8,5 % sigue siendo demasiado (3 % está bien): tarifas SGAE de derechos de comunicación en conciertos siguen siendo abusivas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:13030:

En relación con el importe de las tarifas, las consideraciones que hace la CNMC creemos que son muy valiosas, pues nos permiten conocer no solo su criterio acerca del carácter excesivo de las tarifas sino también las razones que lo justifican, lo que creemos que ha de sernos de gran utilidad a la hora de examinar si las nuevas tarifas generales, en las que SGAE ha disminuido el tipo que aplica del 10 % al 8,5 %, pueden asimismo ser consideradas inequitativas por desproporcionadas o bien han superado el reproche.

Así, se afirma que mientras España aplica tarifas de un 10 % (un 9 % en los casos de recintos con un aforo inferior a las 1000 localidades), catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos. En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.

La tarifa es superior al 10% en: Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. En Austria la tarifa para el caso específico de espectáculos con baile también resulta superior a la de la SGAE.

No obstante, la Sala de Competencia considera necesario destacar que, incluso en estos casos señalados, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, así en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas. A su vez, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%- 10% aplicado por la SGAE.

Finalmente, dentro del ámbito europeo, en tres países (Portugal, Eslovenia y Hungría) las tarifas son similares a las cobradas por SGAE (9%-10%).

¿Qué es lo que lleva a considerar razonable el 3 %? Que el país al que SGAE tiene que transferir el grueso de lo que recauda – Reino Unido – cobra una tarifa muy inferior por la música tocada en conciertos que allí se celebran.

Pero lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.

Asimismo, el examen de la información comparada en materia de tarifas obrante en el expediente pone de manifiesto que las entidades de gestión extranjeras poseen una mayor abundancia de matices y horquillas o escalados de tarifas para atender a diversos elementos, en contraste con la previsión de la SGAE, que únicamente establece diferencia entre aforos inferiores o superiores a 1000 espectadores, vinculando a tal diferencia una única rebaja de un punto porcentual (del 10% al 9%).

Por consiguiente, no creemos que el simple hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % constituya un argumento suficiente para considerar enervada la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales.

En nuestra opinión, siguiendo el esquema argumental que ha seguido la autoridad de defensa de la competencia española, esas tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica.

A ello debemos añadir que no es ésa la única causa que justifica la apreciación del ilícito en materia de defensa de la competencia sino que también se considera que confluyen adicionalmente una serie de prácticas que, sin calificarse por sí mismas y de forma aislada de restrictivas de la competencia, refuerzan ese abuso. Estas prácticas consisten en la imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas.

Las prácticas consistirían en:

(i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas,

(ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien

(iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado

La cláusula que pretende aplicar es nula y el Tribunal, en su lugar:

… Por consiguiente, y por todas esas razones que acabamos de exponer, hemos de dar la razón a la parte demandada cuando imputa nulidad al contrato firmado por las partes como consecuencia de su obligada (e injustificada) solicitud de licencia a SGAE para poder iniciar la venta de entradas y celebrar el concierto. Y asimismo creemos que resulta ilegítimo que no se le haya concedido la posibilidad de tener acceso a los descuentos que aplica a ARTE más que asociándose a la misma, con lo que está imponiendo una restricción injustificada, tal y como ha tenido ocasión de apreciar el TS (Sala 3.ª) en su Sentencia de 11 de junio de 2018, al enjuiciar otra violación de art. 102 TFUE cometida por la propia SGAE. Así podemos ver que afirma: "...ha quedado acreditado que SGAE, amparado por su posición de dominio ha aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los distintos agentes. Así mientras que los miembros de las asociaciones, firmando contratos idénticos tenían derecho a bonificaciones del 20% sobre la Tarifa General, los empresarios individuales no tenían el acceso a asumir los compromisos que les dieran la posibilidad de tener dichas reducciones en el coste, porque ni siquiera conocían la posibilidad de acceder a las bonificaciones".

La nulidad del contrato con fundamento en el cual SGAE formula su reclamación no puede conducir a la desestimación de la demanda pues, aunque consideremos nulo ese contrato, no podemos desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso. La cuestión está en determinar cuáles han de ser los criterios conforme a los cuales haya de ser retribuido ese uso. De acuerdo con el modelo legal, han de ser las partes las que por medio de convenio lo fijen, pero esa posibilidad parece estar excluida a la vista del contencioso que las enfrenta. Por otra parte, el procedimiento subsidiario es el de las tarifas generales, pero no unas tarifas cualesquiera sino que puedan ser consideradas válidas, esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes.

Como la alternativa no puede ser la desestimación de la demanda estimamos que hemos de ser nosotros quienes acudamos a un parámetro equitativo que venga a suplir el vacío a que hemos hecho referencia. En nuestra opinión, y sin que con ella queramos imponer, con carácter general, a la SGAE un tipo concreto, estimamos que la tarifa a aplicar debe ser en nuestro caso de un 3 %, a aplicar sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos. Por tanto, no cuestionándose por la demandada que el referido importe bruto es de 1.153.984 euros, la cantidad resultante por la que debe ser estimada la demanda es de 34.619,52 euros.

Pacto de exclusiva entre un hotel y un pinchadiscos + pacto de no competencia entre dos pinchadiscos

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 22 de noviembre de 2019, ECLI: ES:JMVA:2019:3375. El juez no entra a determinar si un contrato con ese contenido debe considerarse nulo por contrario a la competencia (art. 1 LDC). Y hace bien, a mi juicio, dado que las partes no tenían una presencia significativa en el mercado, un pacto de no competencia no puede afectar (es inidóneo para hacerlo) a la competencia en el mercado y, por tanto, el art. 1 LDC no le es aplicable.

El Juez concluye que el demandado no incumplió el pacto de no prestar sus servicios en los hoteles que figuraban en el acuerdo y que la decisión de los hoteles de dar por terminadas sus relaciones con el demandante no vino determinada – inducción a la terminación regular de un contrato – por la conducta del demandado sino por la conveniencia de los hoteles en términos de gestión de los eventos que se celebraban en sus instalaciones.

Así en cuanto al Hotel AC, en el que se ha puesto todo el énfasis en la demanda aduciendo que por la conducta del Sr. Basilio se han reducido los ingresos del actor hasta desaparecer en cuanto a dicha empresa, lo cierto es de la declaración de su representante legal, Sr. Martínez, bien claramente se desprende que no fue aquél el causante de dicha merma y de la resolución del contrato que la sociedad mantenía durante diez años con el Sr. Aureliano , sino de lo que él calificó como "cambio de sistema por necesidades económicas", para subvenir a la crisis. A tenor de este cambió, explicó el responsable del hotel, se optó por comprar ellos el material de sonido e iluminación y no subarrendarlos a terceros, con objeto de abaratar costes. No fue el Sr. Basilio , como erróneamente se dice en la demanda, quien se ofreció reduciendo precios para desplazar al Sr. Aureliano , induciendo al Hotel a resolver el contrato que tenía con éste, sino la libre voluntad de la sociedad hotelera.

Además, en los meses posteriores a dicha resolución se prestaron los servicios por terceras empresas o discjockeys y no fue sino cuando habían transcurrido meses desde aquella cuando el Sr. Basilio empieza a prestar servicios al hotel AC Palacio de Santa Ana, es decir, cuando ya no tenía esa obligación de lealtad y el pacto ya no le vinculaba pues sencillamente el actor había dejado de trabajar con dicho establecimiento.

En cuanto a las restantes conductas que se dicen desleales, poco detenimiento merecen desde la perspectiva de que han quedado absolutamente desvirtuadas en juicio a través de las testificales practicadas.

Así, la Sra. Constanza del hotel Abadía de Retuerta, negó la relación comercial con don Basilio como autónomo, es decir, fuera de su anterior trabajo con el actor. La Sra. Eloisa , negó también la contratación del Sr. Basilio y aclaró que la única vez que prestó servicios en el establecimiento, no lo fue contratado por su empresa sino que lo llevaron los novios, empleados de la misma (cocinero y camarera); lo que fue objeto del informe pericial. En tal sentido declaró el contrayente, Sr. Rogelio , que fueron ellos los que llamaron a don Basilio por la relación personal que tenían con él, y fueron ellos quienes le dieron una gratificación; lo que no supone un acto de competencia desleal pues no existió relación comercial o prestación de servicios para el establecimiento. Por último, en cuanto a la publicidad desleal por anunciarse en redes sociales o en internet, estaba el demandado reconviniente legitimado para ello pues nada le privaba de desempeñar su actividad para otros establecimientos distintos de los relacionados en la estipulación primera, para lo cual obviamente debía anunciarse. Por otra parte, ninguna "visita" del demandado a los establecimientos para ofrecer sus servicios a bajo coste, ha logrado acreditar el demandante.

Contrato de agencia: cálculo de la compensación por clientela y preaviso

En cuanto a la determinación de la cuantía que corresponde al agente recibir como compensación por clientela, la Audiencia de Barcelona, en la sentencia de 22 de mayo de 2020 ECLI: ES:APB:2020:3874

dice que las comisiones anuales medias recibidas por el agente en los últimos cinco años del art. 28.3 LCA

“no consist(e) en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".

Erróneamente, a mi juicio, la Audiencia considera que esta compensación por clientela – en lugar de concebirse, como debe hacerse, como algo semejante a la indemnización por despido en una relación laboral -

“de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente".

Si fuera así ¿qué remuneran las comisiones?

La Audiencia concluye que la terminación del contrato de agencia por el principal no fue por incumplimiento por parte del agente y lo deduce del hecho de que el principal pusiera a disposición del agente cantidades que éste no tendría derecho a recibir si el contrato se hubiese terminado por incumplimiento.

La Audiencia considera nulo el pacto contractual que limitaba la cuantía de la compensación por clientela por debajo del límite legal de un año:

el párrafo octavo del pacto 8º del contrato prevé que "la indemnización se compondrá de la cantidad equivalente a las comisiones devengadas durante UN (1) mes por cada año de duración del presente contrato, con un máximo de OCHO (8) mensualidades". Como en este caso la indemnización no duró un año, aplicando este pacto le correspondería una mensualidad. Ahora bien, esta previsión contractual no puede ser admitida, atendiendo a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia 582/2010, de 8 de octubre, en cuyo fundamento jurídico quinto, número 5, declaró: <>; y, más adelante, en los párrafos 8º a 11º agregó: <<8ª.- Interpretado así este art. 3.1, el carácter imperativo del máximo previsto en el apdo. 3 del art. 28 de la propia LCA , expresado mediante la fórmula prohibitiva "La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, ...", sólo regirá para el Juez en caso de conflicto entre agente y empresario tras extinguirse el contrato de agencia, pero no para las partes, ni después de la extinción del contrato ni antes, porque el art. 19 de la Directiva , y por tanto también el art. 3.1. LCA, sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial, y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo. 9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

Y, sin demasiada justificación (salvo la referencia a la prohibición de competencia postcontractual), justifica la imposición al principal de la obligación de abonar a la agente una compensación por clientela equivalente a todas las comisiones que había percibido en los meses que había durado el contrato

, la actora tiene derecho a cobrar una indemnización por clientela, que se trata de un modo de compensación tanto por la labor realizada aportando o recuperando clientes, como del pacto de limitación de competencia durante el tiempo de un año desde la extinción del contrato, establecido en el pacto 9 del contrato de agencia de 1 de agosto de 2014. En cuanto al cálculo de la clientela, el importe de las comisiones cobradas asciende 7.617,71€, que la actora pide en su recurso como indemnización por clientela. No obstante, como en su demanda específico que las ventas realizadas por el agente a los clientes representan el 93,74 %, la indemnización debe reducirse a 7.140,84 €, que es el importe orientativo fijado en la demanda y que se considera más certero. En consecuencia, debe indemnizarse a la actora con la cantidad de 7.140,84 €, en concepto de indemnización por clientela. En todo caso, a este importe debe agregarse la cantidad de 121,09 €, relativa a la comisión de abril-mayo de 2015, que fue la única pretensión reconocida por la sentencia de instancia

En fin, se reconoce al agente una indemnización por no haber dado el principal el preaviso que exige la buena fe.

Cláusulas predispuestas y la falsa moneda

“Gitana que tú serás/como la falsa moneda/que de mano en mano va/y ninguno se la queda”

De la canción “La falsa moneda” de Cantabrana, Mostazo y Perelló

Los empresarios que fabrican productos malos o caros no venden o, por lo menos, no venden durante mucho tiempo y a mucha gente. El mercado los va expulsando. Sin embargo, con la letra pequeña de los contratos no parece haber ocurrido lo mismo y los legisladores de toda Europa se han sentido obligados a “regular” el mercado ordenando a los jueces que declaren la nulidad de las cláusulas predispuestas que sean abusivas, esto es, cuyo contenido sea significativamente peor para el consumidor que el que resultaría de no existir la cláusula. Una reciente sentencia de un juzgado de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo, que es nula la cláusula contenida en los préstamos por la que el banco prevé el “redondeo” hacia arriba del tipo de interés de forma que si, tras la revisión, el tipo de interés resultante es el 3,87 %, la cláusula provoca que el banco pueda cobrar al consumidor el 4 % cuando, obviamente, si no existiera la cláusula, el consumidor habría de pagar exclusivamente el 3,87 %.

Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados. Nada menos que Ronald Coase –Premio Nobel de Economía- se adhirió a este planteamiento utilizando para ello una comparación entre las cláusulas predispuestas y la llamada Ley de Gresham, según la cual, si en un mercado circulan monedas buenas (de más contenido en oro o plata, por ejemplo) y monedas malas (cuyo contenido de oro o plata ha sido rebajado o son simplemente falsas) “la moneda mala expulsa a la buena”. Dice Coase que esta “ley” ha sido mal entendida, que lo que ocurre es que "la gente se queda con las monedas que recibe que son buenas y se deshace de las falsas o de mala calidad, de manera que, al final, solo la falsa moneda o la mala circula… lo que significa precisamente… que la gente es capaz de distinguir la buena de la mala moneda".

Otros juristas y economistas sostenemos lo contrario. Que en el ámbito de las cláusulas predispuestas hay un “fallo del mercado” que justifica la intervención del Estado ordenando a los jueces que sustituyan a la competencia entre empresarios y eliminen de los contratos las cláusulas predispuestas que sean abusivas. Porque los consumidores no leen la letra pequeña y es racional que no lo hagan. La consecuencia es que no distinguen las cláusulas predispuestas buenas de las malas, no basan su decisión de contratar con uno u otro empresario en función de la “calidad” de sus cláusulas predispuestas y, por tanto, el mercado no puede eliminar naturalmente estas últimas. En términos más técnicos, los costes de información impiden el funcionamiento competitivo del mercado.

Esta conclusión puede argumentarse con el propio análisis de Coase. Si, como Coase sostiene, la gente es capaz de distinguir la buena moneda de la mala, lo que observaríamos es que la gente rechazaría la moneda falsa cuando tratan de “colársela” y, de este modo, no tendría que molestarse en deshacerse de la falsa moneda intentando “colársela” a otro más tarde. Y, sobre todo, si alguien que ha recibido una moneda falsa es capaz de pasársela a otro es porque el que la recibe no es capaz de distinguirla de la buena en el momento de contratar. Sólo puede distinguirla después. Del mismo modo, la gente no es capaz de distinguir si las condiciones predispuestas que se le ofrecen son buenas o malas en el momento de contratar. Que sea capaz después, en su casa, cuando se sale el agua de la lavadora y mira la póliza del seguro no resuelve el problema, porque ya es tarde y, sobre todo, porque en la inmensa mayoría de los casos ni siquiera tendrá que preocuparse por ello en toda la vida del contrato.

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Actualización.

Esta columna fue publicada en Escritura Pública, en el año 2003. En el año 2010, en este blog, publiqué una entrada sobre el mismo tema (La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase). Como me hace notar el profesor Pantaleón, ha envejecido bien pero podemos rejuvenecerla si añadimos que, en relación con las cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato (principales), la competencia funciona por lo general porque la gente es capaz de distinguir la "buena" de la "mala" cláusula. Claro, eso si la cláusula es materialmente transparente. De ahí que el análisis de la transparencia material sea exclusivo de las cláusulas principales y la falta de transparencia de éstas abra la puerta al juicio de abusividad, esto es, a la comprobación de su carácter equilibrado o desequilibrado. Espero que así se entienda bien la sentencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula IRPH. La cláusula que fija el IRPH para determinar el tipo de interés en préstamos hipotecarios es una cláusula "principal", esto es, define el objeto principal de un contrato de préstamo. Y el Supremo ha dicho exactamente que aunque la cláusula IRPH se haya introducido en un contrato concreto de forma "no transparente", esto es, sin que el banco hubiera proporcionado al prestatario la información precisa para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas de la cláusula, dado que su contenido es equilibrado, esto es, que no se trata de una cláusula abusiva, la falta de transparencia deviene irrelevante desde la perspectiva de la abusividad. No merece reproche en el ámbito de aplicación de la Ley de Consumidores y de la Directiva de cláusulas abusivas. Lo que no quita, en su caso, que el prestatario hubiera alegado que sufrió un vicio del consentimiento - error o dolo - causado por el banco y que le permitiría anular el contrato o pedir una modificación del mismo. Es lo bueno de - como decía siempre Miquel - "distinguir, distinguir y distinguir"

De las relaciones interpersonales a la despersonalización absoluta de los intercambios

Gaetano Motelli

El capítulo tiulado “Del comercio y la cooperación” del libro de Joe Henrich es, quizá, el más novedoso y, en lo que a mí me interesa, el más sugerente porque explica cómo pasan las relaciones sociales en una sociedad de regirse por reglas interpersonales a hacerlo por reglas impersonales. Cuando una Sociedad da ese paso, podemos decir que en esa Sociedad rige un sistemas jurídico. Un sistema jurídico es un sistema de reglas impersonales. Un sistema pre-jurídico es un sistema de reglas interpersonales.

¿En qué se basa la distinción? En la exposición a los mercados. Los mercados hacen fungibles a las partes del intercambio. Las anonimizan. Las características personales de las partes, su etnia, su religión, su tribu, su condición social, su sexo o su edad o cualesquiera relaciones con terceros que el que participa en un mercado pueda tener y que lo hacen distinto de cualquier otro participante en el mercado devienen más y más irrelevantes cuanto más desarrollado esté el mercado correspondiente. El contratante como individuo “desaparece” y será sustituido, idealmente (como veremos), por un “patrimonio”. Como dijera Bonelli, las partes de los intercambios en mercados desarrollados no son, estrictamente, los individuos, son los patrimonios. Igualmente, el socio que es compañero en una compañía de comercio se convierte en accionista en la sociedad anónima y el intuitu personae se sustituye por el intuitu pecuniae que es tanto como decir que nada salvo su dinero (pecunia non olet) importa para determinar los derechos y las obligaciones del accionista. De esta forma, desligando la transacción o la relación de las vicisitudes o características de los individuos que participan en ellas, el Derecho transforma relaciones interpersonales en relaciones impersonales. A mi parecer, la dogmática jurídica no ha terminado de extraer todas las consecuencias de esta transformación.

Veámoslo más detalladamente

¿Cómo ha evolucionado la cultura y la psicología humanas para que – primero en Europa occidental – pudiera pasarse del predominio casi absoluto de las relaciones interpersonales al de las relaciones impersonales? Antes de contestar a esta pregunta – que tiene que ver todo con el Cristianismo y el Derecho Romano – conviene examinar las características de un sistema social en el que predominan las relaciones interpersonales:

Debemos distinguir la prosocialidad interpersonal de la prosocialidad impersonal. La bondad y la generosidad que se encuentran en muchas sociedades de pequeña escala y en las aldeas rurales están arraigadas en instituciones intensivas basadas en la familia que se centran en el cultivo y el mantenimiento de redes duraderas de relaciones interpersonales. Es a la vez impresionante y hermoso, pero esta prosocialidad interpersonal tiene que ver con la amabilidad, la calidez, la reciprocidad y, a veces, la generosidad incondicional, así como con la autoridad y la deferencia. Se concentra en los miembros del grupo y sus redes. Si estás en el grupo o en la red, puede sentirse como un largo y reconfortante abrazo.

Por el contrario, las relaciones impersonales que se desarrollan en los mercados se gobiernan (se organizan) por reglas que “ordenan tratar con justicia y honestidad a cualquier extraño” especialmente cuando se trata de operaciones en las que interviene dinero, esto es, en transacciones económicas. Cuanto más dependientes sean los individuos de mercados organizados así para obtener lo que necesitan (más capitalista sea la Sociedad), mayor será la influencia de las reglas impersonales en la psicología de ese grupo humano. Henrich explica que la prosocialidad “de mercado” es muy diferente de la anterior.

Esta prosocialidad impersonal tiene que ver con los principios de equidad, imparcialidad, honestidad y cooperación condicional en situaciones y contextos en los que las conexiones interpersonales y la pertenencia al grupo se consideran innecesarias o incluso irrelevantes. En los mundos dominados por contextos impersonales, las personas dependen de mercados anónimos, seguros, tribunales y otras instituciones impersonales en lugar de grandes redes relacionales y vínculos personales. Los mercados impersonales pueden, por lo tanto, tener un doble efecto en nuestra psicología social. Simultáneamente reducen nuestra prosocialidad interpersonal dentro de nuestros grupos y aumentan nuestra prosocialidad impersonal con conocidos y extraños.

Esa prosocialidad impersonal sólo puede gobernarse por un sistema jurídico. En otra ocasión resumiremos qué es lo que define y diferencia un sistema jurídico de un sistema de reglas de gobierno – organización – de las relaciones entre los miembros de una sociedad de carácter no jurídico. Ahora baste adelantar que, según Weber, el Derecho como sistema de reglas impersonales es un invento genuinamente occidental.

En el principio, los intercambios – el comercio – sólo era posible apoyado en relaciones interpersonales. Solo esas relaciones crean el mínimo de confianza entre las partes

Sin ese mínimo de confianza, la gente no intercambiará por miedo a ser robada, explotada, estafada o incluso asesinada. Esto significa que cuando el intercambio es arriesgado y poco frecuente, las relaciones interpersonales pueden ayudar a incrementarlo

de manera que construir y reforzar las relaciones personales con otros permitirá aumentar el volumen del comercio en un grupo humano. El crecimiento de los intercambios en un contexto de relaciones interpersonales (donde las características de la contraparte y las relaciones con otros miembros del grupo importan) puede ser muy grande. Por ejemplo, puede haber crédito si hay intermediarios que aseguren el cumplimiento de las promesas por acreedores y deudores gracias a su reputación. Henrich pone el ejemplo de los patriarcas de Assur, un clan en la antigua mesopotamia o los maghribies en el siglo XII, los Hui en china:

“en sociedades de gran tamaño exitosas como China, la evolución cultural encontró muchos caminos distintos para domeñar las relaciones interpersonales pero sin suprimirlas”

Este comercio interpersonal podría crecer, según Henrich a través de la creación de redes de contactos con nodos que actúen como intermediarios. Por esta vías se pueden crear lazos sociales - relaciones interpersonales que se “extendían a lo largo de centenares o incluso miles de kilómetros… Lazos sociales forjados y reforzados por instituciones tribales como son los matrimonios y las ceremonias comunitarias”. La separación geográfica, gracias a estas instituciones tribales, no convertía a estos en “extraños”.

Pero los límites al volumen de comercio que cabe esperar cuando éste se basa en relaciones interpersonales se alcanzan rápidamente. Por ejemplo – dice Henrich – si he de contratar a un contable y de los dos que hay en el grupo uno es hermano de mi mujer, ¿qué posibilidades tiene el otro de que yo lo contrate aunque sea más competente e incluso cobre menos que mi cuñado? Y, además, si hacen falta relaciones interpersonales para intercambiar – comerciar – con otro, ¿cómo puede extenderse el comercio – llamémosle – internacional?

Si las relaciones entre dos grupos son de rivalidad, el establecimiento de relaciones comerciales entre ellos es muy difícil. Con extraños, al principio, sólo cabe la “negociación silenciosa” “silent bargaining”, es decir, en términos modernos, la “contratación a distancia” como en la historia que narra Herodoto. Del intercambio silencioso se pasa – continúa Henrich – a las ferias, o sea, a la creación de entornos “seguros” para el comercio en forma de ferias o mercados que tenían lugar periódicamente en un lugar determinado. Inicialmente solo para el intercambio simultáneo de bienes cuya calidad pueda apreciarse a simple vista por dinero y, más adelante, convertidos en centros financieros donde se liquidan las relaciones crediticias entre comerciantes por compensación. Compárese con el aseguramiento de los barcos enemigos que se desarrolló, ya en el siglo XVIII en Inglaterra y Holanda.

Poner en marcha mercados impersonales requiere dos cosas dice Henrich

(1) podar las densas interconexiones interpersonales entre compradores y vendedores y (2) fomentar la extensión de normas del mercado, que prescriben un comportamiento justo e imparcial con los conocidos, los extraños y los anónimos. Si sólo se podan las relaciones interpersonales sin añadir normas de mercado, el intercambio en realidad disminuirá; si sólo se añaden normas de mercado a la red densamente entrelazada de relaciones interpersonales, no pasa nada - las relaciones interpersonales seguirán dominando el intercambio.

¿Qué explica que en Europa se diera el paso del comercio basado en las relaciones interpersonales al comercio impersonal y no se diera tal paso en Asia?

… muchas sociedades antiguas y medievales de fuera de Europa tenían mercados prósperos y un amplio comercio a larga distancia, en general construidos sobre redes de relaciones interpersonales e instituciones basadas en el parentesco – clanes -, y no sobre normas impersonales de intercambio con principios de justicia y confianza impersonal. Los mercaderes Hui y Assur representan ejemplos impresionantes y sofisticados de la forma en que la especie humana aborda por regla general el comercio.

Pero esta trayectoria “normal” en la especie humana, no estaba disponible para los europeo-occidentales. ¿Por qué?

la Iglesia había socavado todas las herramientas estándar de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco que los patriarcas Hui y Assur habían desplegado para alimentar y hacer crecer sus instituciones y redes. Los europeos medievales intentaron crear organizaciones comerciales basadas en la familia, pero, obstaculizados por la política matrimonial y familiar de la Iglesia,

abandonaron la familia extensa como base de la organización económica-empresarial y ensayaron con organizaciones asociativas de carácter voluntario – los gremios y consulados pero también las ciudades, las universidades… – que, necesariamente, habían de estar gobernados por reglas de carácter impersonal:

“la quiebra de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco abrió la puerta a la urbanización y a la formación de ciudades libres y a las que los reyes otorgaban fueros que empezaron a desarrollar regímenes de autogobierno. A menudo bajo el dominio de los comerciantes, el crecimiento de la urbanización generó niveles crecientes de integración de mercado y… niveles más elevados de confianza, equidad y cooperación impersonales. Mientras estos cambios psicológicos y sociales estaban ocurriendo, la población empezó a elaborar las nociones de derechos del individuo, libertad personal, primacía del derecho y protección de la propiedad privada. Estas nuevas ideas encajaban mejor en la psicología cultural naciente de los europeos que muchas otras alternativas”

Creo que hay algo más. Como dice Raj, si aparece una oportunidad de ganancia asociada al comercio impersonal de enorme envergadura (por ejemplo, las fabulosas ganancias prometidas por el comercio trasoceánico) en las sociedades, como la europeo-occidental, que ya habían sustituido las relaciones interpersonales por relaciones impersonales, la evolución podría consumarse y podríamos asistir, como de hecho ocurrió, a la aparición de formas organizativas – gobierno – que serán, en si mismas, las que sustituirán a los individuos como partes de los intercambios. Con ello se habrá alcanzado la absoluta impersonalidad de los intercambios: las partes de los intercambios no son ya individuos sino “personas jurídicas”, “sociedades anónimas”, esto es, patrimonios. Y, naturalmente, si el vendedor o el comprador no son seres humanos, sus cualidades personales o sus relaciones sociales devienen absolutamente irrelevantes y las reglas que gobiernan esas transacciones – el Derecho Privado patrimonial – prescinde absolutamente de ellas. La “comoditización” total de los intercambios se alcanzará cuando el Derecho Patrimonial prescinda, no ya de las relaciones personales o de las vicisitudes y características de los que intercambian, sino también de su carácter de seres humanos. Los intercambios ya no se realizan entre individuos mortales. Se realizan entre patrimonios organizados para maximizar las ganancias de los intercambios.

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 287-321

Dos nombramientos de administradores distintos llegan al Registro

Es la Resolución de la Dirección General de 24 de septiembre de 2020

En el presente recurso están presentados por diferentes personas dos títulos relativos al nombramiento de administrador de una misma sociedad, realizados por dos distintas juntas por existir controversia respecto de la titularidad de la condición de socios y por tanto de las mayorías exigibles. Existen, en concreto dos juntas Generales Universales, una de 14 de octubre de 2019, y otra de 16 de enero de 2020, de contenido incompatible pues en ambas se cesa al mismo Administrador único de la Sociedad, nombrándose distintos administradores únicos, y ambos acuerdos sociales están elevados a públicos y presentados en el Registro Mercantil.

El título que es objeto de este recurso es el presentado en segundo lugar.

El recurrente alega la inexactitud de la escritura primeramente presentada, por no corresponderse la titularidad real de las participaciones con las reflejadas en el libro de socios legalizado en el Registro Mercantil. 

La DG se enrolla de mala manera haciendo referencia a los conflictos de títulos que se presentan en el registro de la propiedad, como si tuvieran algo que ver con el Registro Mercantil y acaba resolviendo

… ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda.

Así ocurre en el presente supuesto en el que debe considerarse fundada la decisión del registrador de rechazar la inscripción del título objeto de recurso en tanto en cuanto el primero se encuentre pendiente de despacho o con asiento vigente, o se dilucide judicialmente la titularidad real de las participaciones y la validez de uno u otra junta contradictoria, habida cuenta de la imposibilidad de determinar en el plano estrictamente registral la nulidad de los acuerdos documentados en los documentos presentados en primer lugar.

La escuela de Salamanca y las bases filosóficas del derecho contractual

La idea de que el carácter vinculante de las promesas – de los contratos – tiene algo que ver con la moralidad y supone el ejercicio de una “virtud”, la virtud de cumplir las propias promesas, de mantener la palabra dada, es producto de la reconstrucción de las bases del Derecho Contractual de la Escuela de Salamanca. “Al celebrar un contrato las partes realizan bien un acto de justicia conmutativa” – si el contrato es oneroso – “bien un acto de liberalidad” si su prestación es gratuita: “los contratos, en sentido amplio, son, o bien actos de justicia conmutativa o actos de liberalidad”. La doctrina de la causa se explica, en este contexto, como una forma de argumentar que “hay dos razones serias para que alguien se comprometa y para considerar vinculantes las promesas: el ejercicio de la virtud de la liberalidad o el de la justicia conmutativa”.

Habrá que esperar a Hume para encontrar una explicación alternativa. Como es sabido, Hume tenía una concepción intuitiva de la moralidad que le llevó a considerar que

“no hay una razón por la que un contrato deba considerarse vinculante. Lo que hay que explicar es por qué la gente se siente vinculada por los contratos que celebra´”. Es decir, cómo se ha desarrollado ese sentimiento que nos hace sentirnos culpable si incumplimos nuestras promesas. Hume dice que en las sociedades primitivas la gente cumplía las promesas movida por el propio interés ya que si alguien incumplía sus contratos, los demás retorsionarían cesando en la cooperación con él (reputación). Y la psicología humana formada en ese entorno llevó a que la gente, también en las sociedades modernas, sienta displacer si ve que alguien no cumple sus promesas incluso aunque tal incumplimiento no les afecte en absoluto.

En otra ocasión explicaré lo “moderno” que es Hume en este sentido. Pero, volviendo a la escuela de Salamanca, el carácter vinculante de las promesas se basa también en una virtud: la infidelidad a las propias promesas es un acto injusto. La discusión era importante para explicar el carácter vinculante del precontrato. Para los que consideraban que sólo tras la ejecución por una parte, la otra podía reclamar el cumplimiento (porque sólo en tal caso sufría un daño por el incumplimiento de la otra parte) y denunciar la injusticia que sufría si la otra parte no ejecutaba lo que le incumbía, Lessius sostuvo que la mera promesa bastaba. Todas las promesas generaban en el destinatario el derecho a exigir su cumplimiento, aunque en Derecho Romano a veces se requería de una determinada forma para asegurar que la promesa se había realizado tras una cierta deliberación. El argumento de Molina era que también las promesas gratuitas – las promesas de donación – eran vinculantes si el donante había querido obligarse y Lessius le contestó que no se daba cuenta de que “las promesas obligan simplemente porque son promesas, no por la intención concreta con la que se han hecho” y Grocio optó por Molina preconfigurando la concepción contemporánea del contrato como intercambio de declaraciones de voluntad más lo que hoy llamaríamos “voluntad de los efectos” como la voluntad exigible para que hablemos de un negocio jurídico: “para ser exigible, una promesa debe ser perfecta – dijo Grocio – el promitente no solo debe expresar su voluntad en relación con el futuro a través de un signo suficiente de la necesidad de perseverar, debe añadir además un signo de su deseo de atribuir un derecho a otro”.  Y Baberyac añadió que decir que el donatario no ha sufrido ninguna injusticia porque no ha perdido nada es tanto como asumir que el donatario no tenía derecho alguno al regalo que se le había prometido, lo que constituye una petición de principio ya que precisamente de determinar si tenía o no derecho a lo que se le había prometido trata la cuestión.

Wolff hará de enlace entre los neoescolásticos – a los que no cita – y los juristas del siglo XIX. Ya no justificará el deber de cumplir las promesas en términos de virtudes (fidelidad, justicia) sino en términos de voluntad.

Dice Gordley que la generalización del carácter vinculante de los contratos y de la necesidad de la entrega para declarar vinculante la promesa de donación a diferencia del Derecho Romano – donde los contratos innominados no eran vinculantes – no hubiera sido posible sin los neoescolásticos:

“es improbable que toda Europa continental se hubiera decidido a exigir el cumplimiento de los contratos de intercambio si los teóricos no hubieran concluido con carácter previo que, en principio, los contratos – como intercambios de promesas – eran vinculantes por una razón de justicia. A partir de ese momento, el rechazo del derecho romano a considerar vinculantes determinados contratos se convirtió en una anomalía”

Esa regla general (todas las promesas son vinculantes) no se extendió a la promesa de donación por razones prácticas, no por razones teóricas. Si hubiera sido por razones teóricas, habríamos acabado en toda Europa con una regla semejante a la que ha propuesto Melvin Eisenberg para el common law y según la cual, las promesas gratuitas no son vinculantes más que en la medida en que el destinatario hubiera sufrido daños por haber confiado en tales promesas. En Europa el carácter no vinculante de las meras promesas gratuitas se consideró como una anomalía, como una excepción.

Como se aprecia, la posición de Lessius es la más moderna:

“si todas las promesas eran vinculantes, no es evidente que una promesa necesite ser aceptada. Ni siquiera comunicada a la otra parte pero Tomás de Aquino había dicho que una promesa tiene que comunicarse para ser vinculante porque, a diferencia de una realizada Dios, los demás hombres no conocen nuestros pensamientos.

Soto y Molina veían la cuestión como un problema de coercibilidad, no de vinculación. El individuo queda obligado por su voluntad pero el cumplimiento sólo puede exigírsele si ha exteriorizado su promesa. En fin, Lessius dice que es la propia comunicación verbal de la promesa la que genera el efecto vinculante.

¿Y qué pasa con la aceptación? En los contratos onerosos, como la promesa de cada parte depende de la del otro no hay problema. Se requiere la aceptación. De nuevo, Lessius sostiene que cualquiera que hace una promesa se vincula bajo condición (conditio iuris) de la aceptación de esa promesa por el destinatario y, por tanto, el promitente puede prescindir de tal condición.

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1993

Los efectos sociales de la monogamia

Carl Heinrich Bloch

Civitatem salvam sine matrimoniorum frequentia non posse

El Estado no puede sobrevivir sin el matrimonio

Aulius Gelius

A great social achievement of the early Middle Ages was the imposition of the same rules of sexual and domestic conduct on both rich and poor,

David Herlihy

Cuando se examinan las causas de la violencia doméstica, no se hace suficiente referencia a los niveles de testosterona en los varones y cómo suben y bajan a lo largo de la vida de los varones y en función de – básicamente – cómo perciban que se está desarrollando la competencia por estatus social y por encontrar pareja en el entorno de ese varón. Eso es lo que dice Henrich, por lo menos. De especial interés es lo que dice en el penúltimo párrafo de los reproducidos aquí. Lo es porque la cuestión, obviamente, no está en contraer o no “santo matrimonio” sino en tener parejas estables que reducen los niveles de testosterona en los varones una vez que la logran. Cuanto más fácil sea para cualquier varón encontrar novia, más pacífica será la sociedad. Y, quizá, el terrorismo islámico se explica más sencillamente recurriendo a la testosterona de millones de jóvenes varones en países donde persiste la poligamia y donde son “condenados” a permanecer solteros porque los varones de mayor estatus social acaparan a las mujeres (que, racionalmente, prefieren ser segunda o tercera esposa de un hombre rico y poderoso que la primera de un muerto de hambre) lo que hace que los niveles de testosterona de esos jóvenes de estatus bajo no bajen en ningún momento.

Pero Henrich va más allá. A partir de los niveles de testosterona y los efectos de la poligamia en una sociedad, afirma que la monogamia no es “natural” ni “normal” en la especie humana pero que su imposición transforma de modo fundamental la sociedad. Lo natural, en una especie social como la humana es la poligamia pero la imposición cultural de la monogamia en una sociedad – como ocurrió en occidente gracias al «programa familiar y matrimonial» de la Iglesia Católica en la Edad Media – puede proporcionar a ese grupo social ventajas competitivas frente a otros con los que esté en competencia. ¿Por qué? Todo tiene que ver con los niveles y la función de la testosterona pero lo más fascinante es cómo saber que dispondrás de una mujer y que podrás tener hijos modifica la psicología de los varones y les hace más dispuestos a jugar juegos de suma positiva y a ver las relaciones sociales en menor medida como juegos de suma cero. Recuérdese: el progreso y el enriquecimiento social depende de cuántos juegos de suma positiva se jueguen en una Sociedad.

La testosterona puede influir, y a veces influye, en la respuesta de los hombres a los desafíos, en el gusto por la venganza, en la confianza en los demás, en la capacidad de trabajar en equipo y en la asunción de riesgos financieros. Sin embargo, es crucial no simplificar demasiado los efectos de esta hormona, que necesariamente opera a través de complejas interacciones biológicas que involucran otras hormonas y sustancias químicas cerebrales. Además, hay que tener en cuenta que el efecto de la testosterona no consiste en asumir riesgos, comportarse con impaciencia, actuar con agresividad o desconfiar de las personas per se. Lo que la testosterona provoca es intensificar la preparación de las conductas más efectivas para ascender en la escala social que viene determinada por el estatus – cursus honorum -. Es perfectamente plausible que la alta testosterona pueda llevar a los individuos… a emprender negocios que impliquen invertir con extraños o cooperar en un equipo si esa es la vía más prometedora hacia un estatus social más elevado. Pueden asumir el riesgo de ser estafados o explotados porque no hay rutas menos peligrosas para subir la montaña del estatus social. A nivel social, los problemas surgen cuando el camino más viable, o el único, hacia un estatus más elevado (y el apareamiento) exige mentir, engañar, robar y matar.

Esto es lógico porque si son las mujeres las que eligen, la forma más segura de ser elegido es ocupar las posiciones más elevadas en los aspectos que las mujeres valoran como promesa de inversión en el cuidado de los hijos (riqueza, ser buen cazador, inteligencia…). La conducta más o menos agresiva de los hombres depende de cuán feroz o débil sea la competencia por las mujeres en el grupo social del que forman parte

Muchos experimentos psicológicos sugieren que los hombres vigilan la intensidad de la competencia masculina en parte observando la proporción de hombres que compiten con las mujeres disponibles en el entorno local y recalibrando su paciencia, la asunción de riesgos y otros aspectos de su psicología de manera adaptable y previsible. Por ejemplo, en una tarea de decisión de descuento por retraso... los hombres que fueron inducidos experimentalmente a pensar que el entorno local era más competitivo sexualmente - con más hombres que mujeres - se mostraron más dispuestos a aceptar los beneficios inmediatos pero menores que los beneficios retrasados pero mayores. Este y otros experimentos similares sugieren que los hombres que perciben una mayor competencia masculina - el exceso de hombres - a menudo se vuelven menos pacientes y más arriesgados... En conjunto… el matrimonio monógamo, al cambiar la psicología de los hombres en formas clave (niveles de testosterona), debería reducir los índices de criminalidad

... casarse reduce a la mitad las posibilidades de que un hombre cometa un delito, tanto delitos contra la propiedad tales como robo, hurto…, como delitos violentos. En todos los crímenes, el matrimonio reduce la tasa en un 35%. Y si los varones se casaban “bien” la propensión a cometer un delito se reducía aún más (en un experimento que hizo un seguimiento de un grupo de hombres desde los 17 años hasta su jubilación)... estamos comparando individuos con ellos mismos durante diferentes períodos de sus vidas, así que nada en la persona misma explica estos efectos"

Una preocupación es que los efectos de las diferentes etapas de la vida podrían explicar los resultados. Tal vez los jóvenes exuberantes cometen delitos pero luego se hacen mayores, se apaciguan y se casan - así que el matrimonio podría causar la disminución de la delincuencia, pero sólo porque coincide con la fase de la vida en la que los hombres se asientan y “tranquilizan”. No es así. Muchos de (los) jóvenes (en el experimento que se siguieron durante toda su vida) se casaron y divorciaron múltiples veces a lo largo de sus vidas, y algunos enviudaron. Sorprendentemente, no sólo aumentaba la probabilidad de que un hombre cometiera un delito después de un divorcio - cuando volvió a ser soltero - sino que también aumentaba después de que su esposa falleciera. Muchos otros estudios apoyan la opinión de que casarse en una sociedad monógama reduce la probabilidad de que un hombre cometa delitos y abuse del alcohol o las drogas….

(En China, y como consecuencia de la política de un único hijo, la ratio hombres/mujeres se alteró profundamente y)… conforme el exceso de niños se transformó en exceso de hombres en relación con el número de mujeres, las tasas de detenciones casi se duplicaron así como la del número de delitos… en cada provincia china, aproximadamente 18 años después de que la política de un solo hijo fuera implementada en esa provincia y el grupo de varones en exceso alcanzó la madurez…

Hombres con niveles más bajos de testosterona juegan menos juegos de suma cero

Al suprimir la competencia entre hombres y al alterar la estructura familiar, el matrimonio monógamo se burla de la psicología de los hombres de manera que tiende a reducir la delincuencia, la violencia y el pensamiento de suma cero, a la vez que promueve una confianza más amplia, inversiones a largo plazo y una acumulación económica constante. En lugar de perseguir comportamientos impulsivos o arriesgados destinados a catapultarse a sí mismos en la escala social, los hombres de bajo estatus en las sociedades monógamas tienen la oportunidad de casarse, tener hijos e invertir en el futuro. Los hombres de alto estatus pueden y seguirán compitiendo por el estatus, pero la moneda de esa competencia ya no puede implicar la acumulación de esposas o concubinas. En un mundo monógamo, la competencia de suma cero es relativamente menos importante. Así que hay un mayor margen para formar organizaciones y equipos voluntarios que luego compitan a nivel de grupo

Especialmente llamativa es la última frase. La interpreto en el sentido de que como los hombres no competían con otros hombres tan ferozmente por las mujeres, trasladaban la competencia hacia otros ámbitos en los que poder obtener el mayor estatus social que no podían obtener acumulando mujeres: el comercial, el literario, el científico o el deportivo.

Es una técnica que se usa frecuentemente por el Derecho y que los Economistas han estudiado en el ámbito de la regulación. Cuando los participantes en un mercado no pueden competir en precio porque el precio está fijado por el poder público, trasladan la competencia – la lucha por atraer a los clientes – a otros aspectos del producto que resulten atractivos para los clientes, o sea, si no pueden competir en precio, compiten en calidad. El caso más estudiado es el de la liberalización de los precios de los billetes aéreos. Hasta entonces, el servicio que recibían los –pocos- que podían permitirse viajar en avión era de gran calidad. porque, dado que los precios de los billetes eran iguales para todas las líneas aéreas, los clientes se decidían por una u otra en función de la calidad.

Lo que está sugiriendo Henrich es que una sociedad monógama libera energías de sus miembros para competir – participando en los mercados, esto es, cooperando – en otros ámbitos de las relaciones sociales, es decir, pasar de competir en el mercado “matrimonial” a hacerlo en los mercados de productos y servicios. Y la intensificación de la competencia en esos otros mercados debió generar, necesariamente, la proliferación de empresas, esto es, de “equipos” voluntarios y organizaciones en los términos de Henrich dedicados a la producción o distribución de bienes y servicios en esos mercados. Con un efecto añadido extraordinariamente importante: también las mujeres podían participar en ese ámbito de la cooperación humana mientras que, obviamente, estaban fuera de la lucha competitiva por las mujeres.

Concluye Henrich señalando – con la cita de Herlihy que he puesto al principio de la entrada – que los efectos igualatorios del matrimonio monógamo formaron las bases para el futuro desarrollo de la democracia en Europa.

"Sea rey o campesino, cada hombre sólo puede tener una esposa. Por supuesto, los reyes europeos hicieron todo lo posible para evitar esta regla. Sin embargo, se vieron cada vez más limitados en formas que ningún emperador chino respetable, rey africano o jefe polinesio podría haber imaginado. La monogamia eclesiástica también significaba que los hombres y mujeres de edades similares solían casarse como adultos, por consentimiento mutuo, y potencialmente sin la bendición de sus padres. Por supuesto, la mayor paridad de los roles de género modernos estaba muy lejos en la Alta Edad Media, pero el matrimonio monógamo había empezado a cerrar la brecha

Esta mentalidad más igualitaria y democrática – respeto a la voluntad de los individuos – concluye Henrich, debió afectar a la formación de organizaciones voluntarias y a su gobierno. Individuos criados en familias monogámicas cuyos padres se habían casado voluntariamente y sin ningún superior jerárquico – porque se trataba de familias nucleares – deberían desarrollar “intuiciones” acerca de cómo debían organizarse las ciudades, los monasterios o los consulados y gremios que agrupaban a comerciantes y artesanos y, en definitiva, cómo debería organizarse política y jurídicamente la Sociedad en su conjunto.

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 281-283

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Wali Khan y el nacionalismo político tribal: “Soy pastún desde hace seis mil años”

A principios del primer milenio de nuestra las religiones universalistas se extendieron por todo el Viejo Mundo. Estas religiones venían equipadas, en diversos grados, con códigos éticos, incentivos en forma de promesas de vida después de la muerte, la idea del libre albedrío y, en alguna medida, de universalismo moral. Sin embargo, su capacidad para influir en el comportamiento de los individuos se vio limitada porque tanto las masas como la élite seguían integradas y eran dependientes de instituciones intensamente tribales. Estas estrechas redes tribales inculcan a la gente sentido de identidad y proporcionan fuertes lealtades que a menudo prevalecen sobre las que proporcionan las religiones universalistas.

Mi ejemplo favorito de esta jerarquía en los vínculos personales es el de Wali Khan, un político pastún de Pakistán. En un momento de inestabilidad nacional en 1972, se le preguntó a Khan sobre su identidad personal y sobre hacia quién sentía que debía " lealtad primordial". Respondió: "Soy pastún desde hace seis mil años, musulmán desde hace mil trescientos años y pakistaní desde hace veinticinco".

Los pastunes son una sociedad de linajes segregados, y por lo tanto lo que Khan estaba diciendo es que su lealtad hacia su linaje precede, con mucho, a su lealtad al Islam y al Pakistán. De hecho, las fechas que indica sugieren que su linaje era de cuatro a cinco veces más importante que su religión universal, el Islam, y 240 veces más importante que su país, Pakistán. También vale la pena resaltar la forma poética en la que lo dice. "Soy pastún desde hace seis mil años... Como Khan tenía sólo 50 años en el momento de la entrevista, es evidente que se ve a sí mismo como parte indistinguible de una cadena continuada de seres que se remonta a unos seis mil años. 

El comentario de Kahn pone de relieve un punto: los clanes y otros grupos familiares intensivos tienen normas y creencias que fomentan la solidaridad interna del grupo, la cooperación intensa dentro de un círculo relativamente estrecho y deberes que perduran a lo largo de las generaciones. Muchas características de las instituciones tribales promueven la confianza basada en la interconexión a través de una red de relaciones personales y fuertes sentimientos de lealtad grupal respecto de la propia red. La gente llega a depender en gran medida de aquellos con los que está conectada, mientras que tiene miedo de los que no pertenecen a ella. El tribalismo intensivo genera una distinción aguda entre los miembros del grupo y los que no lo son y generan una desconfianza general hacia los extraños.  

A la luz de estas diferencias institucionales, cabe esperar que los que pertenecen a comunidades tribales distingan nítidamente entre los miembros de su tribu y el resto de la humanidad, que desarrollen una desconfianza general hacia los extraños y hacia cualquier persona ajena a sus redes de relaciones.

Traducción realizada con la versión gratuita del traductor www.DeepL.com/Translator

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 204-205

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. James - Interrogation

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• Proxenetismo, libertad sexual y brecha de género

• La vía rápida para elegir Vocales

• El sectarismo de los políticos y la administración de datos: notas al hilo de un libro reciente

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• La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Bankia: el diablo, probablemente

• La seguridad jurídica en España

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• Alejandro Nieto cumple 90

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• Sociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial

• Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción*

• ¿República de las Letras o Corporación de las Letras?

• Friedman 50 años después

• Presencialidad

• Implicaciones económicas de la cláusula IRPH

• ¿Segunda parte mejor que la primera? (y II)

• ¿Segunda parte mejor que la primera? (I)

• La asociación: parte general

• La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (y II

• Goodpapers: resolución del caso sobre contratos reales

• El apoyo público a la solvencia empresarial y el privilegio del crédito público

• Las personas jurídicas como personas colectivas: la personificación de los grupos

• El derecho y la memoria democrática

• La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

• La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (I)

• La inconstitucionalidad del artículo 2.5 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación

• La cuestión catalana, la petición de amnistía y la reforma del delito de sedición

• Caso: contratos reales

• Las Comunidades Autónomas y la vuelta al cole: conductas conscientemente paralelas.

• Okupas, Sociedad, Derecho

• Terror contra los judíos

• La vuelta a las aulas, los aerosoles y el principio de precaución o cautela

• El contrato o estipulación a favor de tercero*

• Contratos reales: el Tribunal Supremo va cerrando el cerco

Pasapalabra, segundo asalto, esta vez contra Antena 3

Telecinco perdió frente a ITV en su disputa sobre este formato televisivo. Telecinco-Mediaset alegaba que ITV no era la titular del formato sino que lo era MC&F. Antena 3 se hizo con el formato a través de un acuerdo con ITV y ahora MC&F demanda a Antena 3 y pide medidas cautelares. El Juez de lo mercantil nº 8 de Barcelona, por Auto de 6 de octubre de 2020, las deniega ¿por qué? porque – dice – el demandante carece de fumus boni iuris, de apariencia de buen derecho.

Dice el juez, en pocas palabras, que aunque no hay cosa juzgada por el juicio seguido ante el JM nº 6 de Madrid que se acaba de describir sobre el pleito del que se ocupa el de Barcelona, es evidente que el contenido de las sentencias firmes dictadas en el marco del procedimiento de Madrid afectan al procedimiento de Barcelona. Y entre ese contenido se encuentra la afirmación de los jueces madrileños – y la confirmación del Supremo que inadmitió el recurso de casación – en el sentido de rechazar la pretensión del ahora demandante según la cual el formato “Pasapalabra” carecería de originalidad y, por tanto, cualquiera podría montar un programa de televisión que consista en el juego televisivo conocido como “el rosco”

En concreto, la sentencia núm. 50/2014, de 3 de febrero, del Juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid razonó en su fundamento jurídico cuarto in fine que: “(…) Y siendo que dicha prueba final: (i) basada igualmente en letras o palabras, (ii) en la que se hace uso de los segundos obtenidos en las precedentes pruebas o en sus alternativas [-modificadas en su denominación o inclusión por razones de la programación épocas y Naciones-], (iii) con los participantes que luchan por el bote o premio final, (iv) con la participación auxiliar de famosos para animar su programa, y (v) repitiendo el concursante que sin lograr el bote acierta más palabras que su contrincante; debe concluirse de ello que la superposición en pantalla de 26 letras del alfabeto, cada una ellas englobadas en un círculo, dispuestas todas ellas en forma circular alrededor del rostro del participante, no supone más que una mera adaptación del formato original a las cambiantes circunstancias espaciales, temporales y técnicas de televisión del inicial formato creado por los citados autores y cedido a ACTION TIME-ITV, y ésta, en Italia, a EINSTEIN (…)”.

O sea que, en otro pleito y por sentencia firme, se había reconocido la originalidad y eventual tutela por propiedad intelectual del citado formato. Así las cosas, ese reconocimiento tiene efectos sobre el pleito de Barcelona. Ahora no puede venir un juzgado de Barcelona y decir que ese formato carece de originalidad y, por tanto, de la tutela de la propiedad intelectual. Y ante la alegación por la demandante de que no se da la más “perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron”, el juez contesta remitiéndose a una sentencia del Tribunal Supremo en la que se dice que, en el caso enjuiciado, la diversidad “es solo aparente” y que el demandante olvida que

“toda su argumentación y el contraste y confrontación de los títulos de las partes ya habían dispuesto de oportunidad para su adecuado debate en el proceso anterior, sin que sea posible reproducir ahora tal controversia precisamente para evitar la inseguridad jurídica que se produciría si llegase a recaer un pronunciamiento radicalmente opuesto al que puso fin al juicio de deslinde. Por otra parte la presencia de diferentes litigantes en el pleito actual obedece exclusivamente a la decisión del ahora recurrente, pudiendo afirmarse que dada la finalidad por el mismo verdaderamente pretendida la llamada al mismo de las personas de que trae causa "Autos Carbayín" era realmente innecesaria (...)”.

Aplicada la doctrina anterior al caso

la falta de plena coincidencia entre las causas, las cosas, los sujetos litigantes y la cualidad procesal con la que estos intervinieron en el primer procedimiento, no hace desaparecer por completo la eficacia de la sentencia de primera instancia que en aquél se dictó en aquellos puntos litigioso en que no fue revocada… cuyos efectos pueden proyectarse más allá de la perfecta y clásica triple identidad del artículo 222.4 LEC –sujetos, objeto y causa petendi-, por razón del “valor del precedente”, que resulta predicable tanto del fallo cuanto de la fundamentación jurídica en que se sustenta.

Es innegable, porque es notorio, que el objeto principalmente litigioso en este juicio ya fue enjuiciado en el anterior, de modo que entre ambos procesos existe, cuando menos, una coincidencia parcial en cuanto a los hechos jurídicamente relevantes que se presentan como discutidos.

Y así, por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE), el precedente judicial impide que los hechos sean una cosa para un órgano judicial y simultáneamente lo contrario para otro;

y esta conclusión en nada se ve afectada por el hecho de que no haya coincidencia plena de partes y de la condición procesal en la que intervienen, pues el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones siempre que la parte a la que este razonamiento perjudique –en nuestro caso a la parte demandante- haya tenido oportunidad de ser efectivamente oída y defenderse en el primero (SSTS, Sala de lo Civil, núm. 371/2010, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2010:3881; y núm. 432/2010, de 29 de julio, ECLI:ES:TS:2010:7753). No nos ha pasado desapercibido que, frente a lo afirmado de forma inverosímil por la demandante, ésta, en el juicio precedente, tuvo una participación extrajudicial que podemos calificar de activa y fundamental –lo cual era perfectamente legítimo-, a favor de la compañía “MEDIASET”, y a tal efecto basta con leer los escritos de demanda y de contestación a la demanda reconvencional presentados por “MEDIASET” en el primer juicio, obrantes a los documentos 2 y 5.bis del escrito de contestación a la demanda.

Tampoco resulta controvertido que la demandante tuvo conocimiento temporáneo de la incoación, desarrollo y desenlace del primer juicio, desde el primer momento de su existencia y hasta su conclusión. A título ejemplificativo podemos indicar que la demandante proporcionó a “MEDIASET”, para que la incorporase a su escrito de contestación a la demanda reconvencional, una declaración del Sr. XYZ de 7 de febrero de 2012, que no ha sido aportada por la demandante en este juicio, que incluía, entre otros documentos anejos, el contrato de licencia de 20 de diciembre de 1998 suscrito entre “MC&F” y la compañía “EINSTEIN”.

Por lo tanto, ya antes de que “MEDIASET” presentase su escrito de contestación a la demanda reconvencional, la demandante era perfecta conocedora de la existencia del primer proceso judicial.

Por tanto, no resulta compatible con la buena fe procesal que se exige a todo interviniente en un juicio (art. 247.1 LEC) ni es compatible la verdad de los hechos, lo afirmado por la demandante, entre otros pasajes, en el párrafo 163 de su demanda (p. 66): “(…) Además mi mandante sólo tuvo un conocimiento esporádico e indirecto de dicho procedimiento por boca y a través de los intereses de MEDIASET, una vez ya era demasiado tarde para poder intervenir voluntariamente en él (…)”.

La verdad es bien distinta: la demandante tuvo conocimiento temporáneo, completo y en todo momento de cuánto sucedió en el primer juicio, desde el principio hasta el final, pero decidió no intervenir en el mismo… al derecho de la ahora demandante convino no hacer uso en el primer juicio de las facultades que sin límite procesal preclusivo le ofrecía el artículo 13 LEC para intervenir como parte demandante (o demandante-reconvenida), pues durante el devenir de aquel primer juicio ostentó un interés directo y legítimo en el resultado del pleito (art. 13.1 LEC), pues estaba en vigor la relación contractual entre la demandante (como licenciante) y “MEDIASET” (como licenciataria), y además ésta defendió en el primer procedimiento los intereses jurídicos que ahora defiende la demandante, que en esencia consisten en afirmar que el juego televisivo conocido como “EL ROSCO” es una creación original propiedad de “MC&F” y que ésta es la legítima dueña de los derechos de propiedad intelectual sobre dicho juego.

… a su derecho convino no hacerlo, a pesar de que, como titular de una de las diversas relaciones jurídicas que allí se presentaron como controvertidas, sí tenía un interés directo y legítimo en el resultado del pleito, sin que, a estos efectos, resulte relevante si aquella intervención podría haber sido principal o adhesiva.

l no concurrir el requisito de la apariencia de buen Derecho no es necesario, en rigor, hacer referencia alguna al peligro por la demora procesal.

“APOSTIUM” viola los derechos marcarios de “SPORTIUM”.

Foto: versión "jaimesca" de un episodio del señor de los anillos @thefromthetree

Del Auto de medidas cautelares se dio cuenta en esta entrada. Y esta es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona de 6 de octubre de 2020.

Sportium es una marca renombrada

“en el sentido del artículo 8.1 LM, por cuanto son generalmente conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los servicios a los que están asociadas para identificar el origen empresarial de los mismos, en esencia, juegos de azar y apuestas deportivas, presenciales y telemáticas…”

A estos efectos, el juez considera relevante la importante inversión en publicidad por parte del titular de las marcas que implican que el público ha tenido que conocerlas necesariamente; el volumen de negocio en el sector de la empresa titular de las marcas – más de 500 millones de euros en 4 años – que indica que tiene una amplísima clientela; sus actividades de patrocinio deportivo; que dispone de 2.650 puntos físicos de venta que abarcan la totalidad del territorio español…

Sobre estos datos, estimamos que el estudio realizado por la demandante, obrante al documento núm. 33 de la demanda, es suficientemente elocuente sobre el conocimiento conocido (89, 3%) y espontáneo (66 menciones espontáneas) de la marca. Sobre dicho estudio no compartimos los reproches de la parte demandada, pues aquél no tenía por finalidad determinar el grado de conocimiento por las personas encuestadas de la marca “APOSTIUM” sino el grado de conocimiento de la marca “SPORTIUM”. El autor de dicho estudio, que fue admitido en la audiencia previa como dictamen pericial… consultor de marketing, explicó cómo se llevaron a efecto tanto las encuestas “on-line” cuanto los grupos de discusión guiada (“focus groups”) en Madrid y Barcelona, y explicó, a nuestro juicio con suficiente autoridad probatoria y de forma verosímil, que el número de entrevistas “on-line” (un total de 305, realizadas en el primer trimestre de 2019) era suficiente para el objetivo del estudio porque el enfoque del mismo era cualitativo. No podemos compartir, en definitiva, los reproches de orden cuantitativo y cualitativo que realiza el dictamen pericial de la demandada, realizado por… como son, entre otros, los relativos al reducido número de participantes en los grupos de discusión guiada (8 en Madrid y 8 en Barcelona) o la baja fiabilidad estadística de los cuestionarios “on-line”, cuya profusión y contenido fueron explicados por el perito... No creemos que, a estos efectos, sea necesario un estudio más complejo o más extenso que el que la demandante llevó a efecto, pues no hace sino complementar otros datos objetivos reveladores del alto grado de conocimiento real de la marca entre los usuarios de apuestas deportivas, físicas y telemáticas, en todo el mercado español.

¿Hay riesgo de confusión entre Apostium y Sportium?

En el caso sometido a nuestra consideración concurre la significativa circunstancia de que hemos declarado que la marca “SPORTIUM” en sus diferentes modalidades –la denominativa y las mixtas- es renombrada, por lo que la apreciación de la infracción del derecho marcario no requiere la existencia de riesgo de confusión, que no obstante sí concurre y que será tomado en consideración para analizar y estimar la acción de nulidad relativa.

Enfrentadas las marcas en liza nos encontramos ante un escenario en el que el existe plena identidad aplicativa, pues los servicios identificados mediante las marcas de las litigantes son plenamente coincidentes, cuales son los juegos de azar y las apuestas deportivas… Y si la identidad aplicativa es plena tampoco albergamos duda sobre la similitud entre las marcas “SPORTIUM” y “APOSTIUM”, especialmente en el campo fonético, pues hallándose destinada la marca renombrada y prioritaria “SPORTIUM” a identificar un servicio de apuestas deportivas, la utilización del término “APOST-“, evocativo de apostar, añadido al término coincidente con aquélla “-IUM”, no hace sino revelar el propósito de la parte demandada de aprovecharse injustamente del renombre de la marca prioritaria.

En este orden de cosas no parece verosímil el argumento de la parte demandada con arreglo al cual la elección de la palabra “APOSTIUM” obedecía a una decisión estratégica empresarial de aglutinar bajo una sola “marca paraguas” de ámbito estatal todas las marcas de ámbito regional –las de Andalucía y Murcia, entre otras-, pues a tal fin la parte demandada bien pudo haber elegido cualquier otra palabra o combinación de palabras, reales o de fantasía. Por el contrario, de entre las infinitas posibilidades de que dispuso para este fin empresarial, que es completamente legítimo, optó por un término, “APOSTIUM”, intensamente similar desde el punto de vista fonético y gráfico con respecto a una marca anterior de un competidor directo en el mismo sector económico, máxime cuando la parte demandante ya tenía una notable presencia en el mismo desde al menos el año 2008, es decir, diez años antes del registro de la marca “APOSTIUM”.

La similitud evocativa y fonética es evidente y por tal motivo creemos que la similitud de los colores corporativos empleados por las litigantes, aun existiendo, es un factor importante pero menos relevante.

En conclusión, el registro y uso de la marca posterior “APOSTIUM” por la parte demandada ha supuesto una violación de los derechos marcarios de la parte demandante sobre las marcas “SPORTIUM”…

Procede igualmente la estimación de la acción de nulidad relativa… dada la plena identidad aplicativa entre las marcas enfrentadas, la similitud fonética y figurativa –letras blancas sobre fondo rojo- y existencia de riesgo de confusión, siempre sin olvidar el carácter renombrado de la marca “SPORTIUM”. Además la demanda fue registrada antes de que transcurriera el plazo de cinco años previsto en el artículo 52.2 LM

Daños

Dentro de la cuantía indemnizatoria la parte demandante ha incluido los gastos de investigación en que ha incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción de sus derechos marcarios, que ha cuantificado en 37.972, 90 euros. La realidad y procedencia de los actos de investigación que han generado este coste se encuentran suficientemente justificadas mediante las facturas aportadas por la parte demandante, obrantes al documento 36 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido impugnada por la parte demandada en ningún momento durante devenir rituario de la causa (arts. 319.1 y 326.1 LEC), y que a nuestro juicio resultan razonablemente proporcionados por su concepto y cuantía, y están causalmente conectados con el objetivo de obtener prueba sobre la concurrencia de los presupuestos de prosperabilidad de las acciones ejercitadas por la demandante y por tanto era útiles y pertinentes por su relación con el objeto de este juicio (SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 243/2019, de 13 de febrero)

Improcedencia de las acciones de competencia desleal

La LCD no tiene como fin proteger al titular del signo, ni pretende resolver conflictos entre los competidores, sino ser un instrumento de ordenación de conductas en el mercado. Por ello se ha desarrollado una doctrina jurisprudencial en la que se señala que es necesario deslindar las normativas sobre protección jurídica de los bienes inmateriales (marcas y diseños) y la relativa a la competencia desleal, según la cual la LCD puede completar, pero no suplantar ni menos sustituir a la normativa específica reguladora de los derechos de exclusiva. 4.2 Por ello, si el supuesto de hecho está plenamente comprendido en el ámbito material, objetivo, temporal y espacial de la normativa específica que regula el diseño o la marca, debe ser aplicada la normativa que establece su régimen jurídico, y no la ley que regula las conductas concurrenciales en el mercado.

Transporte multimodal y transporte aéreo con cláusula de sustituibilidad

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3028

el destino de la carga contratado con la transportista era el Aeropuerto de Barajas y que la mercancía debía entregarse en los almacenes de la demandada, donde se produjo la pérdida. Ello comporta que la pérdida de la carga tuviera lugar durante la ejecución del transporte aéreo y bajo la custodia del transportista aéreo puesto que, por lo dicho, el transporte termina con la entrega de la carga y comprende el almacenaje una vez depositada en tierra.

… no se ha cuestionado en el caso que el contrato de transporte celebrado está incluido en el ámbito de aplicación del Convenio de Montreal según su art. 1 … en el caso no se celebró un contrato de transporte que combinara el transporte aéreo y el transporte terrestre, sino un transporte aéreo con "cláusula de sustituibilidad". Para la aplicación del art. 38 del Convenio de Montreal no es suficiente que el transporte se desarrolle por varios modos, sino que debe ser un verdadero contrato de transporte multimodal, de modo que en el contrato se prevea la utilización de al menos dos modos de transporte, uno de ellos aéreo y con las condiciones del art. 1 del Convenio (transporte internacional en aeronave, remunerado o, en caso de que sea gratuito, efectuado en aeronave por una empresa de transporte aéreo). Para los supuestos en que se pacte que la carga se traslade por aire y por otro medio de transporte, el art. 38 ordena que se aplique el Convenio a la fase aérea.

En el caso, de los hechos probados en la instancia, resulta que el contrato de transporte contratado era un transporte aéreo (Corea/Aeropuerto de Barajas bajo el conocimiento de embarque aéreo), si bien, como es habitual en este sector, mediante la "cláusula de sustituibilidad" incluida en la carta de porte aéreo, la compañía aérea se reservaba la facultad de trasladar la mercancía por otros medios de transporte, salvo que el cargador diera instrucciones específicas en contrario.

De esta forma, la única prestación pactada es el transporte aéreo, con las consecuencias que ello comporta desde el punto de vista de las causas de exoneración de responsabilidad que pueden invocarse, o del régimen de extinción de la obligación en caso de imposibilidad sobrevenida, por ejemplo. Pero se reconoce al transportista la facultad solutoria de realizar el transporte de otro modo, sustituyendo el modo de cumplimiento, sin que a tales efectos sea necesario contar con el asentimiento ulterior del expedidor. Así, el transporte efectuado por otro modo se considera dentro del período del transporte aéreo, y el transportista queda sometido al régimen de cumplimiento y responsabilidad del Convenio de Montreal.

Literalmente, el art. 30 del Convenio de Montreal permite ampararse en los mismos límites que el transportista a sus "dependientes" y "agentes" cuando actúan en el ejercicio de sus funciones. Contra lo que alega la recurrente, la referencia a "agentes" no se vincula a un contrato de agencia, sino al desarrollo de funciones accesorias pero esenciales para la completa ejecución del transporte. Puesto que el contrato de transporte comprende tanto la fase previa al estricto traslado como la fase posterior, hasta la entrega (arg. art. 18 del Convenio), no cabe duda de que las actividades instrumentales de descarga y almacenamiento se vinculan de manera esencial al transporte, con independencia de que las preste el transportista por sí mismo, a través de sus empleados o a través de un tercero, lo que sucede precisamente en el transporte aéreo mediante los contratos de asistencia en tierra o "handling" por los que las compañías aéreas contratan los servicios instrumentales que precisan en los aeropuertos para la ejecución del transporte.