Canción del viernes en martes

¿La eliminación de un quorum reforzado requiere quorum reforzado?

Es la RDGRN 30 de julio de 2015

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público los acuerdos de sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes, por una parte, en la modificación de los estatutos sociales, de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en ellos establecida queda sustituida por el «acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social», y, por otra parte, en el cese de la administradora única y nombramiento de nuevo administrador único. Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asistió únicamente un socio, que es la persona nombrada para el citado cargo y cuyas participaciones representan el cincuenta y uno por ciento del capital social

El problema es el de si un quorum de votación reforzado establecido estatutariamente necesita de dicho quorum para modificar la cláusula correspondiente. En el caso, si la cláusula estatutaria que preveía una mayoría reforzada de dos tercios de los votos requería de dos tercios de los votos a favor para ser suprimida. La DGRN plantea la cuestión en otros términos, a mi juicio, erróneos. A saber, si la cláusula correspondiente atribuía un derecho individual al socio de manera que no podía ser modificada sin su consentimiento

… no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo.

La DGRN concluye que si los socios quieren que a la modificación de la cláusula estatutaria que establece la mayoría reforzada se le aplique un quorum reforzado, deben preverlo expresamente en los estatutos:

Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social

La DGRN da la razón a la ley

La remuneración de los administradores ejecutivos

El sistema y la cuantía de la remuneración de los consejeros-ejecutivos debe figurar en el “contrato de administración” celebrado por el Consejo – en nombre de la sociedad – y el administrador ejecutivo, no en la cláusula de los estatutos que regula la remuneración de los administradores, como había sugerido Aurora Campins en el blog. Es la RDGRN de 30 de julio de 2015.

En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos.

El problema básico del gobierno corporativo

“El problema básico del gobierno corporativo es asegurar que los administradores sociales actúan en interés de los accionistas. Es el llamado problema de agencia que surge porque los intereses de los administradores divergen de los de los accionistas, pero las conductas óptimas que los segundos desearían de los primeros no pueden establecerse en el contrato entre ambos porque no pueden describirse ex ante de tal forma que se pueda comprobar fácilmente ex post si los administradores han cumplido. Por ejemplo, los accionistas no sufren los disgustos de cerrar una factoría obsoleta o la tensión de abrir una nueva ni disfrutan de la comodidad de disponer de un avión privado o la excitación de salir en televisión. Los administradores preferirán menos cambios la empresa, más aviones privado y más apariciones en televisión de las que preferirían los accionistas, o más exactamente, menos de las que querrían los accionistas si los primeros internalizaran todos los costes y beneficios de sus comportamientos. Pero, al mismo tiempo, una cierta estabilidad en la empresa, aviones y apariciones en televisión pueden ser óptimas. Las condiciones bajo las cuales son óptimas se pueden fijar fácilmente en abstracto, pero es difícil de determinar si lo son en un caso concreto.

En las sociedades anónimas, si los administradores son también accionistas, el conflicto de intereses con los accionistas puede reducirse…. y en el límite, si los administradores fueran titulares del 100 % del capital, el problema desaparecería. Pero, por definición, la sociedad anónima de capital disperso no resuelve el problema por esta vía. Una razón se encuentra en que los administradores no son suficientemente ricos para adquirir todo el capital pero, además, porque hacer a los administradores propietarios tiene inconvenientes. Cuanto más alta sea la participación de los administradores en el capital social, mayor será la proporción de su patrimonio y su riqueza que queda expuesta a las fluctuaciones aleatorias que afecten a la compañía, lo que reduce el bienestar si los administradores son aversos al riesgo. Si los accionistas están diversificados, preferirán, también ellos, que los administradores tengan menos participación en el capital porque una participación mayor hará que los administradores – aversos al riesgo – prefieran adoptar decisiones menos arriesgadas en vez de las más rentables.

En otras palabras, la solución de un problema de agencia (inducir el esfuerzo y la dedicación adecuados por parte de los administradores) genera otro (inducir decisiones estratégicas ineficientes). Que los administradores tengan participación en el capital reduce el problema de agencia, pero no lo resuelve. La respuesta del ordenamiento a este problema de agencia son los deberes fiduciarios, el deber de diligencia y el deber de lealtad

Spamann, Holger, Monetary Liability for Breach of the Duty of Care? (September 1, 2015). Harvard Law School John M. Olin Center Discussion Paper No. 835; European Corporate Governance Institute (ECGI) - Law Working Paper No. 300/2015. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2657231

La libertad de empresa no es un derecho sino una función según Böhm

"Franz Böhm, el padre de la Economía Social de Mercado afirmaba que la libertad de empresa que se recoge en nuestra constitución… se interpreta jurídicamente de forma análoga a los derechos fundamentales, pero que, sistemáticamente, no debe calificarse como un derecho fundamental. para Böhm, la libertad de empresa tiene <<el carácter de una función social, que necesita su justificación en las ventajas sociales que su ejercicio genera>> (Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, in: Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, hrsg. von N. Goldschmidt und M. Wohlgemuth, Tübingen 2008, S. 299 - 312, 307). Las empresas deben concebirse como agentes sociales (!) de la creación de valor. Las ganancias que las empresas persiguen no son, pues, una licencia para que los accionistas se llenen los bolsillos… sino el estímulo necesario para que desempeñen eficientemente su función social. Estamos tan bien abastecidos de carne, cerveza y pan porque los particulares ganan dinero produciéndolos”

Karl Homann, Die moralische Qualität der Marktwirtschaft

Canción del viernes en jueves: Wetsuit - The Vaccines

¡Gracias María!

Copiar las leyes extranjeras

If all the states in Europe have the same propensity to adopt good laws and if the ECHR is able to survey all of their national laws, the best results under the Jury Theorem will be achieved by following the majority of states

El teorema del jurado de Condorcet, aplicado al Derecho Comparado, sugiere que si una pluralidad de derechos nacionales establecen la misma regla, la regla será probablemente la correcta y, por tanto, es conveniente incorporarla a un ordenamiento.

Hay un problema con este argumento: que si los Estados se “copian” las reglas, entonces la decisión de promulgarla no es una “decisión independiente” de cada uno de los miembros del jurado y, por tanto, no hay garantía de que se aplique el teorema del jurado de Condorcet. Es más, es frecuente que los Estados incorporen reglas que están ya en vigor en otros Estados y que recurran al Derecho Comparado en mayor medida si carecen de la información o del “capital humano” para diseñar autónomamente la regla y, por tanto, hay un riesgo de que se produzca una “cascada de información”, es decir, la posibilidad de que una persona tome una decisión de forma secuencial, deduciendo la información necesaria para adoptarla de haber contemplado la actuación de otra persona y renunciando a realizar una investigación propia para decidir qué conducta es preferible. La presión del grupo y la tendencia a la imitación cuando se ha de decidir con información limitada generan estas cascadas de información. De cascadas reputacionales se habla cuando lo que induce a alguien a actuar de una determinada forma por la reputación del imitado, es decir, porque el que actúa en segundo lugar atribuye una mayor “competencia” o “información” al que ha actuado en primer lugar. Es por esta razón por la que la obtención de la mejor regla no es una consecuencia segura del hecho de que los tribunales inferiores sigan al Tribunal Supremo. Pero si el Tribunal Supremo actuara como hace el TEDH respecto de las decisiones de instancia en los términos que veremos inmediatamente, la calidad de nuestras reglas podría mejorar. En todo caso, dado que los tribunales tienen que motivar sus sentencias – lo que no tienen que hacer los legisladores – cabe esperar que las reglas formuladas por los tribunales sean producto, en mayor medida, de la adopción de una decisión independiente que las normas legales.

Una forma de evitar las “cascadas de información”) pasa por utilizar el concepto de consenso emergente formulado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH utiliza este consenso como sigue: para decidir si una conducta de un Estado debe considerarse una infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el TEDH examina si los derechos de los Estados miembro se la han “prohibido” a sí mismos. Si la prohibición está extendida en los Derechos nacionales, el TEDH considera que hay un “consenso emergente” sobre el carácter infractor de esa conducta del Estado y, por tanto, la considera contraria a la Carta Europea. En otros términos:

“si la mayoría de los Estados europeos reconocen un determinado derecho como fundamental, el TEDH interpretará el Convenio en el sentido de que protege tal derecho y considerará que infringen el Convenio los Estados que no lo reconozcan”

Por ejemplo, ¿hay un derecho al matrimonio de los homosexuales? El consenso emergente a favor de la respuesta afirmativa – y, por tanto, para condenar al Estado que prohíba el matrimonio homosexual – derivaría del hecho de que la mayoría de países ha regulado y autorizado expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. De tal evolución se deduciría que hay “consenso” – aunque éste se haya expresado sólo recientemente – en torno a extender el derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo. Lo que permite afirmar que estamos ante un “consenso” (deducido de conductas independientes) es que, en los últimos tiempos, no haya habido decisiones contradictorias con dicha conclusión por parte de un número significativo de Estados. En el caso que se hubieran producido sucesivas reformas legales o constitucionales en algunos países de Europa dirigidas a prohibir el matrimonio homosexual no podría afirmarse que se ha generado tal consenso o que ese consenso sea producto de decisiones independientes y no de cascadas reputacionales o informativas. Y, naturalmente, tampoco en el caso de que el número de países que han regulado el matrimonio homosexual no sea mayoritario. De ahí que, en el caso Schalk & Kopf v. Austria, el TEDH

El tribunal no puede ignorar que hay un consenso europeo emergente sobre el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo. Es más, esta tendencia se ha desarrollado rápidamente durante la pasada década. Sin embargo no hay todavía una mayoría de estados que proporcionen reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. El área en cuestión debe por ello considerarse todavía como uno de los derechos en evolución sin consenso establecido, donde los estados deben disfrutar de un margen de apreciación a la hora de introducir cambios legislativos (..) La ley de registro de parejas austriaca, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, refleja la evolución descrita anteriormente y así forma parte del consenso europeo. Aunque no en la vanguardia, no se puede reprochar al legislador austriaco que no haya introducido la ley de registro de parejas antes.

Pero v., el voto particular sobre las especialidades del caso del matrimonio homosexual en relación con el derecho a la igualdad de trato. 

En estos términos, podría considerarse que cada uno de los Estados ha tomado una “decisión independiente”, porque eran libres – y tenían la posibilidad y los incentivos – de haberse pronunciado en un sentido diferente – de haber adoptado una regla distinta – si hubiera querido.

Aplicado en el marco de la legislación sobre derechos fundamentales, y como ha señalado Helfer, esta doctrina del consenso emergente permite avanzar en el respeto y la protección de los derechos fundamentales. Porque los consensos emergentes en sentido contrario – es decir, hacia doctrinas que aumentan la discrecionalidad estatal en cuanto a la injerencia de los poderes públicos en la vida de los particulares – se enfrentarían a una barrera poderosa: los precedentes del propio TEDH. Al tiempo que es coherente con el principio de subsidiariedad que rige la relación entre el Convenio y las constituciones nacionales. Cuanto más unánime sea el “consenso emergente”, menor será la voluntad del TEDH a reconocer a los Estados un margen de apreciación respecto de la necesidad o no de reconocer el derecho.

En el ámbito europeo se dan los requisitos adicionales señalados por Eric Posner y Cass Sunstein para afirmar la bondad del uso del Derecho Comparado: hay que suponer que los Estados europeos son “sinceros” cuando promulgan una determinada regla (la norma refleja las preferencias reales de las comunidades políticas correspondientes) y los valores más fundamentales se comparten entre todos los Estados europeos, singularmente la democracia y el respeto por los derechos fundamentales

Ha de tenerse en cuenta que el Convenio lo han suscrito países que no comparten el mismo concepto de democracia y de derechos fundamentales que vienen obligados a compartir los países de la Unión Europea, lo que ha llevado al TEDH a limitar el juego de los consensos emergentes. Por ejemplo, en el caso Sahin, en el que una estudiante musulmana turca consideró que Turquía infringía su derecho a la libertad religiosa al no permitirle usar el velo en una universidad, se alegó por la demandante que ningún otro país europeo prohibía el uso del velo en los centros de enseñanza pública por lo que podía afirmarse que había un consenso mucho más que emergente en el sentido del reconocimiento del derecho a llevar velo o pañuelo pero el TEDH rechazó condenar a Turquía (¡los tiempos previos a Erdogán!) porque “Turquía es un país demasiado diferente de otros estados como para exigir al Estado turco conformar su legislación al consenso europeo”.

La exigencia de que una mayoría de los Estados europeos hayan reconocido el derecho como derecho fundamental parece una buena regla y su aplicación por el TEDH puede contribuir sobremanera a su extensión a todos los Estados firmantes del Convenio si, como parece sugerir algún estudio en la materia, los Estados suelen modificar su legislación interna en mayor medida cuando se produce un pronunciamiento del TEDH que cuando los Estados vecinos cambian su regla.

El autor resume la jurisprudencia del TEDH en relación con los transexuales:

En el caso Rees, decidido en 1986, el TEDH falló que la práctica inglesa de hacer figurar en el certificado de nacimiento el sexo de la persona en el momento de su fallecimiento e impedir a los transexuales casar con una persona del sexo opuesto al suyo tras el cambio de sexo no infringía el Convenio. Pero, añadió, que era consciente del sufrimiento de los transexuales y advertía de la necesidad de revisar las normas legales a la vista de la evolución de la Ciencia y de la Sociedad. En los quince años siguientes, el TEDH repitió sus advertencias y críticas, cada vez más severas al Reino Unido y advirtió que se estaba formando un consenso emergente contra su conducta. En el caso Cossey, el TEDH advirtió de nuevo sobre la gravedad de los problemas que soportaban los transexuales y de la necesidad de ocuparse en el futuro de la cuestión. En el caso Sheffield & Horsham, el TEDH indicó su disgusto con las prácticas británicas, añadiendo que sólo cuatro de los treinta y siete estados europeos estudiados prohibían el cambio de sexo en los certificados de nacimiento señalando así que se estaba formando un consenso emergente contra el Reino Unido pero sin condenarlo por violación del Convenio. Finalmente, tras haber advertido al Reino Unido a lo largo de más de 15 años que su conducta se desviaba respecto del consenso emergente, el TEDH decidió, en el caso Goodwin, en 2002, que el Reino Unido infringía el Convenio.

Dothan, Shai, The Optimal Use of Comparative Law (February 11, 2015) 

Impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público

Enrique García García ha publicado un cuidado trabajo en el que repasa algunos temas en materia de impugnación de acuerdos sociales a la vista de la regulación de la materia tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014.

Comienza examinando los acuerdos contrarios al orden público. Califica como tales, en particular, los casos de juntas falsamente universales y hace una distinción que, nos parece, merece acogerse. Dice el Magistrado de lo Mercantil que serían contrarios al orden público los acuerdos en

“los que el socio ni tuvo oportunidad de estar en la correspondiente junta ni conoció su resultado hasta después de transcurridos los plazos legales de impugnación… no cabe que se convalide (por el transcurso del tiempo) lo que, debiéndose haber hecho con la concurrencia de todos los socios, se hizo a espaldas o ignorándolo uno d ellos… lo que atenta al orden público es crear la apariencia de una junta universal con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia…

de modo que las juntas falsamente universales son impugnables sin límite de fecha. Pero no debemos llamar tales a los casos en los que

“pese a que se pudiese oponer tacha a la formalidad de la junta (se refiere a que no se celebra efectivamente una reunión con la presencia de todos los socios)… hubiera, no obstante… existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo”

es decir, es válida la adopción de acuerdos “sin sesión”, mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva, por ejemplo, firmando el acta elaborada por el administrador, como suele hacerse en las sociedades de pequeño o mediana dimensión.

Añade Enrique García que la no caducidad de la impugnación en estos casos tiene el límite en que el “acuerdo pasase a ser conocido para ese socio que no tuvo oportunidad de intervenir en su adopción y éste no reaccionase frente a él, de modo que dejase pasar el tiempo previsto en la ley”. En tal caso, “carecería de sentido que pretendiese luego eludir la regla de la caducidad”.

A nuestro juicio, podría hacerse una matización a este último extremo. Dependerá de si le es exigible al socio impugnar el acuerdo o no, esto es, si le es exigible reaccionar o puede, legítimamente, considerar inexistente el acuerdo y, por tanto, no desarrollar ninguna actividad para que se declare su inexistencia. Básicamente, habrá un deber del socio de impugnarlo si el acuerdo se ejecuta. Por ejemplo, si el acuerdo es inscribible en el Registro Mercantil y el socio toma conciencia de que la mayoría intenta la inscripción, es probable que deba exigírsele la impugnación. Pero si se trata de un acuerdo no inscribible, el socio no tendría, en principio, un deber de impugnarlo para que se declare su inexistencia. Cabanas da algunos ejemplos en los que la solución es similar aunque no se trate de nulidad por contrariedad al orden público estrictamente:

“Pensemos en un acuerdo d la JG que pretenda imponer a los socios la modificación de algunos contratos que tienen con la sociedad, el despido d un socio trabajador o la devolución de cantidades pagadas en el pasado por la sociedad. El socio discrepante, simplemente, puede ignorar el acuerdo, y, en su caso, reclamar el cumplimiento del contrato en los términos originales o bien oponerse a las pretensiones de la sociedad (SAP Coruña 20-V-2013…) Otro tanto en una modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias no consentida por el obligado (art. 89.2 LSC) o en el incremento del valor nominal d las acciones o participaciones con nuevas aportaciones (art. 296.2 LSC). También en un derecho de separación ad nutum atribuido en los estatutos, frente a la negativa arbitraria de la junta general a reconocer su ejercicio (STS 15-XI-2011). El socio podrá actuar del modo que considere oportuno, y una eventual actitud pasiva por su parte en orden da la impugnación del acuerdo nada convalida, ni le impide otras formas de reacción”

Cuestión distinta es que el acuerdo se ejecute – imagínese que es un acuerdo para vender a un socio un activo social a un precio muy conveniente para éste –, que el socio sepa de su existencia y de las circunstancias de la ejecución del acuerdo, de esa transacción, y que transcurra un largo período de tiempo sin reacción alguna por su parte. En tal caso, podrá afirmarse que consintió tácitamente a la operación acordada o que estamos ante un ejercicio desleal del derecho de impugnación (Verwirkung). Así, Castañer cita la STS de 4 de marzo de 2002 “en la que se afirma que los hoy recurrentes fueron plenamente conscientes de su nombramiento como administradores y no lo impugnaron hasta que vieron dirigirse contra ellos demandas por deudas d la sociedad, de modo que, la buena fe impone que una pretensión no pueda ejercitarse cuando se haya dejado pasar tanto tiempo (en el caso tres años desde la inscripción registral de los acuerdos) que el adversario de la pretensión tenga razones objetivas para esperar que el derecho ya no se ejercitará”, es decir, un caso de Verwirkung o ejercicio desleal del derecho (que no tiene por qué ser idéntico a asumir que hubo un consentimiento tácito). Castañer cita también – a la que atribuye más claridad, la SAP Barcelona de 5 de diciembre de 2102 en la que se lee que, si bien, “la jurisprudencia es uniforme en declarar que escapan a la caducidad las acciones de impugnación de juntas universales que, en realidad, no han podido tener tal carácter por no asistir la totalidad de los socios”…. “cosa distinta es que, aunque la acción no haya caducado, sea desestimada por apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, como concreta manifestación del principio que prohíbe ejercitar los derechos con abuso o con falta de buena fe”. Castañer propone el plazo de un año para determinar cuándo el retraso es desleal, ceteris paribus, desde que el socio tuvo conocimiento del acuerdo.

Castañer analiza si pueden considerarse contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) de que se trate (art. 28 LSC) lo que responde – a mi juicio acertadamente – negativamente porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. La cuestión debe resolverse caso por caso para examinar si, la infracción por la sociedad (mediante la cláusula estatutaria correspondiente) de la norma imperativa que recoja el “principio configurador” (ya hemos explicado en otro lugar que los principios configuradores difícilmente añaden nada a las normas imperativas) impide al socio ejercer un derecho. Por ejemplo, la cláusula que haga intransmisible la acción en violación del art. 123.2 LSC o las restricciones que pesen sobre acciones al portador, en el caso de que hubieran accedido al Registro Mercantil no podrán impedir la transmisión por el socio de sus acciones aunque éste no hubiera impugnado en el plazo de un año la modificación estatutaria.

No creemos que sea contrario a los principios configuradores del tipo de la anónima o la limitada el pacto incluido en los estatutos por el que todos los socios acuerdan responder con su patrimonio personal de las deudas sociales. En tal caso, en realidad, nos encontramos ante lo que se llaman cláusulas estatutarias en sentido formal pero no en sentido material. Constituye un pacto entre los socios por el que “comunican” a todos los potenciales terceros que se relacionan con la sociedad, que responderán de las deudas sociales. Es dudoso, sin embargo, que tal pacto pueda incluirse en los estatutos de una sociedad anónima cuyas acciones sean libremente transmisibles porque la protección de los adquirentes de esas acciones exige impedir que se vean “sorprendidos” por la asunción de responsabilidad personal por las deudas sociales.

En cuanto a la legitimación de los terceros, Castañer cita los escasísimos casos en los que el impugnante era un tercero, la STS 5-XI-2004, una comunidad hereditaria, y la STS 9-X-1993, “en el que el impugnante pretendió mutar su legitimación de accionista a tercero durante el proceso”.

García García, Enrique, Impugnación de acuerdos sociales: experiencia judicial, pp 43 y siguientes y Castañer, Joaquim, Acuerdos sociales contrarios al orden público (arts. 205.1 y 206.2 LSC), p 143 ss; Cabanas, Ricardo, Nuevo régimen d plazos y cómputo de la caducidd d la acción de impugnación (art. 205.1 y 2 LSC), p 385 ss  en R. Artigas/Farrando/Tena, El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital, Madrid 2015

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(con cambio de criterio respecto de la contrariedad al orden público de los acuerdos adoptados en una junta falsamente universal)

Pra Habana me voy: las juntas clandestinas, el abuso de derecho, la buena fe y el orden público

Catalanes traidores, indolentes y patriotas

Me sorprende que, habiendo leído centenares de artículos y noticias sobre las elecciones catalanas del próximo 27 de septiembre, nadie haya abordado el ejercicio del derecho de voto por parte de los vecinos de Cataluña desde una perspectiva ética. ¿Tiene algún significado ético votar a Juntos por el Sí o a las CUP o hacerlo por el PSC, Cataluña-sí-que-se-puede o Ciudadanos o por Unió? ¿Puede decirse que es más conforme con un comportamiento moral votar por unos o por otros? En las siguientes líneas trataré de argumentar que votar por Juntos por el Sí es un comportamiento inmoral. Hacerlo por las CUP es, simplemente, un disparate ya que los dirigentes de las CUP han demostrado una y otra vez que son unos mamarrachos cuyo proyecto, si llegan al Gobierno, es aún más disparatado que el de Juntos por el Sí. Sacar a Cataluña de la Unión Europea, de la OTAN y de la ONU e implantar una República Socialista de Cataluña. No les prestaré más atención.

Vayamos con el voto a Juntos por el Sí.

Creo que es imprescindible reformar la Constitución para incluir expresamente una cláusula que establezca el deber de todos los españoles y de todas las instituciones públicas de comportarse con lealtad hacia la Constitución. La Bundestreue de la Constitución alemana. Los alemanes no han necesitado incluirla expresamente en su Ley Fundamental porque en Alemania nadie duda de la existencia de tal deber, de forma que ha bastado su “declaración” por parte del Tribunal Constitucional. Su homónimo español también ha hablado del “deber de colaboración” y del deber de lealtad de las comunidades autónomas en su relación con el Estado y entre sí. Y deben incluirse, expresamente, las consecuencias de la infracción de tal deber por parte de cualquier autoridad pública.

El contenido de tal deber de lealtad es fácil de explicar: cuando el comportamiento de cualquier autoridad o institución tiene efectos sobre otros en el seno de España, la autoridad o institución tiene que “tener en cuenta” esos efectos; tiene que tomar en consideración (rücksicht) esos intereses del “otro” cuando toma las decisiones para las que es competente. Y, en sentido negativo, ha de abstenerse de usar sus competencias para adoptar decisiones que persiguen la obtención de una ventaja particular a costa del conjunto o de otra de sus partes, es decir, a costa de los intereses legítimos de otra de las partes del conjunto o del interés general del conjunto.

La presentación de estas elecciones autonómicas por parte de Juntos por el Sí como plebiscitarias es una inmoralidad porque los que así actúan saben (o no pueden dejar de saber) que, sea cual sea su resultado, sus efectos no serán los de un plebiscito. Por muy buenas razones – quod non – que tenga un presidente autonómico para quejarse del trato que recibe su comunidad por parte del conjunto, constituye una infracción espantosa de su deber de lealtad la utilización de sus competencias con el objetivo de obtener una ventaja particular y despreciar los efectos que, sobre el conjunto, tiene su decisión.

Si subimos el tono, podemos calificar la conducta del Sr. Mas y del Sr. Junqueras como una auténtica traición a la Constitución. Han infringido su deber de lealtad.

Y, al traicionar la Constitución, han traicionado también a los ciudadanos de la región que, en cumplimiento de sus propios deberes de lealtad, aceptaron que fuera presidente de la Comunidad Autónoma. Todos los vecinos de Cataluña que no votaron a Mas y a Junqueras aceptaron, cumpliendo con su deber de lealtad a la Constitución de la nación española que el Sr. Mas les gobernara; que aprobara las leyes que considerara oportuno y que convocara elecciones cuando lo considerara oportuno. Este deber de todos y cada uno de los ciudadanos que no votaron ni a Mas ni a Junqueras no incluye, por supuesto, el deber de soportar que el Sr. Mas convoque un plebiscito como tampoco incluye el deber de soportar que convoque un referéndum de secesión. Si aceptaron que gobernase Mas es porque la Constitución y el Estatuto de Autonomía dicen que gobernará el partido que logre la mayoría parlamentaria. Pero el deber de obediencia al gobierno de Mas y de Junqueras se funda en que el primero ejerza las funciones de Presidente de la Generalitat con sometimiento a la Ley y a la Constitución. Si el Presidente de la Generalitat decide convocar unas elecciones plebiscitarias, no hay obligación para nadie de obedecer. No hay obediencia debida para las órdenes ilícitas y no hay ningún deber moral de obedecer al que ejerce facultades que no le corresponden de acuerdo con la Ley.

Mas sabe todo lo anterior. Y, como cualquier traidor que no quiere arriesgar su cuello, ha infringido las reglas que lo hicieron presidente de la Generalitat indirectamente. Ha practicado un auténtico fraude de Ley. Ha convocado elecciones autonómicas. Pero ha dicho a los votantes que son plebiscitarias y que se está decidiendo sobre la secesión de Cataluña. Al mismo tiempo, ha puesto a la defensiva a la nación española y a todos los que no lo votaron ni lo votarán. Porque, si estuviéramos en 1640 o en 1713, el Rey Católico enviaría sus tropas y lo ajusticiaría en la plaza pública. Una vez fuera de la Constitución, el traidor no puede reclamar derecho alguno. Se aplica el derecho de conquista y las leyes de guerra. Sus seguidores quedarían a merced de la “benignidad y prudencia” del Rey Católico (v., aquí).

Al convocar las elecciones autonómicas como plebiscitarias, ha invitado a los catalanes a una nueva Diada. A que conviertan su voto – de ser un mecanismo para elegir al gobierno de la Comunidad Autónoma en los próximos cuatro años – en una forma de “expresarse” semejante a la participación en una manifestación como la que viene celebrándose desde hace cuatro años. Y les ha liberado de cualquier responsabilidad. Les ha dicho que votar el día 27 a favor de Juntos por el Sí es como asistir a la Diada. No tiene ningún inconveniente. Todo son ventajas. Porque el Rey Católico ha sido sustituido por una Constitución nacional que impide a nadie desplegar consecuencias negativas sobre el que acepte tal invitación a la insurrección. Y, además, el Gobierno de la Nación que, en cumplimiento de sus deberes constitucionales, tomará las medidas necesarias y proporcionadas contra el Gobierno secesionista de Mas – si gana las elecciones –, no puede anunciarlas para evitar incrementar el sentimiento de victimismo de parte del electorado y, con ello, incrementar el número de “votos-manifestación” a favor de Juntos por el Sí. Los partidos que, leales con la Constitución, plantean las elecciones como autonómicas, no pueden dejar de hablar del carácter plebiscitario pero no pueden ni siquiera mentar que el Gobierno nacional destituirá a Mas si adopta cualquier decisión que suponga infringir la Constitución y el Estatuto de Autonomía – si se da el supuesto de hecho del art. 155 CE – y, en su caso, suspenderá la autonomía y sustituirá a los gobernantes electos por el delegado del gobierno en tanto se convocan nuevas elecciones autonómicas. Han de limitarse, pues, los partidos leales, a referirse a un supuesto de ciencia-ficción: la independencia de Cataluña y las consecuencias que tendría para los españoles de Cataluña y los del resto del país. 

Así pues, votar por Juntos por el sí es una inmoralidad. Supone usar el derecho de voto fraudulentamente. Y supone hacerlo sin correr ningún riesgo. Porque Felipe VI no es Felipe V ni Felipe IV. Pero si los levantamientos – que no secesión – de algunas élites catalanas contra Felipe V y Felipe IV no tuvieron consecuencias prácticas para esas élites ni para los vecinos de Cataluña en lo que a la reacción del rey se refiere, sí las tuvieron y muy graves para su bienestar y sus instituciones. El primer levantamiento supuso la pérdida del Rosellón y la Cerdaña para el rey católico y la desaparición del catalán y de las instituciones forales catalanas para siempre de esas dos provincias francesas. El de 1713 supuso la pérdida – para las élites que traicionaron a Felipe V – de su condición de “cabeza de ratón”.

En 2015, la insurrección pacífica de Convergencia y Esquerra Republicana no puede salirles gratis. Los vecinos de Cataluña tienen el deber moral de indicar a Mas y Junqueras que ellos no son traidores. Que cumplen con la Constitución y con la Ley y, por tanto, deben abandonar su indolencia (en el caso de los que se abstienen de votar) y dejar en casa sus sentimientos nacionales (si se sienten sólo catalanes o mucho más catalanes que españoles) y votar a cualquier otro partido distinto de Juntos por el Sí. Porque no se puede votar – es inmoral – a unos traidores. A favor de quien te dice que, con independencia de lo que piense el 84 % del país cuya Constitución te obliga y ampara (incluso con independencia de que no te vote ni siquiera la mitad de los vecinos de Cataluña), proclamarán la independencia tras un período de transición que se cuenta en meses. Y los traidores merecen, al menos, perder las elecciones.

La inexistencia de mercado interior y el retraso económico de España

“El capellán del embajador inglés, el reverendo Edward Clarke, afirmaba que los viajeros, en España, apresuraban sus monturas todo lo que podían para llegar lo más pronto posible a la venta en la que pasarían la noche porque éstas repartían sus habitaciones según el principio de prioridad temporal, esto es, asignándola al primero que llegaba. Es decir, el capellán inglés no podía entender que un gentilhombre hubiera de dormir en los establos mientras otro viajero de más humilde condición ocupaba las camas, evidentemente, un estado de cosas completamente inaceptable para un englishman del siglo XVIII.

“Los reyes de Castilla no tenían insignias reales, ni cetro, ni trono ni corona y no se les consagraba ni tampoco eran coronados… a diferencia de los reyes de Francia e Inglaterra, no imponían sus manos ni tenían poderes de sanación ni se les asignaban atributos sagrados”

“No hay una razón teórica que obligue a entender que un monopolista – y los Estados de la Edad Moderna lograron convertirse en monopolistas de la violencia en sus territorios – deba optar por elevar el precio de su producto, es decir, por maximizar los ingresos tributarios, en lugar de – como ha señalado Hirschman – … reducir la calidad de su producción”.

No matter how industrious Spaniards felt, more often than not there was no work to do and nothing to consume

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En buena parte de Europa, la “soberanía se la disputaban la corona y ciertos grupos sociales definidos como <<élites>>”, normalmente, la nobleza territorial. Pero en España, la soberanía estaba fragmentada y repartida entre la Corona y las unidades territoriales, esto es, corporaciones de base territorial: las ciudades, las provincias – en el caso de Vizcaya y Guipúzcoa – o antiguos reinos. ¿Cómo se resolvían los conflictos en el primer esquema? Mediante la “voz” en los términos de Hirschman. A la nobleza territorial se la trae a la Corte, se le dota de nombramientos como ministros del Rey o se elige al sucesor del Rey entre los miembros de esa nobleza. Transcurrido el tiempo, el Rey puede haber convertido a la nobleza territorial en cortesanos y haberse convertido a sí mismo en un monarca absoluto. Pero si la soberanía está fragmentada territorialmente, como en España, el conflicto de uno de estos entes territoriales con la Corona puede tener otro resultado: la “salida”, esto es, la división del territorio y la creación de unidades soberanas o independientes. O el rey suprime las corporaciones territoriales y logra evitar la división de sus reinos, o no podrá gobernar como un soberano absoluto. Y la Monarquía Hispánica optó por un camino intermedio. No logró suprimir o privar de poder político, legislativo y tributario a las corporaciones territoriales pero evito la división, el desmembramiento territorial.

Ilusiones populistas para jóvenes

Por Calixto Alonso del Pozo

Cuenta Podemos con un significativo apoyo juvenil, como se ha verificado en las pasadas elecciones de mayo. Los círculos de la agrupación han movilizado un voto de compleja captación, que comicio tras comicio se computaba en gran medida dentro de los porcentajes de la abstención.

Ahora, en puertas de llamada a legislativas, los análisis electorales y las encuestas preconizan una renovación de ese espaldarazo por parte de los menores de  30 años. 

Pablo Iglesias se dirige al votante joven con la promesa de un orden social justo, en apelación directa al pueblo como fuente de la soberanía política por encima de toda representación.

Podemos entiende la democracia como un sistema en el cual el pueblo (y su vanguardia joven) ha de recuperar la soberanía usurpada por las élites políticas o sociales transformadas en una oligarquía. Los representantes legislativos son percibidos como "ellos", siendo señalados como culpables del secuestro de la democracia representativa por perpetuarse en cargos y puestos hasta el infinito.

A su líder se le ha conferido un significado de no pertenencia a la casta elitista. Se presenta exento de toda contaminación con ese mundo político que promete eliminar para regenerarnos a todos. Así, el propio pueblo español habla a través de él, y él no es más que la voz de su pueblo.

Podemos sostiene que representa a la esencia de nuestra comunidad, cuyo enemigo contaminante es, ni más ni menos, el constitucionalismo como esencia de la democracia representativa, que expresa un sistema reglado y establece esferas de poder autónomas que precisamente impiden la transgresión, en nombre del pueblo, de los derechos de los individuos.

Como Iglesias proclama que el pilar constitucional ha traicionado la voluntad popular, habría que saltar por encima de los poderes legítimos que gozan de autonomía respecto a los gobiernos y que no son directamente elegidos por el pueblo.

Así, aun cuando la autoridad judicial es expresión del poder constitucional, Ada Colau llegó a declarar, en nombre de tal voluntad del pueblo en el cual se encarna, que leyes o sentencias no han de cumplirse si ella las considera injustas.

Y, aunque constitucional es la adhesión a vínculos internacionales, si tales pactos se consideran inicuos al modo predicado por sus homólogos griegos, pueden incumplirse también.

Cierto es que hemos asistido en los últimos tiempos a una separación creciente entre gobernantes y gobernados, a usos democráticos inclinados al procedimiento y de escasa participación, a un evidente inmovilismo de la clase política en el poder y a una difusión de la corrupción que ha afectado a todos los partidos, sin excepción.

En este estado de cosas, Podemos demoniza a las élites sociales e intelectuales y a la política tradicional en un discurso que pretende (y viene consiguiendo) dar una nueva identidad a una masa de otra manera amorfa y heterogénea.

A esta tarea de socavar las fuentes constitucionales de legitimación están contribuyendo los medios de comunicación y las redes sociales que permiten una relación directa entre el líder y la inmensa platea de potenciales seguidores.

La intervención pública de los candidatos de la agrupación en nuestra región es mínima, y todo se deja a la omnipresente actuación de Iglesias. Aparecer de continuo en debates televisivos y manejar a fondo internet introduce un elemento nuevo por sus dimensiones y su dinamismo, pero mucho menos por su contenido. Iglesias y su entorno no tienen dificultad en hacer de las redes sociales el uso que hicieron Eva Perón y Mussolini de balcones y periódicos, Hitler de la radio y Castro y Chávez de la televisión.

Llegados a este punto, hora es de decir que Podemos representa un movimiento populista radical, que asocia una pretendida dimensión integradora de la sociedad española con otra caracterizada por una profunda pulsión autoritaria.

Esa tentación es palmaria al comprobar la vinculación del partido con el chavismo venezolano. Demostrado está en vídeos, en trabajos encomendados a dirigentes de Podemos por el gobierno de Caracas y en los canales de financiación de la formación, ya acreditados por la justicia española.

Tenemos, pues, un contexto que lleva en sí una conexión directa con un fenómeno político totalitario.

Frente a la difusión de la democracia liberal y la diferenciación de las sociedades modernas, los cambios en las modalidades en la información y la comunicación, en el trabajo y en la expresión individual, Podemos pretende proteger al pueblo usando en su provecho los instrumentos democráticos que derivan de la denostada transición de 1978, a la que vituperan denominándola “régimen”, en indisimulado ánimo de conectar el período constituyente con las décadas de franquismo.

Es de desear que los jóvenes españoles adviertan el fin ilusorio de la homogeneidad que promete Podemos, y que valoren que viven en un Estado moderno, que exige instituciones fuertes, estables y neutrales, clases dirigentes autónomas y capaces, un sistema político abierto y legítimo, eficacia y racionalidad.

No se conoce que tales parámetros de convivencia hayan sido logrados por ningún populismo político.

¿Cuándo tiene obligación el tribunal nacional de plantear una cuestión prejudicial al TJUE?

Se trata de la Sentencia del TJUE de 9 de Septiembre de 2015. La primera cuestión prejudicial es bastante obvia y el Tribunal la contesta como sigue:

… procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «transmisión de un centro de actividad» abarca una situación en la que se disuelve una empresa activa en el mercado de los vuelos chárter por parte de su accionista mayoritario, que es a su vez una empresa de transporte aéreo, y en la que, posteriormente, esta última asume la posición de la sociedad disuelta en los contratos de arrendamiento de aviones y en los contratos vigentes de vuelos chárter, desarrolla la actividad antes efectuada por la sociedad disuelta, readmite a algunos de los trabajadores hasta entonces afectados a esa sociedad y los coloca en funciones idénticas a las ejercidas anteriormente, y recibe pequeños equipamientos de esa sociedad.

Lo gracioso es que al TS portugués le pareció obvio que no estábamos ante una transmisión de un centro de actividad y, por tanto, que no procedía el planteamiento de la cuestión prejudicial. El TJUE explica cuándo el tribunal nacional está obligado por el art. 267 TFUE a plantear la cuestión prejudicial.

  En lo que respecta al alcance de dicha obligación, de una jurisprudencia consolidada después del pronunciamiento de la sentencia Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335) resulta que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la Unión, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna.

Y al explicarlo, el TJUE viene a decirle al Tribunal Supremo portugués, en este caso, que aunque la interpretación de la norma europea le parezca obvia, tiene que plantear la cuestión prejudicial si hay riesgo de “divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión”, como en el caso – la interpretación del art. 1 de la Directiva 2001/23, había habido interpretaciones divergentes en los distintos Estados de la Unión del concepto de “transmisión de un centro de actividad” que ha

suscitado múltiples dudas en un gran número de órganos jurisdiccionales nacionales, que, en consecuencia, se han visto obligados a remitir el asunto al Tribunal de Justicia.

el Tribunal supremo nacional viene obligado a presentar la cuestión prejudicial para evitar el riesgo de “divergencias de jurisprudencia en el ámbito de la Unión”. O sea, que los jueces nacionales, cuando apliquen la norma nacional que incorpora una Directiva o apliquen una norma de Derecho europeo han de comprobar si ha habido dudas en su interpretación reflejadas en la existencia de sentencias del TJUE y, eventualmente, cómo la están interpretando otros Tribunales Supremos nacionales.

V., el comentario a la sentencia de Daniel Sarmiento aquí.

La administración de la sociedad colectiva en el siglo XVII en Cádiz

“Sobre la administración de las compañías y la distribución del trabajo entre los socios en las actividades de esta, la práctica gaditana nos ofrece una gran diversidad de posibilidades. En general, la libertad de pactos en esta materia era total; sin embargo, entre los contratos de formación de compañías, objeto de nuestro estudio, hemos podido individualizar dos sistemas de articulación de la gestión social, los mismos que ya señalara Carlos Petit para Bilbao. 

Podemos dividir, por tanto, a las compañías gaditanas en dos grupos, dependiendo del sistema de gestión: a ) Compañías cuya administración corre por cuenta de todos los socios. b) Compañías en las que se designa a alguno o algunos de ellos como gestores. En el primer caso, todos los socios de la compañía, bien por separado o conjuntamente, tienen encomendadas las funciones administrativas de la sociedad. El caso más representativo al respecto es el de las sociedades generales o colectivas, que por principio se estructuran como una sociedad de trabajo en la que cuantos la integran están obligados a desempeñar un papel activo, colaborando personalmente en la consecución de los objetivos y fines sociales. Como indica Carlos Petit, existía una gran variedad de pactos dentro de este sistema (84). Los diversos tipos de administración localizados por él en Bilbao para el siglo XVIII bien pueden aplicarse a los contratos gaditanos del XVII, ya que la casuística analizada allí es similar a la de Cádiz. Distinguiremos, por tanto, tres tipos de administración: — La administración disyuntiva, característica de aquellas sociedades en las que cualquier socio tiene facultad para actuar en nombre de la compañía. — La administración conjunta, según la cual para que un negocio tenga la consideración de social es necesaria la intervención de todos los socios. — La administración repartida, a la que pertenecerían los contratos de compañías en los que se pacta que determinados socios tengan asignadas tareas específicas que no puede realizar ningún otro. El tipo de administración disyuntiva es el más frecuente en Bilbao, «dadas las facilidades que reportaba para una contratación ágil y progresivamente masiva». Allí se caracterizaba porque los socios no se obligaban ni siquiera a comunicarse los negocios que emprendiesen en nombre de la compañía, ni a rendir cuentas de los mismos. Las compañías gaditanas del XVII, por el contrario, preferían el sistema de administración conjunta, dejando casi exclusivamente la administración disyuntiva para aquellas compañías cuyos socios viven y negocian en ciudades diferentes, pues en el único caso de administración disyuntiva en que ambos miembros de la compañía residen en Cádiz esta quedaba matizada, en tanto que en los contratos se especificaba como condición que cada socio estaba obligado a dar cuenta e informar al resto de los socios después de haber concluido un negocio. Salvando este caso, el resto de las compañías adoptaron el tipo de administración conjunta, aunque con algunas variaciones. Mientras en determinados contratos se requería el acuerdo general y unánime de todos los socios para que cualquier tipo de operación comercial fuera considerada social, en otros se pactaba la necesaria autorización del socio principal de la compañía. Esta última matización se aplicaba especialmente a determinados negocios, como concesiones de préstamos o firma de pólizas de seguro). El sistema de administración repartida es otra de las formas que podía adoptar la gestión colectiva. Este tipo resulta excepcional en la práctica gaditana, y solamente hemos localizado un contrato que adopte este sistema. Se trata de la compañía constituida en 1699 por José Domingo, 

Juan Manuel y Fernando Ignacio Colarte con Pedro Luis Antonio de Lila y Pedro de Luarca. En el contrato se pactaba, no tanto el reparto de funciones como el reparto de los mercados a los que iba dirigida la actividad de la compañía. Así, de los negocios y dependencias de la Europa se encargaría Pedro de Luarca, mientras que los de los reinos, provincias y demás partes de las Indias correrán de cuenta de José Domingo y Juan Manuel Colarte. Esta especialización de algunos de los socios de la compañía en determinados mercados tenía su reflejo en el empleo de la firma social. En el primer caso, cualquier negocio que se concluía se firmaba bajo el nombre de «Pedro de Luarca y Compañía»; sin embargo, para el comercio con las Indias la compañía firmaba «José Domingo y Juan Manuel Colarte y Compañía» 

Queda ahora hacer referencia a los contratos en los que la administración es encomendada a un socio o socios determinados. Este sistema… es característico de las compañías en comandita... En Cádiz, las noticias recogidas sobre este tipo de compañías han sido fragmentarias, por cuanto los documentos localizados están más relacionados con el ámbito de la liquidación de estas sociedades, que con el de su constitución, lo cual nos impide entrar en el análisis de las funciones administrativas de los socios colectivos en las compañías en comandita.

 LOS INSTRUMENTOSDEL COMERCIOCOLONIALEN EL CÁDIZDEL SIGLO XVII(1650-1700)M.ª Guadalupe Carrasco González

La singularidad española

¿Por qué España sólo comenzó a acercarse a Europa en desarrollo económico en el siglo XX? Una explicación es que España no desarrolló un mercado interior digno de tal nombre hasta esas fechas. España creó tempranamente una unidad política que ha durado más de cinco siglos, mantuvo un imperio trasatlántico hasta bien entrado el siglo XIX, conservó la unidad de sus territorios durante toda la edad moderna y contemporánea pero lo logró a costa de renunciar a imponer la centralización económica y política sobre los territorios peninsulares.

“El poder permaneció en buena medida en los territorios históricos y en las ciudades, porque (la constitución política) garantizaba una forma de representación… que legitimaba el gobierno de la monarquía. El hecho sorprendente históricamente es que la monarquía compuesta hispánica sobreviviera en sus territorios nucleares y en sus inmensos dominios americanos durante tanto tiempo sin que se produjera ni la centralización ni el desmembramiento total. Dado que el poder residía, en gran medida, en las unidades territoriales y la opción por abandonar la monarquía existía, la Corona estaba obligada a negociar continuamente en – casi – pie de igualdad. Pero también en este caso era posible más de un resultado. El Imperio austro-húngaro compartía muchos de los rasgos de España – la fragmentación jurisdiccional- pero la existencia de una nobleza mas fuerte y pan-austro-húngara sirvió de elemento unificador en una <<unión monárquica de estados corporativos>> de manera que uno de los grupos relevantes en la estructura corporativa del Estado se convirtió en un de los aliados clave de la Corona.

Captura de rentas y capitalismo clientelar

Si hay una expresión que ha hecho fortuna en los últimos años como consecuencia de que se han desvelado numerosos casos de corrupción en España es la de “capitalismo de compadres” o de “amiguetes” que traduce la expresión inglesa “crony capitalism”. Parece más exacta la traducción que hemos reflejado en el título. Se hace referencia con tal expresión al hecho de que determinados particulares – empresas privadas – logran extraer rentas (ganancias inmerecidas en el sentido de que no son producto de que esas empresas logren satisfacer mejor que sus competidores las necesidades de los consumidores) del poder político a costa de otras empresas y, sobre todo, a costa de los consumidores o de los contribuyentes.

Una definición más exacta del capitalismo clientelar nos la proporciona este trabajo cuando afirma que es

“un sistema en el que la propiedad de las empresas es privada pero en el que hay una mezcla generalizada entre los poderes públicos y las empresas privadas de tal forma que el éxito de muchas empresas o sectores está vinculado estrechamente al poder público y el poder público utiliza, a su vez, a esas empresas privadas para lograr el cumplimiento de objetivos políticos concretos de forma directa o indirecta”.

Se trata pues, no tanto de un mercado en el que hay competencia por obtener o impedir determinadas decisiones de los poderes públicos (del Parlamento o de la Administración pública) como un acuerdo colusorio entre políticos y empresas, es decir, un acuerdo en el que obtienen ventajas las partes (como en todos los acuerdos voluntarios) pero en el que las ventajas se obtienen a costa de los que no están en la mesa de negociaciones, es decir, de los terceros. Los terceros son, naturalmente, los ciudadanos en general y los contribuyentes en particular.

Lo primero podría llamarse – como se ha venido haciendo históricamente – captura del legislador o del regulador por intereses particulares (rent seeking o captura de rentas) y reservar la denominación de capitalismo clientelar para lo segundo. La diferencia entre ambos es la que existe entre transacciones de mercado – el mercado por la obtención de ventajas o favores del regulador o legislador – y relaciones estables entre dos partes – los clientes y los gobiernos – o, más precisamente, entre transacciones spot y contratos relacionales o de larga duración. Estas relaciones estables pueden formarse, especialmente, entre los políticos y los sectores regulados (banca, electricidad) o entre los políticos y los sectores cuyos ingresos dependen en buena medida del gasto público (contratación pública). Una vez que existe la relación estable, los políticos pueden “gobernar con la mirada” utilizando incluso su influencia sobre ese sector para afectar a otros sectores dependientes del sector regulado. El autor nos narra la “operación Choke Point” (y aquí) a través de la cual y utilizando ¡el cumplimiento normativo! por parte de los bancos, el gobierno de los EE.UU. estuvo a punto de cargarse sectores de la economía que no eran de su agrado (sobre todo, pero no solo, los prestamistas que adelantan el salario a los trabajadores más modestos con la garantía de los propios salarios pay-day lenders) a sabiendas de que los bancos se prestarían de buen grado a cortar los servicios a estas empresas porque eran sus competidores. Los payday lenders dependían de los bancos para realizar sus transacciones, de modo que si los bancos, inducidos por la administración pública, terminaban sus relaciones con estos prestamistas alegando razones de “riesgo reputacional” y de prevención del blanqueo de dinero (la operación afectaba también a los negocios de pornografía y vendedores de armas), la depresión del sector estaba asegurada. 

La captura de rentas

“En los términos más simples, la riqueza puede obtenerse de dos formas: puede crearse o puede arrebatarse, por la fuerza, a otros. La captura de rentas, en este contexto puede entenderse como el proceso por el cual, utilizando medios lícitos, se arrebata la riqueza que pertenece a otros y se la queda el rentista para sí.

El efecto económico de la captura de rentas no es el de un juego suma cero, donde la riqueza, simplemente se redistribuye de A a B, porque el proceso de llevar a cabo la captura de rentas utiliza recursos reales (medidos por el coste de oportunidad) que podrían utilizarse, en ausencia de captura de rentas, para otros fines. Mi ejemplo favorito es de Barzel y su análisis de los costes de la existencia de un monopolista en un mercado. A los tradicionales costes del monopolio (reducción de la oferta) añade Barzel las inversiones que realizan los potencialmente explotados por el monopolio en protegerse frente a la eventualidad de que alguien adquiera la posición monnopolista y los recursos invertidos por el monopolista en conservar su posición. Esos recursos son despilfarrados, como lo son, – Tullock – los recursos invertidos por un ladrón en apoderarse de un bien de mi propiedad en lugar de dedicar su tiempo y esfuerzo (y los instrumentos para perpetrar el robo) a fines provechosos (creadores de riqueza, esto es, a “ganarse” la vida honradamente) y eso sin contar con los recursos invertidos por los propietarios de los bienes que pueden ser robados en protegerse frente al robo. Aquí, mi ejemplo favorito es el del suceso bonaerense: se publicó que un taxista había sido secuestrado y que los secuestradores se pusieron al volante del taxi y se dedicaron a asaltar a los clientes que tenían la mala suerte de coger ese taxi en la calle. La publicación de la noticia en los medios de comunicación provocó que los bonaerenses – especialmente los turistas – dejaran de coger los taxis en la calle y lo hicieran mediante el teléfono móvil a una central de taxis. Parece obvio que si cogerlos en la calle era “eficiente”, hacer una llamada de teléfono móvil era más costoso y que se produjo una redistribución de riqueza a favor de las compañías de telefonía móvil y de los taxistas afiliados a centrales telefónicas en perjuicio de los consumidores y de los taxistas que callejean buscando clientes.

Dice el autor que “capitalismo de amiguetes puede entenderse en sentido amplio como una economía en el que la captura de rentas se considera como una incidencia ordinaria de la gestión de las empresas y como una forma considerada social y jurídicamente como legítima de adquirir y conservar riqueza por parte del sector privado utilizando la influencia política en lugar del éxito en el mercado”.

Como hemos dicho, sin embargo, se aprecia más claramente lo específico del “capitalismo de amiguetes” si lo reservamos para describir los países en los que la captura y reparto de rentas es producto de relaciones de larga duración – estables – entre determinadas empresas y los gobiernos de un país. De manera que en todos los países hay captura de rentas pero no en todos los países impera un capitalismo de amiguetes.

El autor comparte esta apreciación cuando afirma lo siguiente

“El capitalismo clientelar puede verse como la alianza entre tres intereses poderosos: grandes empresas, sindicatos y gobierno vinculados en una relación simbiótica para crear rentas de gran volumen para empresas o sectores determinados y utilizar ese pool de rentas para pagar a los poderes políticos tales como los sindicatos y los propios políticos. El capitalismo clientelar se basa en garantizar a esas empresas o sectores un cierto flujo de ingresos a cambio – implícitamente – de que esas empresas transfieran una parte de ese flujo de ingresos a los grupos favorecidos por los políticos, por ejemplo, sindicatos o grupos ambientalistas y a favor de los propios políticos en forma de financiación de sus campañas electorales y financiación, en general, de los partidos”

O sea, los políticos crean las rentas a costa de los consumidores o de los contribuyentes y las transfieren a los empresarios que “devuelven” una parte a los políticos o a los grupos conectados con esos políticos.

La diferencia entre la corrupción del PP y la del PSOE es que en el primero, los receptores de las rentas eran los políticos mientras que en el segundo, eran personas o grupos conectados al PSOE. Hablamos de corrupción y no sólo de captura de rentas cuanto el proceso es ilícito. Por ejemplo, la extensión de la obligación de legalizar los libros es un proceso de captura de rentas lícito – realizado a través de la promulgación del art. 18 de la Ley de Emprendedores – mientras que los EREs era un proceso de captura de las rentas procedentes de los fondos para paliar los efectos de las crisis empresariales mediante su transferencia a personas y empresas ligadas al PSOE. Mientras lo del PP en la operación púnica, por ejemplo, era un procedimiento ilícito en su totalidad, lo del PSOE fue un procedimiento dudosamente lícito de creación de un volumen de rentas de enorme envergadura y su apropiación lícita por los clientes del PSOE e ilícita por políticos y particulares próximos al PSOE. El PP no necesita – en Madrid – repartir rentas entre sus votantes para captar sus votos (sí, en Galicia, por ejemplo) de manera que utiliza su capacidad de crear rentas para obtener financiación y apoyo de las empresas beneficiadas por las rentas creadas por la regulación.

Cuanto mayor sea el volumen de las rentas capturables, mayor será la competencia por capturarlas, mayores los recursos despilfarrados en su captura y, por tanto, mayor el daño para el bienestar social. Aún cuando las empresas de un sector “preferirían no hacerlo” (las más exitosas en la lucha competitiva basada en la calidad de las propias prestaciones), la captura de rentas puede generalizarse si alguna de las empresas de dicho sector tiene éxito en su labor de captura de rentas y consigue, por estas vías, hacerse con ese flujo de rendimientos. Los demás se verán obligados a hacer lo mismo y entrar en la competencia por las rentas si quieren sobrevivir o – si sus ventajas competitivas son extraordinariamente grandes – invertir en cortocircuitar la creación de las propias rentas o su atribución a sus competidores.

Los políticos, a su vez, tienen incentivos para señalizar su capacidad para crear y redistribuir rentas, por ejemplo, atendiendo las reclamaciones de los perdedores en la arena competitiva o, simplemente, amenazando a todo un sector con promover una regulación que pueda perjudicar sus intereses. Lo primero que hace una empresa derrotada en la lucha competitiva es tratar de buscar protección en el gobierno o el legislador (el autor pone el ejemplo de la industria tecnológica y su creciente gasto en lobby cuyo inicio pone el autor en la desaparición del navegador de Netscape a manos de Microsoft y su Explorer). 

La Constitución anticlientelar

La creación y captura de rentas no es inevitable si la Constitución contiene mecanismos suficientemente potentes para impedirlo. Por ejemplo, la concentración del poder facilita la “eficacia” de los que crean y capturan las rentas. Hay una “ventanilla única” desde la que el poder político puede ofrecer las rentas y a la que los capturadores de rentas pueden dirigirse para obtenerlas y para devolver la parte correspondiente a los políticos. Cuando el poder está dividido y limitado recíprocamente, los costes de los que crean las rentas y los de los que las capturan se elevan notablemente. El coste de los check and balances que previenen la promulgación de las normas que crean y atribuyen rentas es que también impiden la promulgación de la “buena” legislación y generan el riesgo de bloqueo institucional (Fukuyama habla de una constitución donde demasiados tienen derechos de veto y que conduce a que cualquier avance deba incluir compensaciones para todos los que tienen tal derecho de veto).

El autor nos dice que en la llamada “era progresiva” (que se inicia con la presidencia de Rooselvet), EE.UU. cambió su “Constitución” al asignar más y más capacidad legislativa a agencias independientes en lugar de al Parlamento al que se veía bloqueado, precisamente, por los intereses de los grupos de presión que estaban impidiendo la promulgación de la “buena” legislación. Y que podríamos saber, hoy, quién tenía razón, esto es, los demócratas de la era progresiva o los padres de la Constitución en función de si la capacidad de los grupos de interés por extraer rentas es hoy mayor que antes de esa mutación constitucional.

Tras algunos ejemplos, el autor nos muestra de qué modo los políticos se cobran su parte en las rentas que han creado a favor de un determinado grupo de empresas o sector. No se trata de casos de corrupción, sino de apoyarse en las empresas rentistas para que éstas apoyen políticas específicamente elegidas por el gobierno. Así, en el caso de los bancos, “mientras que el gobierno federal protege a los bancos de la competencia (de los más pequeños, estableciendo elevadas barreras regulatorias a la entrada al sector, cuyo cumplimiento es, lógicamente, relativamente más costoso para las empresas pequeñas) y los rescata cuando los bancos se lanzan a políticas disparatadas, esta dependencia de los bancos respecto del gobierno tiene un precio elevado: que los bancos vienen obligados en la práctica a hacer lo que el gobierno les pida cuando el gobierno quiere promover una política concreta” como puede ser, por ejemplo, controlar la conducta de un sector que no está sometido a regulación (y, por lo tanto, que el gobierno no podría controlar directamente) como se muestra en la operación Choke Point que hemos explicado más arriba.

Su conclusión es que la conciencia de que la regulación implicaba, en buena parte de los casos, creación y apropiación de rentas condujo, desde los tiempos de Reagan hasta el comienzo de la presidencia de Bush hijo a una coalición nacional contra la regulación de la que formaban parte tanto los conservadores-libertarios como los progresistas que, como tales, veían con furor la influencia de las grandes empresas sobre los poderes públicos. Pero que la crisis económica – con la acusación lanzada sobre la desregulación como causante de la crisis – había roto esa coalición. El capitalismo clientelar actual puede ser más difícil de desmontar que el sistema de captura de rentas de los años setenta porque, hoy, la izquierda y las grandes empresas parecen coincidir en la bondad del sistema de capitalismo clientelar en la medida en que son los principales beneficiarios (ellos o sus clientes) de las rentas creadas por la nueva regulación. No tenemos que señalar que el análisis es trasladable a España.

 

Zywicki, Todd J., Rent-Seeking, Crony Capitalism, and the Crony Constitution (August 26, 2015). Supreme Court Economic Review,