricción de la libre circulación.

La Audiencia considera que sí que hay dudas. Y las funda en el informe de la CNC sobre la profesión de procurador en el que la CNC consideró que la configuración legal y reglamentaria de la misma era dudosamente compatible con la directiva de servicios. El TJ podría basar en la Directiva la infracción del Derecho Europeo por parte del legislador y del gobierno españoles. Son cuatro las razones alegadas

a) La obligatoriedad de acudir a los tribunales representado por un procurador, lo que estima que supone una barrera de entrada y ejercicio en el mercado.b) La reserva de actividad que con carácter general la normativa nacional establece a favor de los procuradores y la incompatibilidad con la profesión de abogado y otros profesionales que también podrían desarrollarla (graduados sociales y gestores administrativos). c) El ejercicio territorial, esto es, la limitación del ejercicio de oficio a circunscripciones territoriales pequeñas (el partido judicial), que conduce a la compartimentación del mercado. d) Los precios cuasi fijos a los que se atiene la retribución. En opinión del CNC ese sistema de precios es completamente injustificado y los argumentos con los que se pretenden justificar no respetan el estándar establecido por la jurisprudencia comunitaria, que hace suyo la Directiva de Servicios, esto es, que estén justificados por una razón imperiosa de interés general y que sean proporcionados.

En relación con la jurisprudencia del TJ en el asunto Cipolla, la Audiencia considera que la legislación española no cumple con las condiciones que el Tribunal impuso a la regulación de honorarios mínimos para afirmar su compatibilidad con el Derecho europeo básicamente porque “Nuestra legislación interna, particularmente el art. 245.2 LEC (entendido contrario sensu), no permite que los honorarios del procurador, fijados normativamente, como se ha adelantado, puedan ser impugnados por excesivos”. La Audiencia entiende que la aplicación del arancel, al caso concreto, conduce a una remuneración desorbitada:

Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el que la cuantía a la que pretende tener derecho el procurador (716.464,42 euros) es tan exorbitada que no guarda relación alguna con la efectiva dificultad del asunto o con la dedicación que el profesional haya podido aplicar a él.

Obsérvese que este resultado desorbitado se produce por la aplicación directa de la norma reglamentaria sin que exista autorización al Juez para modificarla. Por lo que la Audiencia se pregunta si este resultado automático de la aplicación de la norma reglamentaria no resulta “muy dudoso que el Estado miembro <<no haya renunciado a ejercer su facultad de decidir o de controlar la aplicación de dicho baremo>>” , y, por tanto, que se haya producido una infracción del art. 101.1 TFUE en relación con el art. 4.3 del Tratado de la Unión.

En cuanto a la infracción de la Directiva de servicios – y de la libre circulación – la Audiencia dice que podría inaplicar directamente la norma española – el RD 1373/2003 – por considerarlo contrario a la Directiva (cuyo plazo de trasposición ya ha concluido) pero que no lo hace porque los conceptos de “proporcionalidad”  y “necesidad” de la regulación – nacional – restrictiva de la libre prestación de servicios han devenido conceptos de Derecho europeo y, por tanto, corresponde al TJ su interpretación. Es obvio – dice la Audiencia – que el Gobierno español considera que el RD 1373/2003 considera el baremo vinculante de aranceles como compatible, porque no lo ha modificado como consecuencia de la trasposición de la Directiva.

Y, a continuación, la Audiencia expresa su opinión sobre la “necesidad” y “proporcionalidad” de imponer la reserva de actividad y baremos imperativos. No cree que la tutela de los derechos de acceso a la justicia los justifiquen: las atribuciones “de carácter próximo a lo público” de los procuradores no exigen “ someter su régimen retributivo a reglas imperativas cuando el sistema de elección de este profesional es enteramente libre, y, no es proporcional la restricción consistente en establecer precios fijos cuando el legislador tenía a su disposición, para conseguir el resultado de garantizar “la calidad del servicio” que imparten, la utilización de las “normas de acceso a la profesión”. Esto está muy bien. En efecto, precios fijos y normas que exigen una formación o experiencia para acceder a una profesión más las reglas deontológicas y el control de su cumplimiento por parte de los profesionales son sustitutivos como “controles de calidad”. En ambos casos se restringe la oferta y, con ello, se elevan los precios lo que reduce las posibilidades de que se la competencia en precios provoque una reducción de la calidad de los servicios ofertados. Obviamente, la fijación de precios es una restricción de la competencia más severa que la imposición de requisitos de acceso y reglas de ejercicio de una profesión. Debe añadirse que el legislador español se comporta de forma incoherente (recuérdese que la coherencia en la regulación restrictiva es un elemento fundamental cuando se valora si una regulación nacional restringe innecesariamente la libre prestación de servicios) cuando, por un lado fija precios para garantizar la calidad y, por otro, no somete a requisitos de acceso a la profesión (hasta ahora, cualquier licenciado en Derecho puede ser procurador con solo colegiarse) y no limita, por tanto, el número de procuradores ni la libertad de elección de los particulares del procurador.

Por último, la Audiencia se pregunta si tener que pagar 700.000 euros de costas de procurador es compatible con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, esto es, con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a los tribunales. No hace falta hacer ningún comentario respecto a que tener que pagar una cantidad semejante al procurador de la otra parte tiene un efecto desincentivador para un potencial demandante.