Adopción informal de acuerdos por una sociedad ¿son impugnables?

Concatedral, Coria

De las sociedades colectivas irregulares que se denominan en el tráfico – gracias a Hacienda – “comunidades de bienes” nos hemos ocupado aquí, aquí y aquí. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de abril de 2016

la demandante… partícipe de la Comunidad de Bienes denominada " DIRECCION000 , CB", ejercitó… una acción de Impugnación de los acuerdos sociales… se levantó acta notarial de "reunión de comuneros", a la que asistieron D. Jose Pablo y D. Secundino (y) no asistió la demandante, Dª. Inocencia … La Demanda se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres con fundamento en el artículo 86 ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender la parte actora que, aun cuando la entidad tenga la denominación de Comunidad de Bienes, en realidad era una sociedad mercantil irregular

El Juzgado dijo

Estamos ante una comunidad de bienes que está desarrollando claramente una actividad mercantil, vendiendo con ánimo de lucro toda la producción agrícola y ganadera y por eso es una clara sociedad irregular y la legislación aplicable es la de la sociedad colectiva, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio y a este marco habría de estarse también a la hora de juzgar sobre la pertinencia de los pedimentos que se interesan en la Demanda (...)". Seguido el Juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres (asumiendo los razonamientos jurídicos del Auto de este Tribunal de fecha 24 de Septiembre de 2.015 ) dictó Sentencia 62/2.016, de 10 de Febrero (objeto del Recurso de Apelación que ahora se dirime), desestimando la Demanda al acoger, de oficio, la Excepción de Falta de Legitimación Pasiva "ad causam" de los demandados, al no haber sido demandada la sociedad, dejando imprejuzgada la validez/nulidad de los acuerdos para el caso de que se dirigiere la Demanda frente a la Sociedad

Si las entregas de los socios a la sociedad se hacen a título de préstamo, los administradores no pueden contabilizarlas como fondos propios (infracción del principio de imagen fiel)

En esta entrada examinamos los acuerdos sociales por los cuales se convertían créditos de los socios contra la sociedad en aportaciones al patrimonio social por mayoría. La Audiencia, en aquel caso, consideró que se estaba imponiendo a los socios una prestación accesoria y, por tanto, que era necesario el consentimiento de los obligados. En la que ahora resumimos, la Audiencia Provincial de Lugo en sentencia de 14 de abril de 2016 llega a conclusiones parecidas pero, en este caso, porque el traspaso de las cantidades prestadas por los socios a la sociedad desde cuentas del pasivo exigible a cuentas de pasivo no exigible, esto es, a las que configuran el patrimonio social, se había hecho por los administradores sin acuerdo de la junta para proceder a tal traspaso

… el Sr. Joaquín votó de forma favorable a la aprobación de las cuentas en que siguen figurando las aportaciones dinerarias realizadas por los socios como pasivos financieros; o que no consta ningún acuerdo de los socios tendente a la consideración de las aportaciones realizadas entre 2006 a 2012, ambos inclusive, como patrimonializables

el cambio de criterio contable aplicado en las cuentas y la reformulación habida, en tanto supusieron calificar contablemente las entregas de los socios como instrumentos de patrimonio neto y no como pasivos financieros, tal como se venía haciendo, supuso una alteración de la verdadera situación patrimonial de la mercantil, con desaparición contable de los anteriores derechos de crédito de los socios frente a la misma, contabilizándose de forma errónea importante partidas, con infracción del principio de imagen fiel que debe presidir la elaboración de las cuentas, alteración relevante para fundamentar la acción anulatoria ejercitada, configurándose el acuerdo adoptado, además, como contrario al interés social al suponer una clara extralimitación en perjuicio del socio minoritario, tal cual se dice en la sentencia y comparte la Sala.

Revocación del auditor y carga de la prueba de la concurrencia de justa causa

El art. 264.3 LSC impide a las sociedades revocar ad nutum el encargo realizado al auditor externo de auditoría de las cuentas. Es una norma, cuando menos, “peculiar” porque impide al mandante – la sociedad – terminar el contrato de mandato o, si calificamos el contrato de auditoría como un contrato de obra, impide al comitente terminar a voluntad el contrato de obra dejando indemne al contratista, tal como prevé el art. 1594 CC. La razón se encuentra en que la auditoría de cuentas tiene efectos protectores sobre terceros distintos del mandante o comitente – la sociedad que encarga al auditor la revisión de las cuentas – y en que, a menudo, la auditoría no es una decisión voluntaria de la sociedad. O bien es la ley la que obliga a la sociedad a auditar sus cuentas o bien la ley concede a socios minoritarios el derecho a que se realice la auditoría. Es lógico, por tanto, que la sociedad no pueda revocar el nombramiento del auditor a su libérrima voluntad porque, si pudiera, la finalidad de la auditoría y la independencia del auditor se verían comprometidas. Ningún auditor tendría los arrestos para decir lo que debe decir en su informe si ha de temer que, si no se pliega a los deseos de los administradores de la sociedad auditada – deseos, naturalmente, que consisten en que el auditor diga que las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social – será “despedido”. En tales circunstancias, el auditor no puede cumplir con su función social: supervisar la conducta de los administradores sociales y garantizar la función protectora de acreedores y socios minoritarios que tiene la institución de la auditoría de cuentas.

Pedir a los administradores que elaboren informes forma parte del derecho de información del socio

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2016 se extraen dos aportaciones de interés

La primera se refiere al contenido del derecho de información: aunque éste sea instrumental de los demás derechos del socio, se ejercita de conformidad con su finalidad cuando el socio demanda informaciones (en forma de entrega de documentación o en forma de “informes” elaborados por los administradores) referidas a la gestión social en general cuando ésta se refleja en las cuentas de la compañía.

La segunda es que los socios de una sociedad que forma parte de un grupo de sociedades y, en general, de sociedades conectadas significativamente con otras tienen derecho a ser informados de estas relaciones

Reactivación de una sociedad disuelta judicialmente por inactividad

Pazo de Vilabade

El artículo 370.1 LSC establece, por tanto, que la reactivación de la sociedad solo será posible cuando, con carácter sobrevenido o en virtud del correspondiente acuerdo social, se elimine la causa de disolución y desaparezca, por ello, la exigencia jurídica de su extinción. Pero no resuelve la duda de si resulta lícita la reactivación de la sociedad en aquellos supuestos en los que, como en el de autos, el origen de la apertura de la liquidación radica en la previa disolución declarada judicialmente. Sin embargo, a falta de una mención legal expresa que exija previamente una declaración judicial en sentido contrario a la inicialmente emitida, consideramos que no existe razón alguna para establecer diferencias según la disolución tenga o no carácter judicial, y por tanto, que la reactivación social también será posible cuando la disolución se hubiere acordado judicialmente. 

Por último, debe recordarse que el propio artículo 370 LSC exige que el acuerdo de reactivación se adopte por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos, esto es, con mayoría reforzada, que también se cumple en el supuesto litigioso en el que el acuerdo fue aprobado por mayoría del 99,94%. 

Preguntas de alumnos

En primer lugar no termino de entender la razón por la que en las sociedades colectivas y de personas se admite tanto el derecho a denunciar el contrato de sociedad como el derecho de separación del socio. ¿No sería suficiente reconocer un derecho de separación que permita al socio que quiere dejar la sociedad dejarla y a la vez conservar la empresa? ¿Puede reconocerse en los estatutos los dos derechos simultáneamente, o si se reconoce el derecho de separación desaparece la posibilidad de denunciar el contrato de sociedad?

Efectivamente, en las sociedades de personas no hay, ex lege, derecho de separación. El socio colectivo o de una sociedad civil que desee apartarse de la sociedad tiene que denunciar la sociedad, lo que puede hacer porque, como contrato de duración indefinida (en su caso), puede terminarse ad nutum por cualquiera de los socios unilateralmente (arts. 1705-7 CC, 224 C de c). Más información aquí. No es razonable que el socio pueda apartarse de la sociedad y obligar a los demás a seguir en ella, que es a lo que conduce el ejercicio del derecho de separación. Sencillamente porque los demás socios podrían reaccionar de la misma forma y anunciar su separación. De ahí que, a falta de pacto social al respecto, haya de entenderse que en las sociedades de personas los socios no tienen derecho de separación y sólo derecho a disolver.

Ahora bien, nada impide que los socios pacten lo que quieran en el contrato social. Por ejemplo, supriman el derecho a disolver ad nutum y lo sustituyan por un derecho a separarse. O recojan ambos a la vez (aunque esto último no tiene mucho sentido).

Por otro lado, en relación con la doctrina de la infracapitalización, no me queda claro si la sanción que se impone como consecuencia de ella implica que el socio responda ilimitadamente con todo su patrimonio o no.

No hay sanción de Derecho de sociedades para la infracapitalización. Puede haber sanciones de Derecho concursal. La responsabilidad del administrador o del socio mayoritario frente a  los acreedores puede derivarse de la aplicación de doctrinas generales como la del “levantamiento del velo” o la responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC).

Comunidad postganancial de participaciones sociales y legitimación para impugnar

… es comunera con su ex esposo en la comunidad de bienes post ganancial, en la que se integra, entre otros bienes, un total de 6.500 participaciones de la sociedad demandada, COCINAS MYC, S.L., , considerando que el socio de ésta es la comunidad de bienes, y no sus integrantes individualmente considerados, precisándose que, para el ejercicio de los derechos como socio, la comunidad nombre un representante, lo que en el presente caso no se ha producido, por lo que entiende el juez a quo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 206 de la L.S.C., la actora solo podría impugnar el acuerdo cuya nulidad pretende como tercero que acredite un interés legítimo y, dado que la impugnación se funda en la alegación de que las cuentas anuales en la Junta no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad por no contener las modificaciones introducidas en las auditorías de cuentas anuales anteriores, tal objeto no tiene interés legítimo para la actora, que no tiene la condición de socio, ni administrador, ni acreedor de la sociedad 

Solicitud abusiva de información, conflictos de interés y regla de la resistencia

Es frecuente que, cuando se muere el padre, los hermanos y herederos se peleen. En la duda, cuando son muchos hermanos y todos menos unos están de acuerdo, la culpa de la pelea la tiene el discrepante. La madre suele ponerse del lado de la mayoría si tiene suficiente edad e insuficiente energía para resolver el enfrentamiento entre los hijos. Dichoso el abogado que consigue resolver este tipo de conflictos y desgraciado el juez del lugar donde tenga su sede la empresa social porque se verá obligado a resolver, año tras años, sobre los conflictos en el seno de la sociedad además de los que haya generado la herencia.

El discrepante suele atacar desde fuera de la fortaleza. Es lógico porque, normalmente, habrá sido expulsado de la administración, incluso habrá dejado de ser empleado de la empresa social. No recibirá más ingresos que los dividendos que, a menudo, no se reparten nunca. En fin, que puede pasarlo mal. Los mayoritarios, además, si son emprendedores, iniciarán nuevos negocios pero preferirán hacerlo al margen de la sociedad familiar para evitar tener que compartir los beneficios con la o el hermano díscolo y tener que aguantarlo en las reuniones sociales. Es una buena solución pero, a menudo, genera problemas. Frecuentemente, los hermanos mayoritarios que constituyen otra sociedad se dedicarán a actividades parecidas y será muy difícil evitar los conflictos de interés, el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad familiar en favor de la nueva etc.

Tweet largo: tenemos más intelectuales públicos de los que nos podemos permitir

La “nueva política” ha traído a la vida pública a un montón de individuos bastante semejantes a los individuos que encarnaban la vieja política pero que, a diferencia de éstos, vienen con ínfulas de intelectual. Que Podemos haya surgido de la Facultad de Ciencias Políticas de la Complutense (no sé si habrá otra forma de arreglarlo que no sea cerrar esa facultad) ha llevado a elevar a la condición de “intelectuales” a toda la cúpula de este partido político y de algunas de sus confluencias, señaladamente los de de En Común en Cataluña. Los gallegos y los valencianos no parecen tener ínfulas semejantes.

Esta característica – la de creerse “la crema de la intelectualidá” es privativa de Podemos. Ni Ciudadanos ni los partidos tradicionales consideran que sus cuadros dirigentes sean intelectuales. Es cierto que hay intelectuales – pocos – que apoyan al PP e intelectuales – más – que apoyan al PSOE o a Ciudadanos pero nadie cree que los dirigentes de estos partidos sean, ellos mismos, intelectuales cuyos pensamientos sobre las tendencias sociales merezcan ser escuchados con atención.

Deber de secreto del patrono de una fundación

Un patrono de la Fundación "CAJA DE BURGOS, FUNDACIÓN BANCARIA", ese invento del legislador para que los que controlaban las cajas y las llevaron a la quiebra siguieran controlándolas tras la reestructuración exigida por la crisis, fue destituido y demandó a la Fundación porque consideraba ilícita su destitución. Pierde en las dos instancias porque, según los jueces, infringió sus deberes como patrono, en concreto, el deber de secreto que se recogía específicamente en los estatutos de la fundación (es gracioso que el algoritmo que utiliza CENDOJ para sustituir los nombres de individuos, cada vez que aparece la palabra “leal” la cambia por “Mauricio”).

Al parecer el patrono Mauricio se fue de la lengua en la prensa local y empezó a contar lo que había ocurrido en las reuniones del patronato utilizando expresiones que reflejaban las discrepancias entre los miembros y, sobre todo, dando una imagen peyorativa de la Fundación (aunque nos permitimos dudar que dado el saqueo de las cajas que ha tenido lugar en España, sea posible denigrar una institución porque se revele al público la discusión que ha habido en el seno del patronato). Tanto el juzgado como la Audiencia lo consideran suficiente para considerar que hubo infracción del deber de secreto y, por tanto, que concurría justa causa para su destitución.

Más sobre los efectos anticompetitivos de los fondos de inversión

En su columna de Bloomberg, Matt Levine nos resume nuevos argumentos en la discusión. Básicamente dos:

1. Que los inversores pasivos (los grandes inversores institucionales que ostentan participaciones significativas en las principales sociedades cotizadas de un sector de la economía y, por tanto, que tienen incentivos para que éstas coludan entre sí en lugar de competir ferozmente porque la competencia reduciría los beneficios de todo el sector y, por tanto, los rendimientos de las inversiones de esos fondos) prefieren que los costes de las empresas en las que invierten se reduzcan y, por tanto, que los precios que cargan las empresas que producen bienes o prestan servicios a las otras empresas en las que los inversores pasivos también invierten sean lo más bajos posible. Dice al WSJ la vicepresidenta de Black Rock

“Estos estudios carecen de lógica económica y de soporte en los hechos. Por ejemplo, ¿por qué habrían de querer los inversores pasivos que los precios de los billetes de avión sean más altos si los viajes en avión son un coste para casi cualquier otra empresa en la que esos inversores pasivos también invierten? Y si los fondos que replican índices reducen la competencia ¿por qué las compañías permanecen menos tiempo en el Standard & Poors 500 en la actualidad que en 1990 o en 1958?

La herencia yacente puede impugnar los acuerdos sociales y la buena fe en el cumplimiento del contrato de sociedad

Cáceres

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de junio de 2016 es notable por cómo argumenta cuándo un comportamiento de los órganos sociales debe o no considerarse conforme con la buena fe en el cumplimiento del contrato de sociedad. En el caso, los que estaban en el control de la sociedad tendieron una trampa a una de las socias llevándola a admitir la celebración de una junta sin cumplir los requisitos legales de convocatoria para negarle el reconocimiento de su verdadera participación en la sociedad sobre la base de un incumplimiento formal. La sentencia se ocupa de dos cuestiones que hemos resumido en el título de esta entrada:

Reparto irregular de dividendos y concurso posterior de la sociedad

En el reparto, se incumplieron los requisitos del actual

Hubo reparto de dividendos a cuenta irregular pese a la constancia de la existencia de pérdidas del ejercicio y de ejercicios anteriores y de fondos propios negativos, que se hacen con base en ventas pendientes de cobrar y en una previsible tesorería. 

Ninguna de (las)… condiciones… (del art. 216 LSC)… fue cumplida, (por lo que)… estimamos que concurren los presupuestos para la restitución de dividendos percibidos a cuenta prevista en el art. 217 LSA , … la sociedad actora ha probado que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla, teniendo en cuenta que las cuentas anuales de 1999, 2000, 2001 y 2002 son aprobadas por unanimidad, con el voto a favor del hoy apelante, constando todas ellas con pérdidas y fondos propios negativos, e incluso no se dota la reserva legal hasta el ejercicio 2002, …  se hace constar la irregularidad en todos los informes de auditoría, conforme se ha expuesto.

La junta puede volver a nombrar administradora a la destituida como consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad

Una sociedad anónima acuerda ejercer la acción social de responsabilidad contra su administradora. De acuerdo con el art. 238.3 LSC, el acuerdo correspondiente de la junta implica la destitución de la administradora. Condenada ésta, la junta decide volverla a nombrar administradora, lo que los minoritarios impugnan. El Juzgado y la Audiencia niegan que este acuerdo de nombramiento sea, per se, contrario al interés social y rechazan igualmente que el hecho de que la administradora sea la principal acreedora de la sociedad impida su designación como tal (art. 213 LSC)

Conforme a la argumentación empleada por Emilia y OTRAS, la potencialidad de lesión deriva, no del acuerdo, sino de la hipotética actuación que en el futuro pueda desarrollar la administradora nombrada, pero ello no es vinculable actualmente, en el presente, al acuerdo mismo, como expresión de voluntad de la Junta de socios, sino potencialmente de la concreta actuación de la persona nombrada administradora. Además, … el hecho de dimanar el riesgo de lesión de fuente distinta del acuerdo mismo, el propio riesgo invocado es tan potencial, indeterminado en su contenido de riesgo futuro, que no puede siquiera atraer sobre sí la nota de lesión de razonable y previsible generación para el interés social.

El ciclo del “bombo” en los MOOC

“Educational Television can extend teaching to thousands,
hundreds of thousands and, potentially, even millions. . . . As Professor Siepman
wrote some weeks ago in The New York Times, ‘with impressive regularity the results
come in. Those taught by television seem to do at least as well as those taught in the
conventional way.’

Schwarzwalder (1959)

“Self hype cycle” denomina una firma de consultoría al proceso que siguen muchas innovaciones: desencadenante, inflación de las expectativas, desilusión y, por fin, entrada en una etapa más productiva una vez que se racionaliza su utilización y se alcanza la “meseta de la productividad” cuando la innovación se aplica ampliamente.

El problema fundamental de los massive online open courses, los cursos disponibles en internet cuyos contenidos se asemejan a los que se imparten en instituciones de enseñanza es, según los autores, que requieren un nivel de disciplina por parte de los alumnos muy superior al que requiere seguir los cursos en el marco de una institución universitaria y de un grado o carrera dirigido a la obtención de un título. Lo que explica por qué tan pocos estudiantes acaban esos cursos MOOC. O sea, un problema que, suponemos, se plantea igualmente con la educación a distancia en general.

Es un problema de expectativas: los MOOC “son, de hecho una pequeñísima parte del panorama de la educación superior por internet”, en el sentido de que hay una utilización muy superior de internet en la Universidad de lo que reflejan estos cursos. Y sólo estamos al principio. Como sucede con todas las herramientas de utilización general, las ganancias de eficiencia dependen de su aplicación por más gente y en situaciones diferentes.