Una teoría naturalista del Derecho: cooperación y competencia

Law uses a crude meth­odology to deal with extremely difficult questions. The crudeness is concealed when no other inquirers have a powerful methodology, and now they do, thanks to advances in natural and social science.

Richard Posner, The Problems of Jurisprudence

The puzzle of human cooperative behavior is a crucial step in the development of a naturalistic approach that can bridge the gap between biology and the social sciences… The explanatory logic that has emerged to explain the evolutionary origins of our unique cooperative capabilities is based on a combination of multi-level selection theory and the theory of gene-culture co-evolution. In multi-level selection theory, groups as well as individuals are units of selection. The theory distinguishes the selection pressures from within-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the individual, and between-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the group. Whenever individuals are organized into groups that compete with each other, the net effect of these two selection pressures may favor cooperative behaviors that are beneficial to the group. Although the evolution of cooperation on the basis multi-level selection acting on genetic evolution alone is possible, the explanatory value of the multi-level selection framework is much increased if, in addition to genetic mechanisms, we allow cultural mechanisms to play a role as well.

A naturalistic theory of economic organization J.W. Stoelhorst/Peter J. Richerson

La creación de la “Ciencia del Derecho” marcó el apogeo de la autonomía del estudio sistemático del Derecho. Ese apogeo puede situarse históricamente en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Dogmática, que constituye la expresión técnica de la autonomía de los estudios jurídicos, alcanza su máximo esplendor en Europa continental. Como “programa”, la Dogmática se agota a finales del siglo XX. El Derecho se convierte en objeto de estudio de los científicos. El primer “ataque” proviene de la Economía y se completa a comienzos del siglo XXI. El segundo “ataque” proviene de las Ciencias “duras”: la psicología, la biología y, en general, los estudios de la evolución. No tiene nada de extraño. Si el Derecho tiene por objeto el comportamiento de los individuos en sociedad, es lógico que acabe siendo analizado por los que estudian el comportamiento humano tal como, en cada época, se ha estudiado el comportamiento humano. Y el siglo XXI – según Wilson – será el siglo en el que las ciencias sociales acabarán siendo Ciencias en sentido estricto.

Rudolf von Ihering: "Nuestra tarea (1857)". En torno a la jurisprudencia de conceptos: surgimiento, auge y declive

 

Foto: Alfonso Vila Francés

… Imaginemos que se trata de un deudor que tiene que optar entre la prestación de una suma de dinero o la entrega de una significativa mercancía. Pongamos que se decide por lo último y que el acreedor, entretanto, adopta las disposiciones pertinentes para recibir la mercancía, cierra contratos relativos al transporte y a la venta posterior, etcétera. ¿Podría después retractarse el deudor de su elección? Para nosotros, hoy ni siquiera sería necesaria la remisión al l. 25 pr. de const. pec. (13.5) al que Puchta, si hubiera querido ceñirse estrictamente al derecho romano, debería haber invocado para lograr un resultado tan halagüeño: Illud aut illud debuit et constituit alterum; an vel alterum, quod non constituit, solvere possit, quaesitum est? Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere. Espero que ningún juez actual esté tan desprovisto de sentido común y de sensibilidad práctica, como para aplicar en este caso el l.138 citado, incluso aunque su aplicabilidad pueda respaldarse mediante la apelación a una autoridad como Puchta. Ahora bien, el mismo hecho de que pueda esgrimirse una autoridad semejante para defender tal principio, de que un juicio basado sobre éste pueda provocar una indignación tan generalizada y de que el presunto valor del derecho romano devenga más que dudoso para el ojo de cualquier profano sensato; el hecho de que aquí la ciencia no deje al práctico más alternativa que la de situarse en contradicción con ella, demuestra, en mi opinión, que nuestra teoría es todavía un tanto perezosa.

 

Tomemos otro ejemplo. El testador lega a su nieto su hacienda, pero precisa que su viuda dispondrá del usufructo de la misma con carácter vitalicio. ¿Cómo habría que decidir aquí según Puchta? La viuda y el nieto reciben, cada uno, la mitad del usufructo. ¡Increíble, exclamará éste! Pero véase el § 532 de las Pandectas de Puchta, in fine: ahí se contiene este principio de forma literal, con remisión al l. 19 de usu et usufr. (33. 2) y con el añadido de un razonamiento que se debe únicamente al propio Puchta, a saber: “porque no se puede aceptar sin más que, con la segunda disposición, el testador haya reducido el legado de propiedad a la mera propiedad”.

Retención abusiva de dividendos, remuneración de administradores y obligación de reparto

Con Aurora Campins escribimos hace un par de años un trabajo  en el que repasábamos la jurisprudencia recaída en materia de retención abusiva de dividendos por parte de la mayoría. En esta entrada recogemos alguna de las sentencias recaídas en el último año sobre esta cuestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de marzo de 2013. Los hechos son típicos: sociedad familiar donde los socios son asalariados y no reparten beneficios. Alguno de los socios deja de trabajar para la sociedad y se queja de que pasan los años y la compañía no reparte dividendos, reservándolos automáticamente. La Sentencia confirma la del Juzgado que había considerado que la negativa a repartir dividendos por parte de la mayoría era abusiva y que había ordenado a la sociedad que los repartiese. Respecto a este segundo extremo, la Audiencia considera que el Juez no actuó correctamente (a nuestro juicio, sí que lo hizo como se deduce de la Sentencia de la AP de Toledo que comentamos a continuación) pero mantiene la sentencia del Juez porque los apelantes no pidieron, en el recurso, la revocación de la sentencia en ese punto.

El Supremo revoca parcialmente la Sentencia de la Sección 28 AP Madrid en el caso Hispasat: el administrador tiene derecho a la “indemnización por despido” aunque la terminación se produzca por no renovación del nombramiento

De la Sentencia de la Audiencia Provincial nos ocupamos en esta entrada. El Supremo, en Sentencia de 25 de junio de 2013 estima el recurso de casación del consejero-delegado en punto a la procedencia de la indemnización pactada para el caso de que la terminación de la relación entre la sociedad y el consejero-delegado se produjera por “desistimiento unilateral” de la sociedad. Lo que ocurrió, – recordemos – es que la sociedad esperó a que terminara el plazo legal de duración del nombramiento y no renovó al consejero-delegado en su cargo, por lo que la Audiencia consideró que no procedía aplicar la cláusula que preveía la indemnización por terminación ya que no se había producido una terminación “anticipada”. El Supremo afirma que

La Sentencia de la Audiencia Provincial sobre el acuerdo AVS-Sogecable-Mediapro

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 2012 (se nos había pasado) resuelve el recurso de apelación en el caso AVS-Sogecable contra Mediapro en el que la primera alegó que Mediapro había incumplido el Acuerdo de 24 de julio de 2006 firmado entre ambas partes y que suponía, en la práctica, la puesta en común de los derechos. Como se recordará, la Juez de 1ª Instancia había estimado íntegramente la demanda de AVS-Sogecable. En los términos más breves, la Audiencia parte de la validez del contrato, de su cumplimiento sustancial por parte de AVS-Sogecable y de su incumplimiento por parte de Mediapro. Reconoce el derecho de los demandantes a ser compensados por los daños derivados del incumplimiento de Mediapro, cuya cuantía ajusta y se niega a declarar nula la cláusula 5ª del Acuerdo de 24 de julio de 2006 que suponía, en la práctica un pacto de no competencia entre los dos principales operadores-demandantes en el mercado de adquisición de derechos.

En lo que es la parte más interesante de la Sentencia, la Audiencia acoge la petición que Mediapro había formulado con carácter subsidiario para que se declarara resuelto el contrato por su duración indefinida en aplicación de la regla del art. 1705 CC – dice la Audiencia que el Acuerdo de 24 de julio de 2006 “se parece” a un contrato de sociedad – pero, aplicando el límite contenido en dicho precepto (que la denuncia del contrato se haga en tiempo oportuno y de buena fe), la Audiencia extiende la duración del contrato hasta la terminación de la temporada 2008/2009.

El contrato social y la evolución

Contractual agreement so thoroughly pervades human social behavior, virtually like the air we breathe, that it attracts no special notice—until it goes bad. Yet it deserves focused scientific research for the following reason. All mammals, including humans, form societies based on a conjunction of selfish interests. Unlike the worker castes of ants and other social insects, they resist committing their bodies and services to the common good. Rather, they devote their energies to their own welfare and that of close kin. For mammals, social life is a contrivance to enhance personal survival and reproductive success. As a consequence, societies of nonhuman mammalian species are far less organized than the insect societies. They depend on a combination of dominance hierarchies, rapidly shifting alliances, and blood ties. Human beings have loosened this constraint and improved social organization by extending kinshiplike ties to others through long-term contracts.

Contract formation is more than a cultural universal. It is a human trait as characteristic of our species as language and abstract thought, having been constructed from both instinct and high intelligence. Thanks to ground-breaking experiments by the psychologists Leda Cosmides and John Tooby at the University of California at Santa Barbara, we know that contract formation is not simply the product of a single rational faculty that operates equally across all agreements made among bargaining parties. Instead, one capacity, the detection of cheating, is developed to exceptional levels of sharpness and rapid calculation. Cheater detection stands out in acuity from mere error detection and the assessment of altruistic intent on the part of others. It is furthermore triggered as a computation procedure only when the cost and benefits of a social contract are specified. More than error, more than good deeds, and more even than the margin of profit, the possibility of cheating by others attracts attention. It excites emotion and serves as the principal source of hostile gossip and moralistic aggression by which the integrity of the political economy is maintained...

E. O. Wilson, Consilience

El Supremo advierte a la CNC acerca de la utilización extensiva de la calificación de una infracción como cártel y también a propósito de los programas de clemencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Secc 3) de 28 de junio de 2013 y resuelve el recurso de casación en el caso de las Cajas Vascas. De la Sentencia destacamos la referencia al uso del concepto de cártel por parte de la CNC. La CNC desobedece una vez más a la Ley en su Comunicación sobre el Programa de Clemencia donde extiende la posibilidad de acogerse al programa a las denuncias de conductas que consistan en “coordinar su comportamiento en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fijación, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de cuotas de producción o de venta, los intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas comprendidas en el concepto de cártel”. De estas conductas, solo son cárteles (Disp. Adic. 4ª.2 LDC) las siguientes:

2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La retribución de los administradores ha de constar en los estatutos y no cabe la extraestatutaria pero se aplica la doctrina de los actos propios

Los estatutos sociales no preveían que el cargo del administrador fuera remunerado. Sin embargo, los socios, unánimemente, acordaron que el que venía ejerciendo tales funciones lo hiciera con mayor intensidad y dedicación y abandonar su puesto en otra empresa. Años después, uno de los socios impugna la retribución del administrador. El Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2013 confirma las sentencias de instancia que habían hecho prevalecer el acuerdo entre todos los socios sobre las normas legales sobre la base de la doctrina de los actos propios

Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Jose Pablo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación. Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002 ).

Observaciones

Microentrada: ¿Cómo se genera una cultura emprendedora en un país?

Desde luego, no con el BOE. La propia expresión nos indica que un país tiene una cultura emprendedora si las actividades autónomas y que implican asunción de riesgo personal están extendidas entre la población, que las realiza espontáneamente. Por tanto, pretender que las normas jurídicas pueden crear tal estado de ánimo en la población es, simplemente, de idiotas. Lo que tiene que hacer el Estado es no ponerse en medio y no desincentivar las actividades emprendedoras. Que lo hace, y muy a menudo. Eliminar la burocracia, sustituir los permisos por las comprobaciones, un régimen concursal favorable a los deudores que han tenido mala suerte o se han equivocado, eliminar las barreras de entrada a las actividades, retrasar el pago de impuestos o descargar la contratación laboral  de costes añadidos al salario son cosas que puede hacer el Estado para fomentar el espíritu emprendedor. Pero hacer que nuestros niños y jóvenes prefieran ser autónomos a ser funcionarios o empleados de banca no es algo que esté al alcance del sistema jurídico.

La cultura emprendedora se genera en los hogares (ni siquiera en las escuelas). Y hay una receta simple que se usaba en España en los años 50 a 70 del pasado siglo especialmente en familias numerosas con todos los hijos: tus caprichos y tus fiestas te las financias tú. Si quieres una moto, ponte a trabajar en el colmado de la esquina haciendo los recados o haz de monaguillo en bodas y bautizos, limpia las piscinas de la urbanización o hazte socorrista. Si quieres comprarte discos o irte de Interrail este verano, da clases particulares o vende cromos a tus compañeros de colegio. Si quieres un aparato de música – ahora cualquier gadget electrónico – cuida a los hijos de la vecina o arréglale el ordenador a la torpe de tu tía o asume las tareas de la casa que le tocan a tus hermanos a cambio de un precio. Todas estas actividades exigen planificación, responsabilidad, habilidad negociadora etc, es decir, permiten desarrollar las habilidades no cognitivas que son imprescindibles en cualquier empresario. A lo que se añadía la “paga”, que obligaba a los niños y adolescentes a “presupuestar” y a elegir entre usos alternativos del escaso presupuesto.

La generación que ahora tiene entre 20 y 35 años experimentó el mayor aumento de bienestar de la Historia de España y, siendo pocos niños y muchos adultos dejaron de experimentar la necesidad de tener dinero para adquirir lo que desearan. Un exceso de regalos unido a medios económicos proporcionados “a demanda” por padres, tíos y abuelos ha convertido a esa generación en la menos emprendedora de la Historia. Evidencia anecdótica: en mi familia se han creado, al menos 12 o 15 empresas, de las cuales solo tres o cuatro sobreviven y alimentan a varias familias. Pero, a pesar de que nuestros ancestros son todos funcionarios por parte de padre y madre, sólo dos de los hijos nos hemos hecho funcionarios. ¿Creen Vds que el franquismo fomentaba la cultura emprendedora?

Para leer más: esta magnífica entrada sobre cómo hacerlo mal cuando tratamos de inocular en nuestros hijos el espíritu emprendedor. El famosísimo puesto de limonada norteamericano.

Revisión judicial de “sanciones” societarias

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo de 2013. Se trataba de una cooperativa de taxis y a uno de los socios se le impone una sanción por dar mal servicio a un cliente. Al parecer, el socio sancionado no conducía el vehículo cuando ocurrieron los hechos, sino que lo hacía alguien por cuenta del socio. El Tribunal comienza aclarando cuál es la labor de los jueces al revisar “sanciones” societarias:

No le incumbe a este tribunal reenjuiciar, estricto sensu, los hechos imputados al demandante en sede del expediente sancionador contra él seguido, sino comprobar si, al imponerle una sanción, se han respetado por parte de los órganos de la cooperativa demandada las garantías que la ley y los estatutos confieren al socio cooperativista

apelando a que el contenido esencial del derecho de asociación incluye no solo la libertad de asociarse o no asociarse sino también la de las asociaciones a organizarse y regular sus relaciones internas como tengan por conveniente (algo que nuestros estudiosos del Derecho de sociedades olvidan frecuentemente cuando pretenden calificar como imperativas las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad de capitales). En el caso, aunque la cooperativa había tramitado el correspondiente “expediente sancionador”, “no figura la aportación al mismo de una sola prueba de los hechos que eran el motivo de la actuación disciplinaria”. Y, lógicamente, la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la “sanción” corresponde a la cooperativa:

No se trata de que el socio deba presentar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan, como erróneamente se sostiene por dicha sociedad, sino que es ésta la que debe respaldar la imposición de la sanción en unos hechos que estén debidamente probados en el seno del expediente. El socio podrá, por su parte, aportar pruebas en su descargo, pero lo haga o no, nunca debería ser sancionado si no constase suficiente prueba de cargo en el expediente (al menos, cuando aquél no hubiese reconocido los hechos).

Es contrario al interés social el acuerdo mayoritario por el que la sociedad se hace cargo de los gastos jurídicos derivados de la defensa de los administradores

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2013.
El acuerdo rezaba

"Acuerdo, si procede, para que la sociedad haga frente a todos los gastos jurídicos que se hayan podido causar o se vayan a causar en el futuro por la defensa de todos los administradores, actuales y anteriores, de Alianza de Cosecheros de La Rioja, S.L; así como acuerdo, si procede, de denuncia y censura expresa por parte de la sociedad y de sus socios de la actuación desleal y temeraria por parte del querellante".

La Sentencia de la Audiencia hace un repaso ordenado y claro sobre los requisitos que han de estar presentes para que pueda ser declarado contrario al interés social un acuerdo. Lo más interesante es, naturalmente, la argumentación de la Sección 28 para justificar la lesión del interés social.

La Sección 6ª de la Audiencia Nacional y la Resolución de la CNC sobre el fútbol: ¿peor imposible?

En los últimos meses hemos ido conociendo las sucesivas sentencias que resuelven los recursos presentados por los clubes de fútbol y los operadores Mediapro y Sogecable contra la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 de la que nos ocupamos muy críticamente en esta entrada. Las sentencias de la Sección 6ª son muy malas técnicamente y, si las ponemos al lado de otras dictadas en el asunto Bombas de fluidos entre muchas, la conclusión es que el Tribunal Supremo va a tener mucho trabajo en los próximos años para suplir el que no se ha realizado en dicha Sección.

En estos dos conjuntos de sentencias, los magistrados de dicha sección emplean la técnica de desestimar los motivos de los recursos sin dar ninguna razón, limitándose a reproducir la argumentación – cuando existe – de la propia CNC. No realizan su propia valoración sobre las conductas consideradas restrictivas de la competencia. Como parece que les cuesta mucho ponerse de acuerdo y no acumulan todos los recursos contra una misma Resolución, el resultado es kafkiano. El fallo es idéntico en todas las sentencias pero los argumentos para desestimar los recursos varían desde la inexistencia de argumentos a argumentos contradictorios entre sí.

Canción del viernes en jueves: Look!–The Antlers

Microentradas: ¿Qué nos dice el traspaso de Villa al Atlético de Madrid sobre cómo se desarrolla la competencia en una Liga como la española en la que hay dos super-dominantes y el resto?

Que la presencia de dos equipos mucho más poderosos que el resto no daña a la competencia, no hace menos interesante la Liga – al revés – y hace más valiosa la Liga española que las semejantes europeas que no tienen entre sus equipos dos comparables al Real Madrid y al Barcelona.

La razón: la presencia del Real Madrid y el Barcelona en la liga española convierte a ésta en un imán para el talento futbolístico mundial y permite a a estos dos equipos entrar en un círculo virtuoso: su “potencia” los hace más atractivos para cualquier jugador de talento de cualquier lugar del mundo y les permite captarlo. Al captar el talento, incrementan su potencia lo que les permite estar en el “cogollo”, no ya de la Liga española, sino de la Liga mundial, lo que incrementa sus ingresos, lo que les permite captar a los mejores etc. Este atractivo hace que los jugadores de talento de todo el mundo tengan más posibilidades de jugar en España y que los demás equipos de la Liga española puedan captar – a bajo precio – el “exceso” de talento respecto de las “necesidades” del Real Madrid y del Barcelona. Como – igual que sucede en la Fórmula 1 – no hay una gran diferencia de talento entre los jugadores 1º a 10º y los jugadores 11º a 20º, los equipos segundones españoles – o sea, todos menos el Real Madrid y el Barcelona – pueden captar jugadores mejores en términos absolutos y, en términos relativos, que sus comparables de otras Ligas. El resultado es que la calidad de la Liga española es, en conjunto, superior a la de otros países por las mismas razones que tener unos competidores muy eficientes te fuerza a mejorar (o a morir).

Microentradas: ¿Por qué el Word de Microsoft, el Power Point y muchos otros programas son tan poco user friendly?

Iniciamos una nueva sección en el blog. En estas Microentradas expondremos ideas que no tenemos tiempo o ganas de desarrollar pero que creemos que tienen algún valor y las suprimiremos cuando los lectores nos convenzan de que no son mas que ocurrencias

Porque solo hay una manera de hacer bien las cosas y muchas de equivocarse. Por ejemplo, si uno está introduciendo cambios en un documento y quiere ver la versión “limpia” mientras está trabajando (sin los molestos cambios previos o el texto original que se ha modificado) tiene que ir a revisar, activar control de cambios y en la pestaña de la derecha, elegir “ninguna revisión”). Al margen de lo poco intuitivo que es “ninguna revisión” para expresar ese deseo del usuario, lo que sería estupendo es que el usuario pudiera lograr eso yendo a cualquier pestaña que incluso remotamente sugiera que es la adecuada para aplicar esa función. El buscador de Google tiene esa enorme ventaja respecto del buscador de Word. O pones exactamente las palabras que buscas, o el buscador de Word no te las encuentra.