Grupos y concurso

foto: Witz

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10  de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2676 y está muy relacionada con la de 18 de abril de 2018.

Se trataba del entramado empresarial que la Caja de Ahorrros del Mediterráneo (CAM) ostentaba indirectamente a través de TIP. De esta forma, la CAM tenía el 30,05% de la concursada (Trecam; declarada en concurso en 2011) y, directamente, del 100% de una tercera sociedad (Mediterranean). Trecam entra en concurso y Mediterranean comunica un crédito por operaciones inmobiliarias. El otro 69,05% de Trecam era titularidad de otra sociedad, Tremón. Había un pacto de socios entre TIP y Tremón en virtud del cual para adoptar determinados acuerdos en Trecam se necesitaba mayoría reforzada de más de un 70%, para lo que había que contar con el voto favorable de TIP. También se necesitaba la firma de los consejeros de TIP para determinados actos de disposición de Trecam.

La administración concursal reconoce el crédito de Mediterranean, pero lo califica de subordinado, por entender que se trataba de una persona especialmente relacionada con la concursada (a través de CAM). El juzgado mercantil confirma la decisión de la administración concursal. Mediterranean recurre ante la Audiencia Provincial, que le da la razón: Treman es una entidad asociada al grupo CAM y, por ende, a Mediterranean, a los efectos de consolidación de cuentas, pero no puede considerarse que forme parte del mismo grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC.

Se recurre en casación. El TS enmarca temporalmente la normativa aplicable: la vigente el 13 de mayo 2011, fecha de la declaración del concurso. En ese momento, no existía en la ley concursal un concepto unitario de grupo de sociedades (no fue hasta octubre de ese año, con la aprobación de la Ley 38/2011, cuando se introdujo la DA 6ª de la LC, según la cual “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del CCo”, dejando claro que la noción de grupo, en toda la LC, viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 CCom tras la reforma de la Ley 16/2007).

A pesar de que la fecha de declaración del concurso es anterior a la aprobación de la Ley 38/2011, el TS invoca su jurisprudencia de 2016, en la que ya había aplicado esta noción de grupo basada en el control a una situación similar a la de este caso (concurso declarado antes de la Ley 38/2011): lo verdaderamente relevante es si se puede considerarse que existía una situación de control por parte de CAM sobre la concursada (a través de TIP), no que CAM ostente la participación en Trecam de forma indirecta a través de TIP. Y concluye que en este caso la concursada

“era una sociedad del grupo Tremón (y no de CAM), pues estaba bajo su control, en cuanto que tenía capacidad de designar la mayoría de los miembros del consejo de administración y su consejero delegado. CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir su consentimiento para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición. Estas cautelas, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención del fraude a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se ha infringido el art 93.2.3º LC.”

Y en la Sentencia de 11 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2677 el Supremo ha recordado su doctrina respecto de que para decidir si hay grupo o no a efectos concursales es irrelevante si al frente del grupo hay una persona física o una sociedad

Se trata de dos sociedades controladas por la misma persona física (titular del 99% y administrador único de ambas sociedades). Una de las sociedades entra en concurso (en 2013) y vende una serie de vehículos a la otra sociedad (la “sana”), compensándolo con el crédito que esta última tenía con la concursada. La administración concursal insta la rescisión de la operación. Tanto el Juzgado como la Audiencia estiman la demanda, al considerar que las sociedades formaban parte del mismo grupo de sociedades, en el que el control era ejercido por el socio persona física, sin que se hubiera desvirtuado la presunción de perjuicio del art. 71.3.1ª LC en relación con el art. 93.2.3º LC. La sociedad compradora interpone recurso de casación basado en un único motivo: argumenta que para que exista grupo de sociedades es indispensable que exista una sociedad dominante,

“sin que queda sustituir en la cabecera del grupo a la sociedad mercantil por una persona física”.

El TS repasa su doctrina del último año sobre el tema y desestima el recurso. Resumiendo:

(i) que la sociedad concursada y la sociedad “sana” no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro del grupo porque ambas sean sociedades dominadas no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario;

(ii) si existe control a los efectos de lo establecido en el art. 42.1 CCom – ya sea orgánico o indirecto – hay grupo a efectos de la LC;

(iii) si existe control, por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil – por ej. una fundación – no puede decirse que esté excluido del art. CCom; para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales.

Y concluye: si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 CCom, para que exista un grupo societario a efectos de la LC

es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o cualquier otro sujeto (persona física, fundación, etc).

La adjudicataria de una unidad productiva debe responder de las consecuencias de un despido anterior a la adjudicación

Por Marta Soto-Yarritu

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª) de 26 de abril de 2018. ECLI: ES:TS:2018:1777 y se refiere a la redacción de la Ley Concursal anterior a la reforma de 2014.

Una sociedad en concurso despide a una serie de trabajadores (despido colectivo). La sociedad entra en liquidación y se adjudica a otras dos sociedades una unidad productiva autónoma (año 2013). Posteriormente, se declara nulo el despido de uno de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, que solicita la readmisión. 

Las sociedades adjudicatarias se oponen argumentando que no hay subrogación laboral:

“cuando se produce una transmisión de la unidad productiva empresarial en el marco de un procedimiento de concurso al que se halla sometida la empresa empleadora, no debe reconocerse la existencia de una subrogación laboral en los contratos de trabajo, ya que no se está en presencia de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social, sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para el adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente, lo que se permite por el art. 148 LC y por la Directiva 21/2003, por lo que no son aplicables las reglas del art. 44 ET sino las del art. 148 LC”.

Además, (i) el trabajador había sido despedido con anterioridad a la adjudicación a la sociedad de la unidad productiva autónoma, sin que se encontrara incluido en el listado de los trabajadores traspasados; y (ii) en el auto de adjudicación se establecía que la adjudicataria quedaba eximida de subrogarse en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que fuera asumida por el FOGASA.

El TS (Sala de lo Social) rechaza la argumentación de la adjudicataria. Dice que en casos como este es de plena aplicación el art. 44 ET y concluye que la adquirente de la unidad productiva debe hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido (mismo razonamiento que en su Sentencia de 27 de febrero de 2018). Y esto por varios motivos (transcripción literal del contenido de la sentencia):

Porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, lo que en principio acarrea las consecuencias previstas en el art. 44.3 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

Porque el art. 44 ET es una norma de carácter imperativo. Únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

Porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al art. 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores.

Porque el “interés del concurso” (art. 148.2 LC) no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes, sin tener en cuenta las normas imperativas de nuestro ordenamiento, entre ellas, el art. 44 ET.

Esto es, estamos claramente ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias del art. 44 ET y, especialmente por lo que al caso concreto se refiere, las relativas a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación de nulidad del despido.

Enlaces del viernes: por qué los europeos somos tan raros, por qué los machos son más grandes que las hembras, por qué utilizamos representaciones mentales y por qué los catalano-españoles han sido vendidos

Lo peculiar de Europa

…  las áreas sujetas más al poder de la Iglesia Occidental por períodos más largos muestran un nivel de matrimonios endogámicos (matrimonios entre parientes) más reducido en la actualidad. 

Ha habido muchos debates sobre por qué Europa despegó económicamente a partir del siglo XVI. Algunos de los modelos dependen de causas extremadamente simples, como el descubrimiento del Nuevo Mundo que liberó a partes de Europa atlántica de las presiones maltusianas, así como la existencia de vetas de carbón accesibles en Inglaterra. Puede que no haya una sola causa necesaria y suficiente. La combinación del descubrimiento europeo del Nuevo Mundo, junto con sus sociedades relativamente abiertas y de alta confianza engendradas por la disolución de las estructuras de clan extendidas por la Iglesia Occidental fue probablemente un cóctel potente 

La Iglesia Occidental mantuvo la conexión cultural con  Romanitas en Occidente en un paisaje donde la autoridad de Roma había desaparecido. Esa conexión cultural fue canalizada a través del cristianismo, donde el matrimonio era un sacramento controlado por la Iglesia. Aunque había muchos aristócratas en el Occidente post-romano, los sistemas políticos de control eran relativamente débiles. La Iglesia Occidental era una institución sólida y crítica que abarcaba el mosaico de dominios independientes que caracterizaba el panorama político. Fue indispensable. 

… En las áreas protestantes de Europa, la religión se volvió mucho más estrictamente subordinada al gobernante. Los pastores se convirtieron en funcionarios públicos. Dos dinámicas surgieron rápidamente con la adopción del protestantismo. En primer lugar, el matrimonio entre primos se volvió más común entre las élites de nuevo (por ejemplo, Charles Darwin se casó con su prima). En segundo lugar, las mujeres jóvenes se vieron obligadas a contraer matrimonio contra su voluntad con más frecuencia que en la Europa católica, donde convertirse en monja solía ser una opción. En cierta medida, el protestantismo exacerbó la tendencia a tratar y ver a las mujeres como  objeto de negociación en los linajes de las élites. 

Como los autores señalan, las familias extensas – los clanes – pasan a primer plano como unidades básicas de organización social cuando se extiende la agricultura y por contraste con las sociedades de cazadores-recolectores que prefieren la exogamia, esto es, crear lazos de parentesco con personas lejanas genéticamente… La vida sedentaria densa fomenta la aparición de grupos endogámicos como una adaptación cultural. La peculiaridad de Europa Occidental consistió en que esta sociedad salió de este "estado predeterminado" por una economía basada en la agricultura y no regresó a dicho estado ni siquiera tras la reforma protestante. Puede que la sociedad europea esté ahora en un equilibrio diferente, o que el despegue económico de los últimos 500 años haya permitido que persista el individualismo incluso cuando el papel de la Iglesia en la ruptura de los clanes y la extensión de la familia nuclear ya no sea relevante en absoluto.

How The Fall Of The Roman State And Persistence Of Roman Culture Led To The Modern World

Razhib Khan

resume The Origins of WEIRD Psychology: por qué las sociedades occidentales podrían ser diferentes (weird) psicológicamente a las de otras áreas geográficas del mundo. Al respecto, v., también “Sociedades compuestas de nosotros y sociedades compuestas de yos” y otra columna de Khan sobre la secularización social y la influencia de la religión. 

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Por qué los machos son más grandes y fuertes que las hembras 

(porque los machos compiten por las hembras de manera que los más fuertes se reproducen más)

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: P!nk - What About Us

La ‘mezcla de las especies’: el cumplimiento de un acuerdo de socios como obligación estatutaria

Jul 27, 2018 | Derecho Mercantil, Sentencias

Por Javier García de Enterría   Introducción Una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 (BOE del 10 de julio) ha venido a reconocer la posibilidad de que los estatutos de una sociedad anónima incluyan...

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La cárcel Modelo de Barcelona o la Bastilla catalana

Jul 23, 2018 | Derecho Penal, Legislación

  Por Pedro Fraile Pérez de Mendiguren. Introducción El 14 de julio los Comités de Defensa de la República (CDR) ocuparon la Cárcel Modelo de Barcelona. Sí, estamos hablando del 14 de julio de 2018, para que no haya equívocos, y allí permanecieron hasta el día...

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Una política europea de inmigración a la vieja usanza

Foto: DiarioSur

Veo a todos los “sensibles” del mundo – mayormente de izquierdas – emocionarse con los pobres subsaharianos que tratan de llegar a Europa. No puedo estar más con esos cientos de miles de africanos que emprenden una aventura de años con un riesgo elevado de morir en el intento y pasar las de Caín para tener una vida mejor. Tienen derecho a llegar a Europa. Tienen derecho a ganarse la vida en Europa.

Pero más allá de lamentarnos con cada recuento periódico de los muertos, nadie dice nada concreto sobre en qué debería consistir una “política europea” de inmigración que sea coherente con los valores europeos. Las reuniones europeas hablan de abrir centros de internamiento – Guantánamos los ha llamado Branko Milanovich – dentro o fuera de la UE. De gastar más dinero en blindar las fronteras o en sobornar a los países limítrofes con la UE (Turquía, Marruecos, Libia) para que retengan allí a los pobres africanos y asiáticos. La ultraderecha sí que dice cosas concretas. Cerremos los puertos y las fronteras. Y a los que dicen eso y están en gobiernos europeos (Italia, Hungría) no se les lleva ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Mal.

Yo no he pensado mucho pero me parece obvio que la Unión Europea como tal debería tener las competencias sobre la política de inmigración y que ésta debería encargarse, en alguna medida, al servicio diplomático de la UE. La UE debería resolver la crisis como pueda (se dice que hay sólo 50 mil subsaharianos esperando en Marruecos a dar el salto. Francamente, 50 mil me parece poca gente para un continente que tiene 500 millones de habitantes) y poner en marcha oficinas de inmigración en todos los países africanos y asiáticos de donde provienen estos auténticos héroes de la supervivencia humana del siglo XXI. Si Europa ofrece, pongamos 300 mil o 400 mil permisos de inmigración anuales en todo el mundo (con las tasas de natalidad europeas quizá habría que pensar en un millón) y los gestiona localmente, los malienses o senegaleses que deseen emigrar tendrán una opción alternativa a ponerse en manos de las mafias que organizan sus viajes por el Sahara o desde Asia a través de Oriente Medio hasta las costas del Mediterráneo. Los países del sur de Europa no recibirían avalanchas, los países de origen colaborarían con más ganas en la repatriación de los que no sigan la ruta oficial y dejaríamos sin negocio a los mafiosos. Libia, incluso, se pacificaría.

Lo de Siria es un acontecimiento terrible pero concreto e individual. La política migratoria no puede venir determinada por una guerra civil cruentísima a las puertas de Europa. Si Alemania, Estados Unidos, Argentina y muchos otros países organizaron en el pasado el traslado de millones de personas en pocos años sin graves destrozos; si Alemania ha podido acoger a un millón en un par de años; si España ha podido acoger a cinco millones en una década

¿no puede la Unión Europea poner a trabajar su excelente aparato burocrático en todo el mundo para organizar el traslado de un millón de africanos y asiáticos a Europa cada año?

Sólo hay que modificar los presupuestos europeos y destinar preferentemente los fondos comunitarios (¿qué tal las multas que se imponen a las empresas por infracciones del Derecho de la Competencia?) a subvencionar las políticas de acogida e inserción de inmigrantes de cada país europeo. Y advertir a los renuentes que formar parte de un mercado único es una bendición que exige comportarse de forma cooperativa con los demás. En otro caso, debe mostrárseles la puerta de salida.

El caso Parmalat II: transacciones entre la sociedad controlada y el accionista de control

Fábrica de Olivetti en Pozzuoli, Nápoles

Los autores explican en este trabajo cómo ha evolucionado la lucha contra las transacciones con partes vinculadas (en adelante, TPV) en Italia y la expropiación de los accionistas dispersos que las mismas, a menudo, llevan consigo. Los casos de Parmalat y Telecom Italia los hemos contado en el blog. El socio de control – a menudo a través de una pirámide – ostenta una porción pequeña del capital social pero una proporción grande de los derechos de voto. Si es, como es habitual, cabecera de un grupo, tiene incentivos para poner en relación a la sociedad cotizada con otras sociedades de su grupo en las que su participación económica es mayor y trasvasar activos o beneficios de una a la otra. Por ejemplo, Bolloré hizo que Telecom Italia contratara su principal campaña de publicidad – valorada en un 7 % de los ingresos de Telecom – con Havas, una agencia del grupo Bolloré. Bolloré tenía todos los incentivos para que ese contrato beneficiara todo lo posible a Havas porque la proporción del mismo que se embolsaba Bolloré era de 1 – a través de su participación en Telecom – a 30 – a través de su participación en Havas-.

Pues bien, ante la repetición de escándalos en la bolsa italiana, la CONSOB (la equivalente italiana a la CNMV) dictó normas en 2011 para reprimir los casos más egregios de abuso del accionista de control. Las reglas consistían en obligar a la sociedad a publicar las TPV y en conceder a los consejeros independientes un derecho a vetarlas (el modelo norteamericano de control: los consejeros independientes han de revisar la TPV y asegurarse de su conveniencia para la sociedad y de la equidad de sus condiciones. El modelo inglés consiste en someterlas a la junta y a su aprobación por la mayoría de la minoría de los accionistas). Un sistema semejante al instaurado en el art. 228 ss LSC.

Dicen los autores que, tras unos primeros años en los que la CONSOB se empeñó en la lucha contra las TPV, se le acabaron las fuerzas y acabó “capturada” por los accionistas de control (a través de los políticos), lo que ha conducido a que las TPV expropiatorias hayan vuelto a extenderse en la práctica italiana. La consecuencia que los autores sacan para el Derecho puede compartirse: la política legislativa contra las malas prácticas de gobierno corporativo no pueden limitarse a dotar de herramientas para combatirlas al supervisor de los mercados de capitales. Es necesario utilizar la reforma legal (establecer una regulación imperativa de las TPV en las leyes de sociedades) y el enforcement privado, esto es, generar los incentivos adecuados en los accionistas dispersos o en los accionistas activistas para que acudan a los tribunales y, naturalmente, “educar” y dotar de medios a éstos para que puedan controlar eficazmente las TPV.

La importancia de que los minoritarios litiguen ante los tribunales y que éstos adquieran expertise en el control de los abusos de los socios de control no puede desdeñarse. Como dicen los autores citando a Cox, a menudo, es la única forma de que las autoridades públicas, avergonzadas en otro caso, reaccionen y pongan en vigor las normas y los procedimientos que aseguren la protección de los inversores en la bolsa. Y, por otro lado, las autoridades administrativas no pueden proteger a los particulares que participan como socios minoritarios en empresas, de manera que es necesario regular legislativamente – en las leyes de sociedades – los conflictos de interés y establecer mecanismos de protección de los minoritarios entre los que no puede dejar de estar el recurso a los tribunales.La espiral virtuosa se completa si los jueces se ven obligados a aplicar normas con forma de cláusula general (“interés social”, “abuso de derecho”, “conflicto de interés”, “desviación de poder”) y adquieren experiencia que les permita elaborar grupos de casos.

El TJUE desoye al Abogado General en el caso del empresario húngaro que había corrompido a un político croata

Potrait study of a man, thought to be of Ay (though attribution is not certain). New Kingsdom, Amarna period, 18th dynasty. Catalog number: 21350. Image taken at the Altes Museum, Berlin.

En su momento, criticamos las Conclusiones del Abogado General. El TJUE ha dictado sentencia el 25 de julio de 2018 y si Llarena se hubiera esperado, tal vez se habría decidido por presentar la cuestión prejudicial ante el TJUE para que éste decidiera sobre la interpretación de la Decisión Marco adoptada por el tribunal de Schleswig-Holstein. Los hechos del caso están en la otra entrada. El sr. AY dice que el TJUE no tiene que pronunciarse, o sea, que la cuestión prejudicial planteada por el tribunal croata – que es el que remite la euroorden a Hungría para que detengan y le entreguen al sr AY – no es pertinente. Dice el TJUE

actualmente están sustanciándose ante el órgano jurisdiccional remitente (Croacia) dos procedimientos separados en relación con AY, a saber, un procedimiento penal en rebeldía ante la Sala de Enjuiciamiento de dicho órgano jurisdiccional y otro procedimiento referido a la emisión de una ODE ante la Sala competente en esta materia. Pues bien, la presente petición de decisión prejudicial se inscribe en el marco de este último procedimiento.

A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que somete el asunto al Tribunal de Justicia para adoptar, según las respuestas que se den a las cuestiones planteadas, una decisión de retirada de la ODE emitida contra AY. Por lo tanto, no puede decirse que las cuestiones planteadas no tengan relación alguna con la realidad o con el objeto del procedimiento que está sustanciándose ante el órgano jurisdiccional remitente ni que el problema sea hipotético.

En cualquier caso, no pone en entredicho la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial la circunstancia de que las cuestiones planteadas se refieran a las obligaciones de la autoridad judicial de ejecución, en un caso en el que el órgano jurisdiccional remitente es la autoridad judicial emisora de la ODE. En efecto, la emisión de una ODE tiene como consecuencia la posible detención de la persona buscada y, por tanto, afecta a la libertad individual de esta persona. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando se trata de un procedimiento relativo a una ODE, la garantía de los derechos fundamentales incumbe esencialmente al Estado miembro emisor (sentencia de 23 de enero de 2018, Piotrowski, C‑367/16, EU:C:2018:27, apartado 50).

…   Por lo tanto, para garantizar el respeto de estos derechos —lo que puede llevar a una autoridad judicial a decidir retirar la ODE que ha emitido—, resulta importante que dicha autoridad tenga la facultad de plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.

el mantenimiento en vigor de la ODE de que se trata o la adopción de la decisión de retirarla depende de si la Decisión Marco 2002/584 debe interpretarse en el sentido de que la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución puede, o incluso, en su caso, debe, no adoptar decisión alguna sobre la ODE que se le ha remitido o denegar su ejecución, en unas circunstancias como las del caso de autos.

Luego, el TJUE dice que Hungría estaba obligada a contestar a la euroorden emitida por Croacia y sobre el art. 3.2 de la Decisión Marco que reza que el tribunal del país de ejecución denegará la entrega

cuando de la información de que disponga la autoridad judicial de ejecución se desprenda que la persona buscada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos por un Estado miembro siempre que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución, o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado miembro de condena;

dice el TJUE que no es el caso

En el presente caso, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la instrucción practicada en Hungría a resultas de la comisión rogatoria croata, la cual se archivó mediante resolución de 20 de enero de 2012 de la Oficina Central de Investigación húngara, se incoó contra un autor desconocido. Dicha instrucción no se practicó contra AY como sospechoso o acusado, sino que la autoridad húngara competente le tomó declaración meramente en calidad de testigo. De este modo, a falta de diligencias penales en su contra, no puede considerarse que AY fuera juzgado en sentencia firme, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Decisión Marco 2002/584.

Por consiguiente, una resolución del Ministerio Fiscal, como la de la Oficina Central de Investigación húngara, por la que se ha archivado una investigación durante la cual se tomó declaración a la persona objeto de una ODE meramente en calidad de testigo, no puede invocarse para denegar la ejecución de dicha ODE al amparo del artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584.

En relación con el segundo motivo del art. 4.3 de la Decisión Marco (que, en este caso, Hungría hubiera decidido concluir una acción penal contra el sujeto reclamado por, en este caso, Croacia), dice el TJUE que tampoco es el caso porque las diligencias abiertas en Hungría lo fueron contra persona desconocida.

… la ODE no se emite únicamente en relación con una infracción, sino que se refiere necesariamente a una persona determinada…    Por lo tanto, el segundo motivo de no ejecución contemplado en el artículo 4, punto 3, de la Decisión Marco 2002/584 debe interpretarse a la luz de la necesidad de fomentar la prevención del delito y la lucha contra él…   Pues bien, ha de hacerse constar que, en circunstancias como las del caso de autos, en las que, por una parte, se ha desarrollado una investigación en contra de un autor desconocido, y no en contra de la persona buscada por la ODE, y, por otra parte, la resolución por la que se ha archivado la investigación no se ha adoptado en relación con dicha persona, no ha existido implicación de esta, en la acción penal a la que se refiere el artículo 4, punto 3, primera parte, de la Decisión Marco 2002/584, que justifique la denegación de la ejecución de la ODE.

La discrepancia con el Abogado General – de nacionalidad polaca – es total. El Sr. AY no fue investigado por las autoridades húngaras que no descartaron que hubiera cometido el delito que causó la emisión de la euroorden.

Toda la verdad y nada más que la verdad: completitud del etiquetado energético y publicidad engañosa

Foto: Vivian Maier

Cuando el legislador obliga a los empresarios a facilitar información, les obliga a hacerlo en términos estandarizados para reducir los costes de los consumidores.

En la cuestión prejudicial contestada por el TJUE en su sentencia de 25 de julio de 2018 se trataba de una demanda por publicidad engañosa de Dyson – que fabrica aspiradoras sin bolsa – contra Siemens y Bosch – que fabrican aspiradoras con bolsa – acusándolos de inducir a error respecto de la eficiencia energética de estas aspiradoras. La tesis de Dyson es, en realidad, que su sistema es más eficiente que el de Siemens porque la utilización de bolsas para recoger el polvo hace que “los poros de la bolsa se obstruyen cuando ésta se llena de polvo, lo que obliga al motor a funcionar a una potencia superior para que la aspiradora conserve la misma capacidad de aspiración”.

El Abogado General y el TJUE coinciden en dos aspectos (al margen de decir que “el uso de la etiqueta energética constituye una «práctica comercial» en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29” (un acto de competencia diríamos en relación con la Ley de Competencia Desleal). Primero, que las empresas no pueden incluir más etiquetas sobre la eficiencia energética de la máquina que las previstas en la legislación (de manera que los productos de cada fabricante sean fácilmente comparables) y, segundo que las pruebas a través de las cuales se mide la eficiencia energética no tienen que “explicarse” a los consumidores porque, precisamente, imponer tal obligación dejaría sin sentido el sistema de etiquetado (A, B, C…) que trata de “resumir” la información al respecto para que el consumidor no tenga que procesarla por el mismo. De nuevo, se trata de reducir los costes de comparar.

Dice el Abogado General

Esta interpretación resulta, en primer lugar, del propio objetivo del régimen establecido por dicha Directiva, como se desprende de su artículo 1, apartado 1, a saber, la normalización de la información relativa al consumo de energía y de otros recursos esenciales proporcionada a los usuarios finales con objeto de que éstos puedan comparar fácilmente los productos de que se trata. Pues bien, permitir a los fabricantes o a los comerciantes usar etiquetas complementarias que reproduzcan o precisen la información que figura en la etiqueta energética pondría en entredicho esa normalización… la presencia eventual de tales etiquetas complementarias puede generar en el usuario final confusión en cuanto al rendimiento energético de las aspiradoras que las llevan y de las que no las llevan.

… los suministradores y los comerciantes de aspiradoras no disponen de ningún margen de discrecionalidad en cuanto al uso y la elaboración de la etiqueta energética. Por un lado, su uso es obligatorio. Por otro lado, la etiqueta debe cumplir todos los requisitos establecidos en el anexo II del susodicho Reglamento, en lo que atañe tanto a su formato como a la información que ha de contener. Las dos únicas salvedades a este respecto son la posibilidad de usar con carácter complementario una copia de la etiqueta ecológica concedida en virtud del Reglamento n.º 66/2010 ((punto 1.1 de aquel anexo) y el uso de una etiqueta energética de un formato mayor que las dimensiones mínimas exigidas (punto 1.3 de aquel anexo).

(los procedimientos de medición de la eficiencia energética)… no implica que las pruebas practicadas a efectos del etiquetado normalizado previsto por el Reglamento n.º 665/2013 reflejen las circunstancias normales de utilización de las aspiradoras, ya funcionen con bolsa o sin ella. A este respecto, recalcaré que todo esfuerzo de normalización, como el realizado a efectos de dicho etiquetado, entraña necesariamente una simplificación de la realidad, como ha alegado, en esencia, BSH. Si dicha simplificación contraviene las normas del Derecho de la Unión de rango superior, existe la posibilidad de impugnar su validez ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, como hizo Dyson en el recurso de anulación que interpuso contra aquel Reglamento. 

De las afirmaciones del TJUE, interesa destacar esta

el Reglamento Delegado n.º 665/2013 debe interpretarse, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2010/30, en el sentido de que se opone a que se adhieran otras etiquetas o símbolos, fuera de la etiqueta energética, para reiterar información que ya figura en esta, cuando su exhibición pueda crear confusión en el usuario final o inducirle a error en cuanto se refiere al consumo de energía de la aspiradora comercializada al por menor de que se trate durante su utilización, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes y guiándose por la percepción del usuario final medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tomando en consideración los factores sociales, culturales y lingüísticos.

La impresión es que Dyson tiene razón pero no “bastante” razón. Tiene razón en que si hay dos técnicas de fabricación de un mismo producto (visto desde la perspectiva de los usuarios del producto) y una técnica es más eficiente en términos de consumo de electricidad que la otra, los consumidores deberían saberlo y si las pruebas para medir el consumo no tienen en cuenta el mayor consumo de las aspiradoras fabricadas con una técnica determinada en determinadas circunstancias, se está colocando al innovador en una posición desventajosa en el mercado al “ocultar” a los consumidores que sus aspiradoras son más eficientes energéticamente que las otras si la diferencia de consumo es mínimamente significativa. Basta pensar en el dieselgate.

Las AIE son empresas a efectos de la prohibición de ayudas públicas del art. 107 TFUE

foto: @thefromthetree

En el caso de las ventajas fiscales otorgadas por España a la construcción de buques en astilleros españoles cuando ésta se financiaba por Agrupaciones de Interés Económico con intervención de una compañía de leasing que, a continuación cedía el buque a la compañía naviera con la que se repartían las ventajas fiscales en términos de amortización rápida de los activos etc, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que había dicho que no eran ayudas públicas prohibidas por el art. 107 TFUE.

Antes de resumir la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018  ECLI:EU:C:2018:591 digamos que dice algunas cosas que pueden ser relevantes para el caso Apple. En concreto, este párrafo

En particular, respecto de las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes puede conferir una ventaja selectiva a los beneficiarios y, por tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicha disposición... Del mismo modo, en el concepto de «ayuda de Estado» no están comprendidas las medidas estatales que establecen una diferenciación entre empresas y que, en consecuencia, son selectivas a priori, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema del que forman parte .

Dice el TJUE que la afirmación del Tribunal General según la cual los receptores de las ayudas no eran las agrupaciones de interés económico (AIE) – porque estas, que no tienen ánimo de lucro para sí mismas, son transparentes fiscalmente – sino los inversores – socios de las AIE, y que, por tanto, la Comisión debería haber demostrado que se cubrían los requisitos de las ayudas públicas ilegales en relación con tales inversores y no con las AIE, no es aceptable. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia del TJUE, éste ha adoptado una perspectiva muy formalista.

La sentencia del Tribunal General parece más acorde con la naturaleza de las AIE – que no hay duda de que pueden desarrollar en nombre propio actividades empresariales porque son sociedades externas – que la del TJUE porque las AIE, como sabe cualquier mercantilista, tienen una “causa consorcial”, es decir, se constituyen para auxiliar a los socios en la consecución de sus fines – los de los socios –. Desde esta perspectiva, es más razonable considerar como beneficiarios de las eventuales ayudas articuladas a través de la AIE a sus socios y examinar la compatibilidad de las ayudas con el art. 107 TFUE desde esta perspectiva. Esto es lo que dice el TJUE (observen como varias de las afirmaciones del tribunal son apodícticas y carecen de argumentación)

el Tribunal General, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, señaló que, aunque las beneficiarias de las tres medidas fiscales mencionadas en el artículo 1 de la Decisión impugnada eran las AIE, fueron los socios de las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas económicas derivadas de esas tres medidas, debido a la transparencia fiscal de las AIE, y es también a ellos a quienes iba dirigida la orden de recuperación impuesta en el artículo 4, apartado 1, de dicha Decisión. …  Por consiguiente, en el apartado 118 de dicha sentencia, concluyó que «como son los inversores y no las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas fiscales y económicas derivadas del SEAF, (sistema español de arrendamiento fiscal aplicado a determinados acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques) procede examinar, basándose en las alegaciones de las partes, si las ventajas obtenidas por los inversores son de carácter selectivo, si existe el riesgo de que falseen la competencia y afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y si la Decisión impugnada está suficientemente motivada en lo que respecta al análisis de estos criterios».

Y, con esa perspectiva de análisis, el Tribunal General concluyó que no había ayudas públicas ilegales porque cualquiera podía invertir en esas AIE, de manera que no eran ayudas selectivas.

El TJUE dice que no, que las AIE son las beneficiarias de las ayudas

En efecto, según la descripción del SEAF, las AIE ejercían una actividad económica, a saber, la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, de lo cual resulta que constituían empresas en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, y de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, que es lo que la Comisión indicó en el considerando 126 de la Decisión impugnada.

Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban de la administración fiscal, de conformidad con el artículo 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades, el beneficio de la amortización anticipada de activos arrendados y era a ellas a quienes se concedía y, por otra parte, eran quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje, tal como se aplica en virtud del artículo 50, apartado 3, del Reglamento del Impuesto de Sociedades. También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión.

La ventaja económica resultante correspondía, según los hechos constatados en el punto 5.3.2.6 de la Decisión impugnada, a la ventaja que las AIE no habrían obtenido en la misma operación si hubieran aplicado únicamente medidas de carácter general, es decir, los intereses ahorrados sobre los importes de los pagos de impuestos aplazados en virtud de la amortización anticipada, el importe de los impuestos evitados o de los intereses ahorrados sobre los impuestos aplazados en virtud del régimen de tributación por tonelaje y el importe de los impuestos evitados sobre la plusvalía obtenida en el momento de la venta del buque. Por lo tanto, el SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos…

Ciertamente, tales ventajas se transferían íntegramente a los socios de las AIE por el hecho de que estas eran fiscalmente transparentes en lo que respecta a los socios residentes en España, y los beneficios o las pérdidas registradas por las AIE se transferían automáticamente a sus socios residentes en este Estado miembro en proporción a su participación.

No obstante, no es menos cierto que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que estas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas. Estas ventajas, según el considerando 157 de la Decisión impugnada, favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamiento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían dichas AIE.

De ello resulta que, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 35 a 37 de la presente sentencia (no son mas que afirmaciones generales sobre los requisitos para afirmar la existencia de ayudas públicas incompatibles con el mercado común), las medidas fiscales controvertidas podían constituir ayudas estatales en favor de las AIE y que, por tanto, al no reconocer a dichas AIE la condición de beneficiarias de dichas medidas alegando que estas entidades eran fiscalmente transparentes, el Tribunal General excluyó que las AIE fueran beneficiarias de ayudas estatales atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios asociados a ellas. Pues bien, tal exclusión es contraria a la jurisprudencia expuesta en los apartados 34 y 36 de la presente sentencia, de la que se desprende que la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

No afecta a esta conclusión la decisión de la Comisión de ordenar la recuperación de las ayudas incompatibles únicamente de los inversores de las AIE, sobre cuya legalidad no ha de pronunciarse el Tribunal de Justicia en el marco del presente recurso de casación…

(también, por la misma razón) el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no examinar si el sistema de autorización de la amortización anticipada tal como se establece en los artículos 48, apartado 4, y 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades y en el artículo 49 del Reglamento del Impuesto de Sociedades otorgaba a la administración tributaria una facultad discrecional que favorecía a las actividades ejercidas por las AIE que participaban en el SEAF o tenía por efecto favorecer tales actividades.

(y, en fin)…. el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar, para desestimar el motivo invocado por la Comisión, que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por poder participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin examinar si la Comisión había demostrado que las medidas fiscales controvertidas introducían, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores, a pesar de que los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y quienes estaban excluidos se encontraban, en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal, en una situación fáctica y jurídica comparable.

Responsabilidad por daños de la Unión Europea: las garantías bancarias respecto de las multas por cártel

Jean François Rauzier

El Tribunal General tardó mucho en resolver un asunto y, tras la confirmación de su condena a pagar la multa por cártel en casación por el Tribunal de Justicia, las empresas demandaron a la UE por dilaciones indebidas y pidieron, como indemnización, el coste de la garantía bancaria que habían aportado por el importe de la multa y que mantuvieron durante todo el – largo – procedimiento. El Abogado General dice que el Tribunal General se equivocó al estimar la pretensión de las empresas: no hay relación de causalidad entre el retraso en decidir y el daño sufrido. Las empresas podían haber pagado la multa en cualquier momento y no habrían incurrido en los gastos correspondientes.

La cuestión clave, en el caso de autos, no es si la víctima del perjuicio alegado podía prever el hecho ilícito que produjo ese perjuicio. Lo trascendental a efectos de determinar la responsabilidad extracontractual de la Unión Europea en el presente asunto es, ante todo, si el perjuicio alegado es consecuencia directa de la actuación ilícita de la institución.

La decisión de aplazar el pago de una multa obviamente permite a la empresa seguir usando las cantidades correspondientes mientras el procedimiento judicial se halla pendiente. No obstante, también implica costes adicionales (los derivados de la constitución de la garantía bancaria) que la empresa debe asumir, incluso si en último término obtiene la anulación de la decisión impugnada. Por lo tanto, corresponde a cada empresa multada por la Comisión valorar si económicamente le interesa más pagar la multa en el plazo señalado o solicitar un aplazamiento del pago y prestar una garantía bancaria.

… Nada impide, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, que una empresa cancele la garantía bancaria y pague la multa si considera que esa línea de actuación presenta más ventajas. Por consiguiente, cabe suponer que si la empresa no reconsidera su decisión inicial en ningún momento durante el transcurso del procedimiento es porque considera que el mantenimiento de la garantía bancaria sigue siendo más interesante para ella. En efecto, el que la decisión inicial siga siendo posteriormente ventajosa depende de múltiples factores que, como señala la Comisión, pueden variar considerablemente a lo largo del tiempo (el coste de los préstamos de dinero, las comisiones aplicadas por el banco a cambio de la garantía, el rendimiento que la cantidad adeudada genera si se invierte de otro modo, etc.). Desde una perspectiva económica, es pues razonable suponer que una empresa pueda reconsiderar periódicamente su decisión inicial.

Por lo tanto, como alega fundadamente la Unión Europea, la decisión de prestar una garantía bancaria en lugar de pagar la multa impuesta por la Comisión no solo se adoptó al inicio del procedimiento, sino que fue libre y deliberadamente mantenida (o confirmada) por ASPLA y Armando Álvarez durante todo el transcurso del procedimiento judicial en los asuntos T‑76/06 y T‑78/06, incluso cuando dicho procedimiento hubo adquirido una duración considerable.

Económicamente, la decisión de aplazar el pago de una multa constituye fundamentalmente una forma de financiación para la empresa afectada: hasta la conclusión del procedimiento judicial, dicha empresa en la práctica recibe en préstamo de la Unión el dinero que adeuda a esta. El coste global de la financiación es, simplificando, la suma de los gastos de garantía bancaria más, si la empresa pierde el procedimiento judicial, el interés devengado, en su caso, por la deuda principal. Sin embargo, la sentencia recurrida se centra únicamente en los gastos soportados por ASPLA y Armando Álvarez, omitiendo las posibles ganancias o ahorros realizados por dichas sociedades gracias al aplazamiento del pago.

V., también, otras conclusiones del mismo abogado general en asuntos acumulados donde se examina una cuestión muy interesante: ¿quién actúa en nombre de la Unión Europea en una demanda de responsabilidad civil dirigida contra ella ante el Tribunal General cuando el causante del daño cuya indemnización se pide es, precisamente, el Tribunal General?

Control de concentraciones: los modelos económicos utilizados deben exponerse a las empresas

Head of Demeter from classical period, 350 BC, Anatolia

En el procedimiento de autorización de operaciones de concentración, la Comisión Europea puede denegar la autorización si considera que la operación generará o reforzará una posición dominante o reducirá (supondrá un obstáculo), en general, de forma significativa, la competencia efectiva en mercados europeos. En el caso, se trataba de la concentración de dos empresas de paquetería TNT-UPS. La Comisión prohibió la concentración sobre la base de los efectos previsibles sobre los precios derivados de utilizar un modelo econométrico determinado. El Tribunal General anuló la decisión de la Comisión por considerar que UPS se “defendió” de un modelo econométrico y la Comisión, después, utilizó otro para fundar su decisión de no autorización (“el modelo econométrico en que la Comisión basó su Decisión controvertida se diferencia de forma significativa (concretamente, en las variables utilizadas para los cálculos econométricos) del modelo previamente discutido con UPS”).

La Abogado General Kokkot ha formulado unas breves Conclusiones sobre el asunto que van muy al grano

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa exige que se permita a los destinatarios de decisiones que afecten sensiblemente a sus intereses dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre todos los elementos en los que la Administración vaya a basar su decisión.

Sin duda alguna, un modelo econométrico como el modelo de concentración de los precios de que aquí se trata constituye un elemento en que la Comisión se basó de manera determinante cuando en la Decisión controvertida efectuó su análisis de la competencia. O, en los términos del artículo 18, apartados 1 y 3, del Reglamento sobre el control de las concentraciones, el mencionado modelo fue uno de los fundamentos esenciales de las objeciones que opuso la Comisión al proyecto de concentración de empresas. Así las cosas, a mi parecer es evidente que la Comisión debió haber brindado a UPS, a fin de respetar su derecho de defensa, la oportunidad de dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre dicho modelo de concentración de los precios. Con mayor motivo si se considera que un modelo econométrico de este tipo (como pone de manifiesto el presente caso) puede dar lugar a resultados totalmente distintos en función de la forma en que se configure y aplique en concreto.

Por último, resulta particularmente poco convincente el intento de la Comisión de calificar sus análisis econométricos como meramente internos a los efectos del artículo 17, apartado 3, primera frase, del Reglamento de aplicación, a los cuales no es preciso conceder acceso a las empresas afectadas (ni siquiera antes de adoptar su decisión de control de las concentraciones).

En un ámbito como el del control de las concentraciones, en que la Comisión dispone por definición de un amplio margen de apreciación, reviste una importancia fundamental el respeto de las garantías procedimentales. Se privaría de sentido al derecho de defensa si la Comisión ocultase a las empresas afectadas las reflexiones esenciales y los cálculos en que basa su previsión de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a causa de la concentración proyectada.

, si la Comisión se aparta del pliego de cargos en detrimento de las empresas afectadas, exponiendo elementos, teorías o modelos de cálculo totalmente nuevos y sobre los cuales no ha oído a las empresas, está obligada a permitirles que expresen su punto de vista al respecto, ya que, en la decisión que pone fin al procedimiento, la Comisión solo puede atender a las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones

Añade Kokkot que un vicio procedimental semejante obliga a anular la Decisión de la Comisión porque

de la configuración concreta de un modelo de concentración de los precios puede depender decisivamente el número de Estados miembros en que la Comisión prevea un obstáculo significativo para la competencia efectiva

La Escuela de Periodismo de EL PAIS-UAM necesita mejorar. Y mucho.

A Elisa Castillo

No sé quién ha redactado esto. Lo firma “ESCUELA DE PERIODISMO UAM-EL PAIS”. Supongo que lo ha escrito alguna alumna/o de dicha escuela (quizá varios al alimón).

Empieza diciendo que “la lucha por la igualdad ha dado un salto de siglos” en España en los últimos tres meses y que señales de tal salto no son la Declaración Universal de Derechos Humanos; la ley de 1975 sobre los derechos de la mujer casada, la promulgación de la Constitución que incluyó el artículo 14 en ella. No. Los indicios de este salto de siglos son que la inefable Calvo haya encargado a la RAE “un informe para adecuar el texto constitucional al lenguaje inclusivo” o que “miles de personas” se declaren “por primera vez” feministas.

La autora o autor “se viene arriba” y dice que en las manifestaciones del 8 de marzo las mujeres

“cansadas de ser la presa, juntas, se giraron y enseñaron los dientes a los depredadores”.

Luego, pretende que ha sido la primera en enterarse de algo y dice que “este rugido de indignación abrió debates como el de la falta de perspectiva de género en la judicatura”. Bueno, de eso llevan algunos debatiendo desde hace años y advirtiendo de los peligros para la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica que representan los que pretenden convertirse en canónigos de la perspectiva de género.

Y la cosa va a peor porque afirman que el tribunal de la manada “libró a los acusados del delito de violación al entender que la víctima no se resistió”. Aunque el artículo está escrito en julio de 2018, la autora o autor no se ha molestado en comprobar siquiera una pequeña parte de lo que se ha escrito en estos meses sobre esa sentencia. Cualquiera sabe que de eso no se habla en la sentencia. Se habla solo de si hubo o no consentimiento y de si hubo o no violencia o intimidación, que son las categorías relevantes para aplicar el tipo de la agresión sexual o del abuso sexual en el Código Penal.

Eso sí, se nos proporciona un dato (cuya fuente desconocemos): que las mujeres se han apuntado en masa a clases de kung-fu a raíz de la sentencia. Sí que es verdad que

Estas movilizaciones han empujado al nuevo Gobierno de España, formado en junio y con la mayor presencia femenina del mundo a endurecer las leyes contra los abusos sexuales y ha propuesto reformar el Código Penal para acotar la interpretación de los jueces y calificar como delito sexual la falta de consentimiento expreso de la víctima. “Si una mujer no dice 'sí' expresamente, todo lo demás es 'no”, decía Carmen Calvo, ministra de Igualdad, el pasado 10 de julio al anunciar la propuesta.

Ni un asomo de crítica de esas iniciativas. ¿Es lo mismo consentimiento expreso que consentimiento inequívoco o claro?

De ahí pasan al sector privado y se expresan tan mal como para decir que sólo un 27 % de las empresas españolas cuentan con alguna mujer en altos cargos directivos

“En 2018 solo un 27% de las empresas españolas cuentan con alguna mujer en altos cargos directivos, según un informe de la auditora Grant Thornton”.

Se refieren a un informe de Grant Thornton pero no lo enlazan. Es éste. Y el dato es, justamente, el contrario: el dato del 27 % hace referencia a la proporción de puestos directivos ocupados por mujeres, no a las empresas que tienen una mujer en su alta dirección. Esta cifra es del 75 %.

Luego, en la línea periodística de acumular palabras correlacionadas entre sí sin establecer relaciones de causalidad, afirman que el techo de cristal de las mujeres se debe a “la maternidad” (eso es lo que sabemos por estudios bien elaborados, que es la maternidad lo que determina el “parón” en las carreras profesionales de las mujeres y explica buena parte de la brecha salarial entre sexos) pero, inmediatamente, añaden que según Chinchilla, los hombres tienen tendencia a elegir a otros hombres, tendencia “conocida como homofilia”. Este último párrafo es un indicativo seguro de que este texto ha sido redactado por alguien muy joven – y, por tanto, inimputable – y que no ha sido revisado por alguien experto – y, por tanto, imputable –. Homofilia, como es sabido, es un término genérico para referirse a la preferencia hacia los que son iguales a uno, no es el nombre específico de esa tendencia de los hombres a elegir para puestos directivos a otros hombres. Y a la pobre Chinchilla le hacen decir algo que, seguramente, no quería decir. Estoy seguro de que Chinchilla les facilitó el vocablo a estas aprendices de periodistas pero no me puedo creer que una profesora del IESE dijera que “la homofilia” es una causa significativamente – estadísticamente – relevante del techo de cristal.

Vuelven al lenguaje bélico y afirman nuestras aguerridas would-be periodistas que las mujeres “no han llamado a las puertas del cielo directivo (esto es, supongo, pero no estoy seguro porque son muy jóvenes para que la canción esté en su cabeza, una referencia a knocking on the heaven’s door)… han entrado resquebrajando el techo de cristal”. Esta parte parece producto de una traducción directa del inglés y es un perfecto ejemplo de ingenuidad y captura del periodista por las empresas tecnológicas:

Durante los dos últimos años, multinacionales como Google, Facebook, Twitter, Amazon o Microsoft nombraron (en lugar de “han nombrado”) a mujeres para la dirección de su filial española. Sus políticas de conciliación les han permitido convertirse en ejemplos de paridad, tanto en la base como en los puestos directivos. “Empieza a haber un consenso entre la sociedad y el ámbito empresarial de que la igualdad es un tema importante al que hay que destinar recursos”, explica la directora general de Google España, Fuencisla Clemares.

Las declaraciones de Clemares son, sencillamente, una obviedad. Y el sector tecnológico se caracteriza, precisamente, por tener, grosso modo, la menor proporción de mujeres de todos los sectores económicos si excluimos la minería y la construcción (cuyos “cielos” las mujeres no ya no resquebrajan sino que ni siquiera se acercan a ellos). Que la directiva de la filial española de Google (que no es mas que una agencia comercial ya que Google no tiene ninguna presencia significativa en España en términos de creación de conocimiento o de valor) sea tan prudente se explica si recordamos el escándalo del despido de Damore el año pasado.

En la corrección del trabajo de los alumnos, la profesora/el profesor de estas/estos futuras/futuros periodistas ha omitido también corregir este párrafo:

No solo en las empresas las mujeres lo tienen más difícil, otro foco de discriminación para ellas es el deporte.

La profesora de redacción les debería haber dicho:

“Nunca empieces un párrafo así ¿Qué relación tienen las empresas y el deporte? No son dos categorías homogéneas. Quizá queréis decir en la carrera profesional y en el ocio. Pero no es eso lo que queréis decir. El deporte profesional es un ejemplo de la discriminación de las mujeres en sus carreras profesionales. Eso podría tener sentido.

Porque, en realidad, lo que pasa es que las/los alumnos querían meter este párrafo aunque fuera con calzador

“Los salarios insignificantes, contratos no regulados y una ley que no contempla su profesionalización llevaron a muchas deportistas a apoyar la huelga feminista en las redes sociales bajo el hashtag #LasDeportistasParamos. en el que reclamaban los mismos recursos que sus compañeros, convenios laborales en cada disciplina y el fin de la cosificación de la mujer en el deporte. Desde entonces, las asociaciones de mujeres deportistas afirman que hay una mayor movilización para acabar con la desigualdad de trato entre los y las deportistas”

Este párrafo – debería haber continuado la profesora – incluye un montón de afirmaciones ayunas de prueba y alguna contradicción: ¿qué son contratos no regulados?. Yo lo habría redactado así:

Muchas deportistas profesionales se sumaron a la huelga y firmaron un manifiesto en el que pedían que se les reconociera como trabajadores – como profesionales – y se aplicase el mismo régimen jurídico a sus competiciones que el aplicado a las competiciones masculinas.

El mismo defecto tiene el párrafo siguiente (“fuera de las ciudades”: ¿acaso en los pueblos no se trabaja?). El resto del artículo no vale mucho más. De nuevo se exagera la importancia en términos históricos de lo acaecido en 2018 y se recurre a metáforas tan desgastadas que han perdido cualquier capacidad de facilitar la comprensión de un mensaje (“las mujeres abrieron la caja de Pandora con la intención de liberarse de todos los males que habían soportado durante milenios”) pero ya, lo de citar al canónigo Miguel Lorente con su matraca sobre el “posmachismo”, no tiene un pase.

En fin, que la Escuela de Periodismo de mi universidad y EL PAIS necesita mejorar mucho la revisión de los trabajos de sus alumnos. No pueden publicarse con tan poca elaboración.

¿Se puede extraditar a fugitivos de la justicia polaca o húngara?

Cuando uno tiene prisa, escribe demasiado largo (¿no ha tenido usted tiempo de hacer su trabajo más breve? le dijo el que juzgaba la tesis doctoral al doctorando que plantó 1000 páginas en la mesa del tribunal). El Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia de 25 de julio de 2018 ECLI:EU:C:2018:586 respecto de la cuestión prejudicial planteada por un tribunal irlandés para que le orientaran sobre si debía dar cumplimiento a una euroorden emitida por Polonia contra un presunto traficante de drogas. Como se tramita por el procedimiento de urgencia porque el sospechoso está en una cárcel en Irlanda, el TJUE se larga una sentencia innecesariamente larga, valga la redundancia.

Para los morbosos queda una impresión: si el TJUE dice que hay que entregar al reclamado por la justicia de otro país europeo salvo que el tribunal de ejecución tenga indicios suficientemente precisos de que existe un riesgo real de que el detenido vea violados su derecho fundamental a un juicio justo y que, en otro caso, debe proceder a la entrega ¿cómo puede justificarse la denegación de la entrega porque los hechos incluidos en la euroorden no encajen en concreto en el tipo penal del país de ejecución? (doble incriminación) ¿dónde deja esa interpretación de la doble incriminación el principio de confianza mutua para asegurar la inexistencia de “fronteras interiores” en Europa en lo que hace a la persecución de la delincuencia?

El tribunal de ejecución – el irlandés en este caso – puede negarse a entregar al sospechoso si

constata que en el Estado miembro emisor existe un riesgo real de que se viole el contenido esencial del derecho fundamental a un proceso equitativo debido a deficiencias sistémicas o generalizadas del poder judicial de ese Estado miembro que pueden comprometer la independencia de los órganos jurisdiccionales de dicho Estado,

y, además, constata

en un segundo momento… concreta y precisamente, (que)… en las circunstancias del caso de autos existen razones serias y fundadas para creer que la persona buscada, tras ser entregada al Estado miembro emisor, correrá ese riesgo

y que Polonia esté bajo vigilancia de la Comisión porque ha puesto en vigor medidas que comprometen seriamente los principios del Estado de Derecho no libera al juez irlandés de hacer tal comprobación en concreto

Esta comprobación concreta se impone también cuando, como en el presente asunto, por un lado, el Estado miembro emisor ha sido objeto de una propuesta motivada de la Comisión, presentada de conformidad con el artículo 7 TUE, apartado 1, para que el Consejo constate que existe un riesgo claro de violación grave por parte de dicho Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 TUE, como el del Estado de Derecho, debido, en particular, a amenazas a la independencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, y, por otro lado, la autoridad judicial de ejecución considera que dispone, entre otras cosas sobre la base de dicha propuesta, de datos que pueden acreditar la existencia de deficiencias sistémicas del poder judicial de dicho Estado miembro en relación con los citados valores.

Y ello es así porque, como se desprende del considerando 10 de la Decisión Marco 2002/584, la aplicación del mecanismo de la orden de detención europea solo podrá suspenderse en caso de violación grave y persistente, por parte de uno de los Estados miembros, de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, constatada por el Consejo Europeo en aplicación del artículo 7 TUE, apartado 2, y con las consecuencias previstas en el apartado 3 del mismo artículo.

Así pues, resulta del propio tenor de dicho considerando que corresponde al Consejo Europeo constatar una violación en el Estado miembro emisor de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, incluido el del Estado de Derecho, para que pueda suspenderse, en relación con dicho Estado miembro, la aplicación del mecanismo de la orden de detención europea.

Por lo tanto, solo en el supuesto de que exista una decisión del Consejo Europeo por la que se constate, con los requisitos establecidos en el artículo 7 TUE, apartado 2, una violación grave y persistente en el Estado miembro emisor de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, como los inherentes al Estado de Derecho, seguida de la suspensión por el Consejo de la aplicación de la Decisión Marco 2002/584 en relación con dicho Estado miembro, estará obligada la autoridad judicial de ejecución a denegar automáticamente la ejecución de cualquier orden de detención europea emitida por dicho Estado miembro, sin tener que efectuar ninguna comprobación concreta del riesgo real que corre la persona de que se trate de que se viole el contenido esencial de su derecho fundamental a un proceso equitativo.

En otra sentencia del mismo día, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán (¡no el de Schleswig-Holstein por desgracia!) en relación con la entrega de un condenado a Hungría. Las cárceles húngaras dejan mucho que desear de modo que el tribunal alemán pregunta si la Decisión Marco sobre la euroorden le obliga a entregar al delincuente. El Tribunal de Justicia (siguiendo las conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona) contesta – traducción del francés con google – que el tribunal de ejecución no puede hacer una revisión general del sistema penitenciario del país de la solicitud y que si pudiera negarse a entregar al condenado porque aprecie defectos en el sistema penitenciario que permitan temer que el detenido será sometido a tratos inhumanos o degradantes

Esto daría lugar a un riesgo de impunidad para la persona buscada, especialmente cuando, como en el procedimiento principal, que se refiere a la ejecución de una orden de detención europea emitida a los efectos de que el sujeto cumpla una pena privativa de libertad… Esa impunidad es incompatible con el objetivo perseguido tanto por la Decisión marco (véase, en este sentido, sentencia de 29 de junio de 2017, Popławski, C-579/15, EU: C: 2017: 503, apartado 23). ) como por el artículo 3, apartado 2, del TUE, de cuyo contexto forma parte la Decisión marco, y según el cual la Unión ofrece a sus ciudadanos el espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores dentro de los cuales se garantiza la libre circulación de personas, en combinación con medidas apropiadas para el control de las fronteras exteriores, así como la prevención y la lucha contra el delito

Por consiguiente, teniendo en cuenta la confianza mutua que debe existir entre los Estados miembros, en la que se basa el sistema de orden de detención europea y, en particular, dados los plazos concedidos a las autoridades judiciales de ejecución por el artículo 17 de la Decisión marco para la adopción de la decisión final de ejecutar dicho mandato, estas autoridades solo están obligadas a examinar las condiciones de detención en los establecimientos penitenciarios en los que, de acuerdo con la información de que disponen, está específicamente previsto que esta persona sea detenida, incluso temporal o transitoriamente. La conformidad, a la luz de los derechos fundamentales, de las condiciones de detención existentes en los demás establecimientos penitenciarios en los que esa persona podría, en su caso, ser encarcelada cae, según la jurisprudencia mencionada en el párrafo 66 de la presente

Los jueces de Bremen habían enviado 78 preguntas (no diez ni doce, 78 preguntas) a las autoridades húngaras sobre las condiciones no solo del centro de detención de Budapest sino de cualquier otro centro donde el sujeto podía ser internado. Dijo el Abogado General en sus Conclusiones (¡qué contraste con la actuación del tribunal de Schleswig-Holstein!)

de la multiplicidad de las preguntas dirigidas por el tribunal de ejecución al de emisión, algunas exceden, notoriamente, de las relevantes para apreciar un riesgo de trato inhumano o degradante. Así, las concernientes a la posibilidad de fumar, a quién lava la ropa de los internos o a la instalación de rejas o celosías en las ventanas de las celdas, entre otras, pienso que van más allá de lo imprescindible para constatar si hay aquel riesgo.

En esa misma línea, a mi juicio, la información solicitada no tiene por qué referirse a todos los centros de detención del Estado miembro de emisión, sino únicamente a los que han de acoger al reclamado.

… se debería limitar el enfoque a los efectos previsibles de la entrega que el Estado miembro de ejecución ha podido o debido conocer en el momento de llevarla a cabo. … lo previsible alcanza tanto al centro de detención en el que, inmediatamente después de la entrega, se internará a la persona reclamada, como al centro al que se le enviará para su ulterior reclusión. Los demás a los que, en el futuro, pudiera ser desplazado en el curso de la ejecución de la condena privativa de libertad (60) quedarían fuera del ámbito de los efectos previsibles cuyo conocimiento puede exigirse al Estado de ejecución.

Las autoridades judiciales húngaras se limitaron a decirle a los jueces alemanes que el sujeto no sufriría ningún trato inhumano ni degradante en sus condiciones de internamiento. Y el TJUE dice que el tribunal de ejecución no puede dejar de tener en cuenta tal afirmación sobre la base del principio de confianza recíproca aunque el que hace esa promesa, en realidad, es el Ministerio de Justicia húngaro, existían informaciones a disposición del tribunal alemán sobre las condiciones del centro de detención de Budapest que confirmaban la veracidad de tal afirmación.

De las Conclusiones del Abogado General interesa destacar, también, que

Si subsisten sus dudas por la ausencia de la información complementaria, cuando, repito, esta sea indispensable para formar su parecer, la autoridad judicial de ejecución está en condiciones de posponer su decisión final. Digo posponer y no denegar, porque la doctrina establecida en el asunto Aranyosi no comporta fatalmente que, caso de acreditarse un riesgo, no ya general y abstracto, sino concreto y personal, de infracción del artículo 4 de la Carta, la autoridad judicial de ejecución haya de rechazar la entrega del reclamado. En efecto, el Tribunal de Justicia afirmó que, si la jurisdicción de ejecución llegara a constatar, a la luz de la información facilitada, «que existe un riesgo real de que la persona que es objeto de una orden de detención europea sufra un trato inhumano o degradante [...] deberá aplazarse la ejecución de esa orden, pero no abandonarse».