Los aumentos de capital por compensación de créditos los carga el diablo

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En otras ocasiones hemos explicado que los aumentos de capital por compensación de créditos son especialmente peligrosos para la minoría, en sociedades cerradas, porque constituyen un instrumento idóneo para que el socio de control obtenga “ventajas particulares” a costa de los demás socios. Para ello basta con que el socio mayoritario – que normalmente gestiona la compañía – se “invente” créditos contra la sociedad que, a continuación, convertirá en capital mediante el aumento del capital social por compensación de créditos (v., Entradas relacionadas). El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017 es uno de estos aunque la Audiencia resuelve sin entrar en el fondo del asunto, esto es, si el crédito compensado existía, era legítimo y lo era por la cantidad que se convirtió en capital. La Audiencia resuelve sobre la base de que se infringió el derecho de información.

El acuerdo adoptado es el de aumento de capital adoptado en la Junta General de NESUSA celebrada el 4 de mayo de 2011. La impugnación se sustentó en la infracción legal del derecho de información reconocido a los socios en el artículo 93 d) LSC, así como en la lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

En la demanda se expone que el Sr. Jesús Manuel es titular de 60 participaciones de NESUSA y AGUILAR ALL TRADING S.L. (en adelante AGUILAR ALL TRAINING) es titular de 2640 participaciones. La participación en el momento de constitución de la sociedad era de un 55% correspondiente a doña Adriana ; un 44% correspondiente a AGUILAR ALL TRADING y un 1% al Sr. Jesús Manuel .

El Consejo de Administración está compuesto por su Presidente, la Sra. Adriana ; el consejero-secretario y hermano de la anterior, don Gumersindo y AGUILAR ALL TRADING. Los actores relatan en su escrito rector que los Sres. Jesús Manuel y Adriana fueron matrimonio hasta su ruptura que tuvo lugar en 2010.

Interpretación del art. 80 LC en relación con cantidades de dinero

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Artículo 80. Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.

En relación con cantidades de dinero, en principio, no pueden separarse por el carácter fungible del dinero.

Es decir, como regla general, si lo que no hace susceptible al dinero como objeto del ejercicio del derecho de separación es su carácter fungible, sólo podrá prosperar tal pretensión de separación cuando dicho dinero haya perdido en la práctica tal carácter…

---en el caso de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA no se llevaba dicha contabilidad separada… Esta circunstancia determina que no pueda… identificar(se) indubitadamente el concreto dinero percibido por COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA proveniente de la subvención, de forma que dicho dinero quedó, de facto, confundido con la tesorería y numerario propio de tal preceptor.

… tal incumplimiento por el deudor no puede perjudicar las legítimas expectativas (del acreedor, pero) lógicamente (que el acreedor no tenga derecho de separación) no hace desaparecer la expectativa, el derecho, de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA a cobrar la parte que a ella correspondía como beneficiaria de la subvención, dentro del proyecto (conserva… su) derecho de crédito al cobro de lo indebidamente apropiado por parte de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA… (y la Universidad Politécnica de Valencia no puede pretender que se le atribuya un privilegio concursal porque) su crédito no deriva del ejercicio propio por ella de potestades administrativas…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017

Incumplimiento del plazo de preaviso para terminar un contrato

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La mercantil BRICOURIER, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BRICOR, S.A. por la que solicitaba la condena a la demandada al pago de la indemnización de 29.489,53 euros por resolución contractual y de 1.800 euros en concepto de descuentos de facturación unilaterales, más los intereses legales de dichas sumas desde la interposición de la demanda e imposición de costas a la demandada.

Sostiene la demanda que las partes suscribieron un contrato en fecha 1 de diciembre de 2006 en cuya cláusula novena se pactó que la duración del contrato sería de un año prorrogable por años sucesivos, hasta que cualquiera de las partes denuncie su deseo de no continuación en plazo mínimo de treinta días de antelación a su vencimiento.

Mediante correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2012 la demandada BRICOR comunicó a BRICOURIER que dejaría de prestar servicios con fecha 1 de abril de 2012. La cantidad reclamada como indemnización por incumplimiento del plazo pactado corresponde al importe de la diferencia entre ingresos y gastos en el año anterior y por el periodo 1 de abril a 30 de noviembre. Por otra parte se reclama la deducción unilateral de la facturación que efectúa la demandada pretendiendo aplicar una "aportación" de la actora al coste de financiación de las operaciones de BRICOR con sus clientes, lo que fue rechazado.

Bricor se dio cuenta de que había resuelto “mal”

Con carácter previo hemos de advertir que el correo electrónico enviado por BRICOR a BRICOURIER en fecha 13 de marzo de 2012 no supone ninguna resolución mutuamente pactada sino que BRICOR expresa su decisión de dar por concluido el contrato con efecto desde el 1 de abril de 2012. BRICOURIER había solicitado previamente que se le enviase la "resolución" del contrato, y al mes siguiente (13 de abril) el abogado de BRICOURIER, en comunicación dirigida a BRICOR - f. 26 - , expresa que el contrato se ha resuelto unilateral y anticipadamente.

Es más, la posterior comunicación de BRICOR de 26 de abril intenta evitar las consecuencias expuestas por el abogado de BRICOURIER, extendiendo la vigencia del contrato hasta el 30 de septiembre de 2012 en que finalizará "por expiración del plazo contractualmente convenido". Se trata de una decisión de nuevo adoptada unilateralmente, aunque el contrato ya se había resuelto y no consta que se prestaran nuevos servicios. Carecería además de sentido tal decisión si previamente hubiera existido un mutuo disenso para dar lugar a la extinción del contrato. Hemos de concluir por lo tanto que se produjo una resolución anticipada a la fecha en que debería darse por concluido el contrato (30 de noviembre de 2012), previa denuncia.

Por lo que el contrato debe liquidarse como si se hubiera terminado el 30 de noviembre de 2012

Respecto a la indemnización derivada de los beneficios dejados de percibir lo cierto es que se toma como criterio para su cuantificación el mismo periodo anual anterior, lo que resulta objetivo y fiable, más allá de las meras alegaciones de la demandada, al margen de que no se trata de determinar el valor de la sociedad demandante ni sus resultados sino los beneficios dejados de percibir en una determinada relación comercial. Finalmente hemos de señalar que la reclamación por importe de 1.800 euros resulta plenamente justificada en cuanto deriva de una deducción indebida y unilateralmente aplicada por la demandada. Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2017

Limitaciones a la indemnización por pérdida de equipaje en el Convenio de Montreal

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Don Jesús Carlos formuló demanda contra la compañía área AIR FRANCE, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la pérdida del equipaje facturado por el demandante, concretamente de una maleta y dos rifles de caza, con ocasión del vuelo Madrid-París- Johannesburgo (Sudáfrica), con salida el día 12 de mayo de 2012 y que había sido contratado con la compañía demandada. El demandante reclama la suma de 30.662 euros con el siguiente detalle: - 11.302 euros que corresponden al precio de compra de los rifles perdidos y demás material de caza extraviado; facturas de adquisición de compra de ropa y enseres personales; y al alquiler de las armas necesarias para cazar durante su estancia en Sudáfrica; -1.000 euros en concepto de daño moral; y - 18.360 euros, coste del alquiler de dos armas durante los fines de semana transcurridos desde la pérdida del equipaje a la fecha de la interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y limita la condena al pago de una indemnización de 1.131 derechos especiales de giro (DEG), al no haber efectuado el pasajero, al entregar el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, todo ello de conformidad con el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999.

El pasajero, ahora apelante, no efectuó al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, lo que hubiera permitido a la compañía aérea exigir el pago de una suma suplementaria.

Confunde el demandante los trámites necesarios para facturar armas como equipaje con la declaración especial de valor. La documentación aportada por la parte actora lo único que acredita es el cumplimiento ante la Intervención de Armas de la Guardia Civil y la propia compañía aérea de los trámites que resultan necesarios para poder facturar armas como equipaje. Para que el compañía aérea responda por la pérdida del equipaje por importe superior al límite fijado en el Convenio es necesario que el pasajero, al entregarle al transportista el equipaje facturado, hubiera efectuado una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino. Cuando se efectúa esa declaración especial de valor, la suma declarada se convierte en el límite de la indemnización -salvo que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero-, por ello, en caso de realizarse la declaración de valor el transportista tiene derecho a exigir una suma suplementaria. En el supuesto examinado el pasajero en ningún momento efectuó esa declaración especial de valor. Es más, en ninguno de los documentos aportados y que fueron entregados a la compañía aérea aparece el valor de los rifles.

¿Y hemos suprimido las tasas?

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Observen la desfachatez de la cooperativa

El artículo 13 D de los estatutos de la cooperativa establece lo siguiente: "El socio disconforme con el acuerdo del órgano de administración sobre la calificación o efectos de su baja, sea voluntaria u obligatoria, podrá recurrirla en el plazo de dos meses desde la notificación de dicho acuerdo ante el Comité de Recursos, mientras tanto éste no exista ante la Asamblea General, el cual resolverá, con audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de su presentación, prorrogables por dos más mediando causa justificada. Transcurrido dicho plazo, sin haber resuelto y notificado, se entenderá que el recurso ha sido estimado.".

Presentado por el demandante el recurso contra el acuerdo del consejo rector con fecha 31 de julio de 2013, éste no fue resuelto por el Comité de recursos dentro del plazo de cuatro meses fijado estatutariamente. Tampoco se prorrogó el plazo antes de que expirara.

Duración de los contratos de cesión de los derechos de retransmisión de partidos de fútbol

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Moraleja: no utilices el Derecho de la Competencia para librarte de las obligaciones asumidas voluntariamente por contrato.

La CNC, ilegalmente a nuestro juicio – y del Tribunal Supremo, v., entradas relacionadas -, limitó a tres años la duración compatible con la ley de defensa de la competencia de los contratos por los que los clubes de fútbol cedían sus derechos de retransmisión a terceros. El Getafe intentó que tal prohibición se extendiera a cláusulas contractuales – que había firmado con Mediapro – que producían “un efecto equivalente”. En realidad, se trataba de un contrato específicamente dedicado a regular el encargo por el Getafe a Mediapro de búsqueda de ofertas

El juzgador precedente rechazó las pretensiones de GFC argumentando, básicamente: (i) que el contrato impugnado no tenía por objeto la cesión en exclusiva de derechos audiovisuales, sino ofertar tal cesión a posibles operadores, sin que constituyera un óbice para tal consideración el hecho de que MEDIAPRO pudiera, a tenor del contrato, presentar su propia oferta; y (ii) que la posición contractual de MEDIAPRO no puede equipararse a la de un cesionario final, pues ello tan solo ocurriría si el clausulado condujese ineludiblemente a la cesión de los derechos a MEDIAPRO, lo que no es el caso a la vista de lo que establece la estipulación sexta del contrato

…lo que podemos deducir del escrito de interposición del recurso es que GFC considera que el contrato impugnado permite prolongar la explotación de los derechos audiovisuales de GFC por parte de MEDIAPRO (por efecto del contrato suscrito por MEDIAPRO con MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL, S.A. el 20 de enero de 2010, por el que la segunda cedía a la primera los derechos en cuestión, los cuales le había cedido GFC por contrato de fecha 19 de marzo de 2007 -novado el 20 de enero de 2010) más allá de los límites temporales que determinan que un acuerdo de exclusiva en el mercado de referencia resulte contrario al Derecho de la Competencia, en la medida en que, tal como está diseñado el clausulado, MEDIAPRO se asegura la adquisición de los derechos audiovisuales de GFC correspondientes a las siguientes temporadas, o, utilizando los mismos términos que la apelante, "encubre efectivamente un derecho de adquisición de los derechos TV GCF por MP prohibido en Resolución CNC 14.04.10".

El momento relevante a efectos de aplicar el art. 367 LSC

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La Audiencia Provincial de Madrid fija la fecha relevante para examinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución en la fecha en la que se fijó la deuda – la de la sentencia que resolvió sobre el despido del trabajador que demanda al administrador social del empleador para que sea condenado al pago personal de la deuda contraída por la sociedad con este trabajador. Tras afirmar la competencia de los juzgados de lo mercantil para entender de estas acciones, la Audiencia dice

En el recurso se combaten tales dictados señalando que los documentos obrantes en las actuaciones permiten tener por probada la falta de concurrencia de las causas señaladas con anterioridad a la fecha que debería tomarse como referente, identificando como tal la de las sentencias en las que se reconocieron los créditos objeto de la disputa (27 de marzo de 2009). A tal fin se destaca que los documentos en cuestión ponen de manifiesto que en la época señalada la sociedad continuaba activa y disponía de recursos por encima de la cifra de capital social.

Esta fecha es la procedente porque

siendo el momento en que la obligación se contrae el que debe tenerse en cuenta para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, el propio discurso de la demanda evidencia la falta de base para considerar que la causa de disolución objeto de consideración concurría al tiempo del nacimiento de las deudas que pretenden hacerse efectivas en el procedimiento. En efecto, como fundamento de su reclamación la demandante nos indica que fue despedida el 5 de noviembre de 2008. Por lo que, tratándose de la reclamación de créditos salariales y de la indemnización y salarios de tramitación fijados por la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 que declaró improcedente el despido, resulta patente, con independencia de las distinciones que impone la diferente naturaleza de las deudas reclamadas, que la situación de inactividad por más de un año no concurría al tiempo en que aquellas nacieron.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2017

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Carga de la prueba sobre la condición de consumidor a efectos de aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas

Santa María Maggiore, Bérgamo

Tal y como resulta de la escritura de préstamo hipotecario, la vivienda hipotecada había sido comprada por los hipotecantes dos años antes del otorgamiento de la escritura de préstamo y se encontraba libre de cargas.

Concretamente los prestatarios y la avalista compraron la referida vivienda mediante escritura pública de fecha 24 de junio de 2005. Dado que el préstamo aparece completamente desvinculado de la compra de la vivienda hipotecada, el destino del inmueble no es un dato determinante para calificar a los prestatarios como consumidores o usuarios.

Lo relevante es el destino que se dio al importe del préstamo

que es lo que determinaría la condición o no de consumidores o usuarios de los prestatarios conforme a la definición ya señalada que contenía el artículo 1.2 LGDCU.

En la demanda se afirmaba que el destino del préstamo era la adquisición de la vivienda familiar. No consta que los prestatarios sean familia ni que formen una unidad familiar, doña Teodora está soltera y don Mariano está casado con la avalista. La vivienda hipotecada no constituye el domicilio de ninguno de los prestatarios. Doña Teodora tiene domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Getafe y don Mariano en la CALLE002 nº NUM002 de Madrid, como resulta del poder para pleitos otorgado en 2013 (documento nº 1 de la demanda).

Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada

Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia. 

Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. 

La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros… 

… frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.

Jornadas del Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM

Más información: http://afduam.es/

Castigo prosocial o altruista: castigar al que no castiga para sostener la cooperación en el grupo

Foto: National Geographic

En este trabajo, la autora examina cómo se garantiza el cumplimiento de las reglas que sostienen la cooperación en el seno de un grupo – los Turkana, tribus dedicadas a la ganadería en Kenia que, periódicamente forman partidas de hombres jóvenes que atacan a grupos rivales para apoderarse de su ganado – a través de la imposición descentralizada de sanciones a los cobardes. Lo interesante del estudio es que se analiza, no la imposición de sanciones a los cobardes, sino la imposición de sanciones a los que no contribuyen a sancionar a los cobardes, es decir, a los “gorrones de segundo orden”. Los gorrones de primer orden son los que no contribuyen al esfuerzo bélico. Los de segundo orden son los que no contribuyen a sancionar a los que no contribuyen al esfuerzo bélico.

Además, el estudio muestra que la reacción de los individuos que cooperan (tanto al esfuerzo bélico como a castigar a los gorrones) es muy ponderada, es decir, “sólo la imposición de un castigo medido y proporcional, permite a una persona evitar la desaprobación”

se sanciona o se desaprueba la conducta,

• tanto del que no contribuye al castigo a los gorrones
• como del que impone castigos injustos (pretende sancionar a quien no es un gorrón)
• como al que impone castigos excesivos o unilaterales (en lugar de actuar sólo tras haberse formado un consenso sobre la conducta del gorrón y previa determinación de a quién corresponde actuar de verdugo): “el hecho de que los castigosn unilaterales estén mal vistos y los que los practican sean tenidos por malhechores implica que el carácter colectivo del castigo sirve a incrementar su legitimidad moral, no a aumentar su eficacia”.
• así como la conducta de aquellos que toman represalias contra el castigo legítimo (castigo antisocial).

La dinámica de los conflictos y la lealtad

 

 

Eche un vistazo rápido a su alrededor antes de continuar leyendo. Sea lo que sea lo que haya visto, una mesa, una ventana o incluso una pared, lo que acaba de ver es extraordinario al menos en un sentido: desde que apareció la vida en la tierra, ningún sistema con capacidad para ver ha generado una escena exactamente igual a la que Vd acaba de contemplar. Y ningún otro sistema visual lo hará en el futuro. Es una hazaña de la ingeniería realmente notable:…un sistema visual (muy) finito captura y representa una variedad casi infinita de escenas... El sistema visual logra esta hazaña seleccionando invarianzas. No importa de qué escena se trate –la sabana africana o un automóvil- se compondrá de un conjunto finito de elementos omnipresentes: líneas y aristas, colores y direcciones de movimiento. Por lo tanto, los sistemas cognitivos pueden diseñarse para buscar y representar invarianzas, esos elementos siempre presentes en cada punto de la escena. Estas representaciones funcionan, en cierto modo, como el lenguaje, compuesto de vocablos que, cuando se combinan, puede producir un conjunto casi infinito de combinaciones, incluida la variedad particular de líneas, colores y movimientos que acaba de experimentar Vd al echar un vistazo a su alrededor

Así empieza el trabajo de Pietraszewski en el que trata de “reducir” las interacciones entre tres sujetos (o grupos) definidos por su posición en relación con un conflicto entre dos de ellos (aquí para una aplicación semejante en el caso de la evolución de la propiedad). Son cuatro tipos de interacciones. (Pietraszewski usa, a lo largo del trabajo, números en vez de letras para identificar a los sujetos, a diferencia de lo que sucede en el gráfico). Igual que con la visión (el sistema visual), los sujetos 1, 2 y 3 perciben un fenómeno (que 1 ha atacado a 2, que 2 ha atacado a 1 o que 1 ha atacado a 2 y 3 y lo “interpretan” – lo procesan – en términos abstractos – invarianzas – y adoptan una conducta – resultado – que maximice su utilidad en términos de costes-beneficios. A diferencia de una relación bilateral, en un entorno en que las interacciones son triádicas (intervienen tres o más individuos) el sistema cognitivo de cada individuo tiene que ser capaz de tener en cuenta no solo la reacción de la contraparte (en una típica interacción bilateral) sino también la reacción del tercero ya que, si no tiene en cuenta lo que hará el tercero, la conducta que adopte no será maximizadora.

El tipo de interacciones es el que implica el uso de la violencia. Usar la violencia es beneficioso “para prevenir o incentivar conductas por parte de los demás y obtener ganancias materiales”. Usar la violencia contra otros, pues, ha sido seleccionado por la evolución. Pietraszewski se remite a un trabajo de Tooby & Cosmides de 1988 en el que se razona por qué los se puede haber seleccionado por la evolución que los varones de un grupo vayan alegremente a la guerra a pesar del riesgo de morir. Aceptando que los varones invierten muy poco en el cuidado de las crías, si las posibilidades de victoria son elevadas, el riesgo de morir se reparte aleatoriamente y el botín se reparte igualitariamente, los supervivientes del ejército victorioso habrán visto aumentar sus posibilidades de emparejamiento y reproducción en media tras la guerra y muerte de los varones del grupo vencido.

De la física a la biología a través de las leyes de la termodinámica

El río de los cinco colores, Colombia

Da la casualidad de que los seres vivos son maravillosamente complejos y asombrosamente buenos para enfrentar los desafíos de sus entornos. Sabemos que esto se debe a que la vida que vemos hoy ha heredado muchas de las adaptaciones estructurales y conductuales que resultaron tan útiles para las generaciones anteriores. En el contexto biológico, la "utilidad" es aquella que permite la supervivencia y la autorreproducción. Pero lo que está comenzando a emerger de parte de este pensamiento termodinámico… es la posibilidad de que algunos de los rasgos específicos de la vida; de cómo se organizan los organismos, y que les permite comer y sobrevivir y reproducirse, podría ser reconocible en una clase física más amplia de sistemas que no contiene “yoes” que se autocopian sino que son impulsados hacia formas sorprendentemente especiales por las leyes de la termodinámica que gobiernan la retroalimentación positiva en presencia de una fuente de energía que les condiciona. Este proceso podría explicar cómo la evolución puede actuar sobre la materia inerte.

Jeremy England, Why trees don’t ungrow, Aeon

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho “Afraid of Nothing” Sharon Van Etten

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado

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La libertad de empresa no tiene quien la defienda

@johnygrey

“El mandato de optimización contenido en la libertad de empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que puedan entrar en conflicto con ella

C. Paz-Ares, J. Alfaro, Ensayo sobre la libertad de empresa

El profesor Baño ha publicado un breve trabajo sobre los efectos del Derecho de la Competencia sobre el Derecho Público. Al margen de otras cuestiones – el control de concentraciones no es Derecho sancionador, el art. 101 y el art. 102 sí que lo es – quiero detenerme sólo en la crítica que realiza a la Ley de Unidad de Mercado y a su artículo 16 (LGUM). Este precepto (que no ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional) dice que

El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales.

En opinión del profesor de la Complutense, tal texto legislativo constituye una “traslación acrítica” de los principios del Derecho europeo que consagran la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios. Como hemos explicado en otro lugar, tales libertades de circulación no son exactamente derechos fundamentales y su contenido fundamental – reclamable por todos los ciudadanos europeos – consiste en garantizar a todos el acceso a todos los mercados nacionales europeos.

Dice Baño que, hasta la promulgación de la LGUM

“la relación entre regulación y competencia giraba en torno a tres ejes: la libertad de empresa como derecho fundamental esgrimible en su doble vertiente, formal (reserva de ley) y material (respecto al contenido esencial); el art. 4 LDC que prohíbe las regulaciones restrictivas de la competencia que no cuenten con el respaldo de una ley y su correlato procesal, la legitimación de la CNMC para impugnar actos y disposiciones que concurran en restricciones de la competencia”