¿Existió una sociedad civil entre las partes?

Foto: Pedro Fraile

El objeto del pleito es determinar la calificación que corresponde a la relación mantenida por las partes. Dice al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:553

La declaración del Sr. Eloy permite considerar acreditado que compartió con el Sr. Estanislao una cuenta bancaria desde febrero de 2010, hasta abril de 2014. También reconoce haber compartido con el Sr. Estanislao la marca Visión Film, página web y redes sociales. También acepta que pusieron en común los pagos de algunos servicios.

En el escrito de demanda se indica que la relación profesional entre las partes se inició en 2009, concretamente en noviembre de 2009. El documento nº 3 recoge una serie de correos electrónicos remitidos por el Sr. Estanislao presentándose como Estanislao, de Visión Film. En esos correos el Sr. Estanislao facilita un correo electrónico y la web corporativa de www.visionfilm.es En el correo electrónico de 5 de noviembre de 2009 se relacionan los clientes de Visión Film (23 instituciones públicas y privadas). El documento nº 4 de los acompañados a la demanda evidencia que el Sr. Eloy también se presentaba con la referencia de la web visionfilm y correo con ese servidor.

Por lo tanto, hemos de considerar acreditado que el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde noviembre de 2009 pusieron en común elementos patrimoniales materiales (el uso de locales) e inmateriales (marca comercial, página web, servidor, redes sociales) bajo la referencia Visión Film.

Visión Film se presenta en el mercado como un negocio autónomo, vinculado a este nombre comercial, amparando la actividad profesional del Sr. Estanislao y el Sr. Eloy . La presentación de Visión Film, incorporada como documento nº 1 de la demanda, que consta creado en mayo

La … empresa se presenta al público sin referencia directa a sus trabajadores, colaboradores o socios, ya que no aparece en ningún momento el nombre del Sr. Eloy y el Sr. Estanislao, pese a que desde 2009 ellos a título individual se presentaban bajo la referencia de Visión Film. El… plan de calidad… hace referencia a Visión Film como una empresa, no identificando de modo singular al Sr. Eloy o al Sr. Estanislao como profesionales independientes. El autor de este plan de calidad… corrobora que el encargo lo hicieron conjuntamente los dos litigantes, que ambos colaboraron aportando la información necesaria para su confección.

A partir de estos elementos de juicio… hemos de considerar acreditado que la voluntad de constituir un negocio entre ambas partes se inicia en noviembre de 2009 y se desarrolla en los años siguientes, hasta abril de 2014. También consta acreditado que demandante y demandado actúan en el tráfico mercantil propio de su actividad bajo esa referencia común, referencia que integra los elementos propios de una actividad empresarial. Los correos electrónicos cruzados entre el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde el arranque de esa relación evidencia esa voluntad de poner en común tanto elementos tangibles como intangibles, propios de una sociedad civil. Han puesto en común dinero (la cuenta corriente común permitía realizar el pago de servicios), han puesto en común bienes (el arriendo local de la calle Alcolea era la sede del negocio, también la marca, el nombre comercial y el entorno telemático bajo la referencia Visión Film), también se pone en común industria o actividad, consistente en la realización de servicios audiovisuales, de promoción y audiovisual.

La testigo Sra. Enriqueta… contratada como "producer" por el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao… declara con claridad que ambos litigantes tomaban en común las decisiones, que los proyectos se distribuían en función del perfil de cada uno de los socios, aunque se elaboraba en común el presupuesto y se establecían en común los criterios de calidad y presentación de los proyectos. Visión Film era una productora audiovisual, presentada como una sociedad, a juicio de la declarante.

… Si a estos elementos de prueba claros añadimos… el uso del apelativo socio como modo habitual de identificarse, nos permiten corroborar las conclusiones a las que llegó el juez de instancia, es decir, que existió una clara e inequívoca voluntad de constituir una sociedad entre las partes,

De este minucioso análisis de la prueba lo único que echamos de menos es que la Audiencia hubiera hecho alguna referencia a la existencia de “fin común” en el acuerdo entre las partes pues, como es sabido, es la existencia de un fin común a cuya consecución contribuyen los socios los que permite calificar un contrato como de sociedad.

Una vez determinado que existió una relación societaria entre las partes, la Audiencia descarta que la sociedad sea nula porque se hubiera aportado un inmueble y no se hubiera hecho constar en escritura pública.

El propio Sr. Eloy en su declaración reconoce que el local de la calle Alcolea no era propiedad del demandado, sino de miembros de su familia, por lo tanto, lo que se habría incorporado sería un derecho de uso, asimilable a un arriendo. El Sr. Eloy ha reconocido que alguna de las rentas la pagó el Sr. Estanislao y otras se pagaron con cargo a la cuenta común. El Sr. Estanislao reconoce que la cesión de uso del local se hizo en condiciones beneficiosas para el negocio, atendiendo a esa relación familiar del propietario con el Sr. Eloy, pero que el Sr. Estanislao asumió los gastos y reparaciones necesarios para el buen uso del inmueble. En todo caso, no se aportó inmueble alguno, sólo el arriendo del inmueble, por lo que sería de aplicación el principio de libertad de forma previsto en el artículo 1667 del CC ya que el arriendo no puede considerarse un derecho real.

Aunque se hubiera aportado la propiedad del inmueble, la consecuencia no sería la nulidad del contrato de sociedad. Como explica Paz-Ares en su comentario al art. 1667 CC, la falta de escritura pública no provoca la nulidad del contrato sino, únicamente, la aplicación del art. 1280 CC.

Lo más interesante es que, una vez calificada la relación entre las partes como de sociedad, la conducta de los socios se “reinterpreta”. Así,

Es cierto que el Sr. Eloy es titular de la marca Visión Film y que él gestionó en su propio nombre el nombre de dominio y las altas en las principales redes sociales, pero si se tiene en cuenta la fecha en la que se realizaron estas gestiones (años 2013 y 2014), puede constatarse la mala fe del Sr. Eloy que, aprovechando que el Sr. Estanislao se ocupaba del área creativa y artística mientras él llevaba la parte de gestión de la empresa, puso a su nombre las principales herramientas que permitían identificar a Visión Film en el tráfico comercial.

en efecto, recuérdese que la sociedad se habría constituido en 2009 y estos registros se producen en 2013 y 2014 cuando las relaciones entre las partes se habían deteriorado. Parece claro el intento de apropiación de lo que era común.

En cuanto a la cuota de liquidación, ha de señalarse que, al parecer, a partir de 2014 los dos socios partieron peras y el demandado Eloy siguió con la actividad que hasta entonces desarrollaban conjuntamente, de manera que el otro socio Estanislao exige que se le pague la mitad del valor que estima tiene la empresa social como cuota de liquidación. No se dan muchos detalles en la sentencia del método de valoración empleado puesto que parece evidente, en sociedades de este tipo – como en una sociedad profesional – que la actividad profesional del socio que ahora no lo es porque la sociedad se ha disuelto era muy relevante en la generación de ingresos de forma que, si ya no “aporta” su trabajo a la sociedad, no debería tampoco tener derecho a los ingresos añadidos que su actividad venía generando

El recurrente cuestiona también los criterios para establecer la cuota de liquidación. En este punto se afirma que el volumen de facturación del Sr. Eloy era sensiblemente superior al del Sr. Estanislao , por lo que no sería correcto establecer un sistema de reparto al 50%. También se cuestiona la pericial contable aportada por el demandante y los criterios utilizados para establecer el valor de la sociedad a los efectos de su disolución. Cuestionándose en este punto la valoración de la prueba hecha en la instancia. Decisión del tribunal.

Los propios testigos de la parte demandada han puesto de manifiesto que en la distribución de funciones dentro de la empresa el Sr. Eloy afrontaba las tareas de organización y gestión, mientras que el Sr. Estanislao llevaba la parte artística; también han destacado que cada uno de ellos facturaba a sus propios clientes, aunque se ponían en común los trabajos que afectaban a cada uno de los clientes en función de las habilidades o competencias no sólo de los dos socios principales, sino también de los colaboradores de la compañía. Era lógico, por lo menos desde un punto de vista fiscal, que hubiera una distribución de los pagos hechos por clientes entre cada uno de los socios ya que Visión Film no podía facturar al no tener un identificador fiscal propio, pero ese dato no permite considerar probado que el volumen de trabajo efectivo conseguido y realizado por el Sr. Eloy fuera superior. Los testigos han corroborado que ambos socios estaban implicados en todos los trabajos, en función de sus habilidades. Por lo tanto, no hay prueba determinante que permita reconocer al demandado una cuota de liquidación mayor.

Conforme al artículo 1708 del CC, que remite a las reglas de la división de la herencia, corresponde a cada uno de los socios un 50% del patrimonio de la sociedad. De los datos facilitados por la propia parte demandada, no consta que Visión Film tuviera pendiente deuda alguna ni frente a los socios ni frente a terceros.

En la medida en la que Visión Film carece de un identificador fiscal propio, no dispone de libros ni realiza declaraciones fiscales autónomas, tampoco emite facturas a nombre de la sociedad, sino de los socios. Por lo tanto, el valor de la sociedad se realiza de modo estimativo, a partir de los datos de uno de los socios y asumiendo que las aportaciones de cada uno de los socios y su trabajo es al 50%.

Es importante destacar que en la valoración de la empresa no se ha tenido en cuenta el valor de la marca Visión Film, ni el valor que pudiera tener el nombre comercial, la página web y su presencia en redes, elementos que, a juicio del propio Sr. Eloy eran importantes, reivindicando en todo momento la "propiedad" de estos bienes, lo que evidencia que para el demandado tenían un valor económico trascendente.

El demandado en su recurso hace referencia a la comparativa de ingresos y gastos tanto del Sr. Estanislao como del Sr. Eloy a lo largo de los ejercicios comparados. Respecto de los ingresos, no cabe duda de que se trata de ingresos referidos a la actividad profesional común, canalizada por medio de Visión Film, pero respecto de los gastos se toman como tales los deducibles de la declaración de la renta, no especificando cuáles serían los propios de la actividad con Visión Film de los vinculados a otras actividades personales o profesionales que el demandado ha defendido que siguió realizando durante aquellos años.

En definitiva, la parte actora aporta una prueba razonable y verosímil para establecer el valor de la sociedad, mientras que la parte demandada no aporta alternativas sólidas para realizar esa valoración y su crítica al dictamen no desacredita el criterio utilizado por la perito. En este punto también debe desestimarse el recurso de apelación.

El artículo 1700 del Cc reconoce como causa de disolución de la sociedad la voluntad de cualquiera de los socios. En supuestos como el presente, donde no consta la duración de la sociedad… no había obstáculo alguno para que el Sr. Estanislao pudiera pedir la disolución y liquidación de la empresa. 

El demandante imputaba también al demandado actos de competencia desleal

El Sr. Eloy considera que no se le pueden imputar actos de competencia desleal por cuanto el Sr. Estanislao abandonó la relación de colaboración voluntariamente y el Sr. Eloy siguió desarrollando su actividad profesional por medio de la mercantil Visión Consultancy, S.L. utilizando la marca, los dominios y redes que eran del Sr. Eloy (los vinculados a Visión Film).

…En la sentencia de instancia se considera infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (aprovechamiento de la reputación ajena) por haber constituido el demandado una sociedad competidora, Visión Consultancy 2000, S.L. mientras las partes se encontraban negociando la disolución de la sociedad civil; esa misma infracción del deber de lealtad se observa por el uso de la web, de los contactos y medios físicos así como de propiedad intelectual que eran de Visión Film, "permitiendo así un aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por Vision Film en el mercado y propiciando el riesgo de asociación de los clientes de Vision Film que verían en Vision Consultancy 2000 S.L. una continuación de la actividad desarrollada por la entidad Vision Film".

La Audiencia lo niega, en coherencia con la calificación de la relación entre las partes:

En la medida en que la marca, el nombre comercial, la web y la presencia en redes sociales era patrimonio de Visión Film, por lo tanto, de ambos socios, consideramos que no hay actuaciones reprochables desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal, ya que el demandado participaba como socio de esos elementos identificadores de Visión Film en el tráfico mercantil.

… Al desestimarse la acción de competencia desleal, se desestima la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios realizada por la parte actora. Reclamación que, por otra parte, supondría duplicar los conceptos por los que el actor debía ser resarcido.

Acción social de responsabilidad y nulidad de las operaciones vinculadas realizadas por los administradores y perjudiciales para el interés social

Foto: Pedro Fraile

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de febrero de 2021 - ECLI:ES:APB:2021:588 tiene especial interés por tres razones. En primer lugar, porque se ocupa de retribución – excesiva – de los administradores en relación con lo previsto en los estatutos. En segundo lugar, porque no considera que los socios demandantes actuaran contra sus propios actos porque hubieran tolerado esas retribuciones cuando las relaciones sociales eran buenas aprobando incluso las cuentas en las que se recogían las retribuciones excesivas y, en tercer lugar, porque permite a los demandantes ejercer una pretensión no sólo indemnizatoria (que se condene a los administradores a devolver a la sociedad las cantidades percibidas en exceso) sino también anulatoria de un contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad y los administradores que era perjudicial para el interés social.

El carácter excesivo de las retribuciones

Los demandantes reclaman para la sociedad las cantidades percibidas por los demandados como retribución por encima del límite previsto en los estatutos (el 2% de los ingresos de explotación obtenidos por la sociedad en cada ejercicio social)

pero los demandados pretendían que los demandantes estaban actuando contra sus propios actos (porque habían tolerado esos pagos) y, también, que habían consentido la modificación de la regla estatutaria mediante un “pacto parasocial” que habría derogado ese límite del 2 % con el consentimiento de todos los socios. La Audiencia rechaza ambos alegatos

No creemos que, de esa situación de tolerancia, mantenida vigente el matrimonio y cuando todas las decisiones en la sociedad se adoptaban informalmente por acuerdo de los socios, quepa inferir un pacto parasocial que expanda sus efectos incluso en un contexto familiar distinto, de grave enfrentamiento entre sus miembros y cuando las relaciones personales han dejado de existir (la Sra. Petra manifestó en el juicio que ni tan siquiera ha conocido a sus nietos). El pacto parasocial exige el compromiso de los socios de quedar vinculados en el futuro, por lo que no toda práctica, por reiterada que sea, equivale a un acuerdo parasocial.

O sea, como decían los clásicos, la voluntad jurídica de vincularse, de producir efectos jurídicos. Pero había un acuerdo social que desmentía claramente cualquier interpretación de la voluntad de los socios en el sentido de modificar tácitamente la retribución de los administradores

Además, en lo que a la remuneración se refiere, la sociedad acordó en junta celebrada el 18 de junio de 2013 modificar el artículo 19 de lo estatutos sociales, pasando el cargo de administrador a ser remunerado con una retribución equivalente al 2% de los ingresos de explotación obtenidos en cada ejercicio social. Esto es, en dicha junta la sociedad, con el apoyo unánime de todos los socios, expresó su voluntad, fijando un límite a la retribución de los administradores. Cualquier acto, práctica reiterada o situación consentida anterior a la junta de junio de 2013 no puede ser opuesta a la sociedad ni a los socios, máxime cuando el acuerdo sobre la remuneración de los administradores se adoptó cuando la armonía en la familia ya había desaparecido. Y ello vale tanto para la remuneración percibida por Pascual mientras ejerció como administrador único, como para las cantidades percibidas por Octavio (a título personal o a través de la sociedad CATALANA DE GESTIÓ VERTICAL S.L.) hasta agosto de 2011 de LAREPDOS o de las sociedades escindidas, que no pueden ser tomadas en consideración como acto propio. Con el escrito de contestación de Pascual se aportan facturas por asesoramiento, atención de clientes o "seguimiento económico" (documento 32 a 35) percibidas por Octavio cuando disponía de amplios poderes de las sociedades familiares, esto es, cuando al menos formalmente no tenía la condición de administrador

¿Y la aprobación de las cuentas que incluían tales retribuciones? Tampoco.

… Las cuentas anuales aprobadas por unanimidad incluyen la retribución percibida por el administrador. Las cuentas anuales de los siguientes ejercicios, por el contrario, se aprobaron sin el voto a favor de los actores, que dejaron de asistir a las juntas (documentos ocho y nueve de la demanda). Entendemos que ese único acto no es suficiente para validar la actuación de los administradores y, en definitiva, para descartar su responsabilidad por un acto que contraría tan flagrantemente los estatutos sociales. En efecto, recordemos que, en términos generales, la aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone la renuncia a la acción acordada o ejercitada ( artículo 238.4º de la LSA ). Es más, el voto a favor de la aprobación de las cuentas tampoco implica conformidad con todas sus partidas. En este caso, además, no hubo una deliberación específica sobre la retribución del administrador ni se incluyó el asunto como un punto separado del orden del día.El acta sucinta se limita a reflejar la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social en junta universal, lo que pudo obedecer a motivos distintos de la conformidad de los socios con una retribución a todas luces ilícita.

Debe aplaudirse esta parte del fallo porque la doctrina más generalizada entre nuestras audiencias es aquella según la cual, impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas cuando las cuentas incluyen pagos indebidos a los administradores o socios de control no es posible porque, se dice, la impugnación no es la vía adecuada. Como he explicado en otro lugar, el acuerdo de aprobación de cuentas tiene un significado diferente a cualquier otro acuerdo social: no expresa tanto la voluntad de los socios como que “toman razón” de que esas son las cuentas sociales y que los administradores las han formulado y se las han presentado para su aprobación. Sería catastrófico que, cuando los socios minoritarios siguen la vía de la acción social de responsabilidad, se les respondiera que tenían que haberse opuesto e impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas. Y la Audiencia dice, en efecto que la sentencia de primera instancia había decidido en sentido contrario y que eso no es aceptable:

no creemos que la falta de impugnación pueda considerarse un acto propio que deslegitime la actuación de los actores. No es un acto inequívoco del que podamos deducir que consintieron la retribución por encima del límite previsto en los estatutos o que entre en contradicción con la exigencia posterior de responsabilidad.

En definitiva, la percepción por los administradores de una remuneración superior a la establecida en los estatutos, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y con lo dispuesto en el artículo 236 de la LSC, es un acto generador de responsabilidad por el daño causado al patrimonio social. Por todo ello, debemos estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia apelada, condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada (no se cuestiona que se corresponde con el exceso de retribución).

Los demandantes piden también que se anule un contrato de arrendamiento de un chalé propiedad de la sociedad a favor de uno de los administradores por una renta claramente inferior a la de mercado. Y, en lo que me consta por primera vez, la Audiencia estima la pretensión de nulidad del contrato.

Estimamos que las condiciones pactadas en el contrato de 1 de julio de 2013, una vez expirado el plazo de cinco años convenido en el año 2008, fueron gravosas para la sociedad y sólo se explican por el interés del administrador, Pascual , de beneficiar a su hijo Pedro , lesionando con ello el patrimonio social. Tal y como hemos argumentado en el fundamento anterior, el contexto familiar cambia radicalmente en el año 2010, por lo que la cesión simultánea de dos viviendas en condiciones ventajosas a los dos hijos hoy enfrentados no puede tomarse en consideración como acto propio que legitime la actuación del administrador.

El contrato firmado en el año 2013 no fue conocido ni aceptado por los demandantes. Cualquiera que sea el parámetro que tomemos en consideración, la renta de 1.050 euros está alejada del valor de mercado. Pese a reformarse la vivienda en el año 2009 por la sociedad arrendadora, la renta pactada en el año 2008 (1.500 euros) se reduce sustancialmente. Tampoco se corresponde ni por aproximación con los precios medios fijados en las periciales de una y otra parte (3.059,82 euros, según el perito de la actora, 2.139,90 euros, según la perito de la parte demandada).

El aumento de la renta en diciembre de 2017 a 1.650 euros, precio que también se separa del precio medio de mercado, pudo aminorar el daño, pero es irrelevante a la hora de valorar la actuación del administrador.

De igual modo, el plazo nada habitual de 50 años, tal y como explicaron los peritos en la vista, sólo se justifica por el vínculo familiar entre el administrador y la persona del arrendatario.

El demandado infringió tanto el deber general de diligencia ( artículo 225 de la LSC ) como el deber de lealtad ( artículos 226 y siguientes, en su redacción anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , aplicables al presente caso), que impone al administrador la obligación de abstenerse de intervenir en operaciones en las que exista una situación de conflicto (artículo 229.1º), como son las realizadas con personas vinculadas (artículo 231). Y el perjuicio, causalmente ligado al acto del administrador, se concreta en la diferencia entre la renta que hubiera obtenido la sociedad a precio de mercado y el alquiler efectivamente abonado por el arrendatario.

En consecuencia, con estimación del recurso, debemos declarar la responsabilidad de Pascual,

Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, como hemos dicho, el daño se corresponde con la menor renta percibida. El perito de la actora, Nemesio , fija en 3.059,82 euros/mes el valor mínimo de mercado (documento cuatro de la demanda).

El perito no visitó la vivienda, utilizando como criterio los valores del Índice Inmobiliario de FOTOCASA (10,12 euros/m2) aplicado al total de metros construidos (382 m2). Añade un coeficiente corrector del 0,8 en función de la superficie, toda vez que cuanto mayor es el inmueble menor es el precio por unidad de superficie.

Frente al criterio del perito de la actora, estimamos más acertado el de la demandada… que sí visitó la vivienda y valoró su estado (aunque ha sido reformada, el inmueble se construyó en los años 50), también aplica un precio por unidad de superficie similar (10,19 euros m2), si bien tiene en consideración que la vivienda sólo cuenta con 210 m2. Dispone, además, de una zona de almacén de 75 m2 no habitable y con serios problemas de filtraciones, como relató la perito en la vista (minutos 13 y siguientes del tercer vídeo) y con un garaje de 97 m2 con carpintería de madera en mal estado. El equipamiento deportivo (piscina privada y pista de tenis), según la perito, también se encuentra en mal estado de conservación. Por tanto, fija en 2.139,90 euros mensuales el valor de mercado en el año 2013.

En definitiva, el demandado debe ser condenado a la cantidad que resulte de deducir de la renta abonada según el contrato de 2013 (y su modificación en el año 2017) la que correspondería a razón de 2.139,90 euros/ mes, incrementada la renta anualmente con arreglo al IPC. La cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia y se computará desde el mes de julio de 2013 hasta que se reintegre a la sociedad el inmueble o se ajuste la renta a la fijada en la pericial de la demandada.

En cuanto a la anulación del contrato de arrendamiento (dado que se trata de un contrato de duración, la anulación como la restitución no tienen efectos retroactivos), la Audiencia recuerda el cambio legislativo que se produjo en 2014 y que afectó al art. 232 LSC

Aunque la norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato (sí lo estaba cuando se ejercitó la acción), la posibilidad de anular los actos o contratos celebrados con infracción del deber de lealtad ya había sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de abril de 2013,ECLIES:TS:2013:3513 , 23 de septiembre de 2014,ECLI:ES:TS:2014:3850 y 23 de mayo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:2042 ), que señala que el interés jurídico del socio demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente artículo 134 TRLSA ( artículo 238 de la vigente LSC ), sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa.

La última sentencia reseñada cita, además, el artículo 232 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción dada por la Ley 31/2014. Los contratos celebrados con infracción del deber de lealtad no son nulos de pleno derecho por la simple infracción de una norma imperativa ( artículo 6.3º del Código Civil ), dado que la Ley contempla un efecto jurídico distinto (la responsabilidad de los administradores o la "anulación" del acto). La anulación de los contratos tiene como fundamento la ilicitud de la causa ( artículo 1275 del Código Civil ). De acuerdo con dicho precepto, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno", siendo ilícita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral. La doctrina, además, viene considerando que la lesión del patrimonio social es un presupuesto de la acción, lo que en el marco de la acción del vigente artículo 232 parece lógico en la medida que el daño también es presupuesto de la acción de responsabilidad.

En principio, en la acción de anulación deben ser parte quienes son parte en el contrato.En este caso, aunque formalmente la sociedad arrendadora BB6, S.L. no ha sido demandada, entendemos que la relación procesal está bien constituida. La acción está estrechamente ligada a la de responsabilidad de administradores y ha sido ejercitada por los socios demandantes, que litigan en sustitución de la sociedad y en defensa del interés social. Si se les reconoce legitimación para recomponer el patrimonio social, parece razonable que la tengan también para anular los actos y contratos dañinos para la sociedad, como la tendrían para el ejercicio de otras acciones de cesación o de remoción de efectos. Sería un sinsentido que los socios intervinieran como demandantes en sustitución de la sociedad y esta necesariamente debiera figurar también como demandada como firmante del contrato.

Además, en este caso intervienen en el litigio, junto al arrendatario, todos los socios de BB6 S.L. y quienes son o han sido los administradores sociales. Por último, los demandados no han objetado que la demanda no se dirigiera contra la sociedad.

En este caso, tal y como hemos concluido en el apartado anterior, el contrato resulta tan ventajoso para el arrendatario (renta muy inferior a la del mercado y plazo de duración de cincuenta años) como perjudicial para la sociedad. No podemos aceptar que no exista lesión al patrimonio social por el hecho de que el inmueble siempre haya sido objeto de uso familiar, como sostienen los demandados, y que por ese motivo deba mantenerse vigente en los términos - beneficiosos para el arrendatario- en los que se ha pactado durante cincuenta años. La causa del contrato es ilícita por cuanto se ha celebrado contraviniendo normas imperativas relacionadas con el deber de lealtad y de abstención en transacciones celebradas con personas vinculadas en las que el administrador se encuentra en situación de conflicto ( artículos 226 , 229.1 º y 231 de la LSC en su redacción anterior a la Reforma de 2014). El hecho de que el demandante, Octavio, hubiera disfrutado hasta el 2011 de una vivienda en condiciones similares no es relevante, pues ello ocurrió en un contexto de avenencia familiar que ya no existe. El demandante, que forma parte de la minoría, ni percibe remuneración como administrador ni ocupa actualmente vivienda alguna del patrimonio social. Tampoco la aprobación de la gestión social en la junta celebrada el 29 de julio de 2015 es un obstáculo para que pueda prosperar la acción, máxime cuando no es hasta el año 2018 cuando los demandantes conocieron las condiciones del nuevo contrato.

En consecuencia, debemos declarar la anulación del contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2013 de la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 , de Castelldefels. Como efecto de la nulidad, el demandado Pedro deberá restituir la vivienda a la sociedad ( artículo 1303 del Código Civil ), sin derecho a obtener contraprestación alguna, dado que las rentas abonadas lo han sido en compensación al uso de la vivienda.

¿Cuándo hace falta un líder? (y por lo tanto, una jerarquía)

Foto: Pedro Fraile

Los humanos podemos coordinarnos espontáneamente sin necesidad de someternos a la autoridad de nadie. Si las sociedades de cazadores-recolectores eran muy igualitarias y, a la vez, muy cooperativas, debe ser por esa razón. Basu cita a Hume, Hobbes y Carl Schmitt en apoyo de la tesis de que sólo en situaciones excepcionales es necesario un jefe (recuerden a Carl Schmitt: “Soberano es el que deciden en el estado de excepción”).

Efectivamente, no hace falta una jerarquía cuando el problema es exclusivamente de coordinación. ¿Dónde nos vemos en el aeropuerto? Si no hemos fijado el lugar, el “punto de encuentro” fijado por la autoridad aeroportuaria resuelve el problema de coordinación (focal point). Pero – dice Binmore - "En un barco de vela en una tormenta o en una nación en guerra, uno no puede permitirse esperar a que el debido proceso genere un compromiso aceptable para todos". Son situaciones “en las que se necesita un líder porque los participantes no saben qué juego van a jugar. Eso ocurre en la guerra o en la tormenta en alta mar o en un juego rápido como el fútbol”. Digamos que los mecanismos espontáneos de coordinación son demasiado lentos para generar las ganancias que espera el grupo obtener de la coordinación. Nombrar un líder – dice Basu – es crear un punto focal “focal point”. El “punto de encuentro” se convierte en “lo que diga el mariscal” o “lo que diga el capitán del barco”. Obedecemos, “no por miedo a la autoridad, sino porque sabemos que los demás atenderán a lo que diga el líder en cuyo caso, me merece la pena escucharlo yo también”.

Concebido así el liderazgo – dice Basu – es, a la vez, aterrador (si todos los demás van a obedecerle, mejor será que yo haga lo mismo porque los demás pueden dejar de cooperar conmigo si no lo hago) y frágil (si – para los que escuchamos – es posible detectar otro punto focal más prometedor, será fácil organizar un motín contra el líder). Pero lo importante es que, como decía Hume, al final, todo el poder sobre las personas se basa en “opiniones”, las de los demás sobre lo que los demás harán ante una orden del líder. De ahí deduce Basu, como ya he recogido en otras entradas, que el Derecho no es más que un focal point. Cuando se pone en vigor una norma, todo el mundo revisa sus expectativas sobre lo que harán los demás y es fácil que piensen que la promulgación de la norma aumenta las probabilidades de que los demás la cumplan.

la idea importante que obtenemos es que el poder de la autoridad no es una fuerza exógena. Surge de las creencias y los comportamientos de los ciudadanos de a pie en sus quehaceres diarios. Las pequeñas e inocuas decisiones y creencias de las masas pueden acumularse hasta dotar a algunos individuos de un enorme poder. Pero, al estar construidas internamente, también pueden desvanecerse con la misma rapidez

Kaushik Basu, Hume and Hobbes, with a Dash of Nash Why Have Leaders at All? 2021

La venganza

 foto: Pedro Fraile

... hace 45.000 años, la gran mayoría de los seres humanos vivían en poblaciones regionales dentro de las cuales se formaban bandas demográficamente flexibles con una media de 20 a 30 personas y estas bandas móviles multifamiliares eran así de grandes en parte debido a la socialidad humana, que llevaba a la gente a disfrutar de la compañía, y en parte porque se necesitaba una masa crítica de cazadores para reducir la variación en la ingesta familiar de carne. Estos grupos eran extremadamente flexibles, y los habitantes de una región determinada se desplazaban con bastante frecuencia de una banda a otra. Así, cuando surgía una disputa grave, a menudo se resolvía mediante la evasión espacial. Y, cuando se producía un homicidio dentro de una banda, era muy probable que se produjera un asesinato en represalia, ya que el dolor se transformaba en ira y ésta era canalizada por las primitivas tendencias políticas a la represalia activa en una represalia que llegaba a ser intencionadamente letal.

En sociedades primitivas la venganza por parte del ofendido como sistema de retribución es inevitable en ausencia de jerarquías. Son sociedades muy igualitarias en las que no hay líderes. Si no hay líderes que puedan apaciguar a las partes cuando una de ellas ha sufrido una ofensa; sin jerarquías entre sujetos iguales, la autodefensa – la revancha – es imprescindible para mantener el estatus social del agraviado. Sin reacción ante un ataque, la igualdad en el acceso a los recursos y, por tanto, la supervivencia y la reproducción del atacado están en peligro. La formación de jerarquías entre los que atacan con éxito a otros y los que no se defienden es inevitable.

Pero al mismo tiempo, el inicio de un ciclo de venganzas tipo “ojo por ojo” acaba con el grupo, especialmente cuando se trata de asesinatos. De ahí que los grupos humanos primitivos, muy igualitarios, encontraran una solución compatible con la igualdad: el abandono de la banda por parte del asesino. Las tribus de cazadores-recolectores se distribuían por un territorio en bandas de 20-30 personas y se movían entre campamentos a lo ancho de dicho territorio. Cuando se producía un asesinato en una de esas bandas – normalmente por el acceso a las mujeres –, el asesino podía evitar la venganza de la familia del asesinado abandonando el grupo y juntándose a otra banda. De esa forma, la familia agraviada no perdía estatus y su honor en el seno de la banda, lo que ocurriría si permitiese que la muerte de su pariente quedara sin compensación. Boehm sugiere que esta dinámica mantendría el volumen de asesinatos por venganza reducido en un entorno sin instituciones centralizadas de control de la violencia y, sobre todo, en un entorno en el que los individuos – a diferencia de chimpancés o bonobos – disponían de armas letales. Cuando el asesino era un psicópata – asesinos múltiples – sin embargo, la solución era distinta. Se le aplicaba la “pena capital”, normalmente, por algún pariente masculino. De manera que la gestión social de los actos de violencia era diferente entre los cazadores-recolectores a como se gestionaban los demás casos de infracción por un individuo de las normas sociales como apoderarse de una parte de la carne mayor de la que le tocaba a uno o, en general, la reacción frente a comportamientos abusivos

Pero frente a los típicos asesinatos individuales, normalmente por mujeres o por animosidad entre hombres no se reacciona, aunque cualquier asesinato es desaprobado y temido... Los asesinatos en serie son un asunto totalmente diferente. Si un hombre mata dos veces o más, se convierte en una seria amenaza para toda su banda y se le aplica la pena capital.

Sin embargo, cuando en estas sociedades primitivas humanas los varones forman coaliciones unidas por lazos de parentesco o de cohabitación, la violencia aumenta de escala. El asesinato de uno de los miembros de ese clan obliga al clan a asesinar a uno de los miembros de la coalición del asesino. El volumen de violencia revanchista tiene, pues, que aumentar y, sobre todo, dirigirse, no contra el asesino necesariamente, sino contra uno de los miembros de su coalición, lo que refuerza los lazos en cada coalición (la suerte de cada uno está ligada a los demás. No puedo hacer nada por evitar la revancha de la coalición rival si uno de los míos ha cometido un asesinato).

Al tiempo, se desarrollan instituciones que permiten limitar los ciclos de violencia (treguas, pago de dinero como compensación a la familia de la víctima…) y aparecen las jerarquías que, según Boehm se consolidan solo con el asentamiento de la población como consecuencia de la extensión de la agricultura. Abandonar la banda ya no es una opción.

¿Es la venganza algo específicamente humano? No parece. Se encuentra en los tres descendientes del ancestro común – el Pan Ancestral – un simio que vivió entre hace 5-7 millones de años. Hay venganza (violencia contra otros de la propia especie como reacción frente a un ataque( entre los chimpancés, los bonobos y humanos). Boehm explica la hipótesis de Wrangham “para la reconstrucción del comportamiento ancestral” y que “sostiene que los procesos de selección natural son esencialmente conservadores. La regla general de Wrangham es que cualquier patrón importante de comportamiento social que se haya encontrado unánimemente en los tres descendientes vivos de este ancestro puede postularse de forma fiable como si hubiera existido ancestralmente”.

Pero Boehm discrepa en que el comportamiento político de los humanos sea comparable al de los bonobós y de los chimpancés. La razón: el igualitarismo insobornable de los humanos frente a la existencia de jerarquías y relaciones de dominación y subordinación entre los otros simios. Entre éstos últimos, no solo se encuentran las “tendencias individuales a tomar represalias – normalmente no letales – después de recibir una agresión”, sino que “también es relevante que los chimpancés, los bonobos y los humanos puedan funcionar… como coaliciones fraternales patrilocales…” lo que, según se ha explicado más arriba favorece el comportamiento vengativo y la producción de un ciclo de ataques recíprocos entre grupos. La diferencia entre los humanos y los demás simios es que los cazadores-recolectores no permitieron la aparición de “machos-alfa” en su seno, esto es, conservaron y reforzaron la igualdad “política”. Entre los chimpancés y bonobós, “si el macho alfa ataca a un beta, el beta no puede retorsionar a menos que esté dispuesto a sustituir al macho alfa al frente del grupo, lo que significa una pelea seria. Lo normal es que se someta, lo que reduce notablemente el volumen de violencia interna en el grupo”. Además, la existencia de un macho alfa reduce también la violencia entre betas porque una de sus funciones es controlar y detener esas peleas, incluyendo, pues, la revancha de un beta contra otro o el ataque de un beta contra otro en primer lugar. Entre los humanos sin embargo,

Las pautas ancestrales de dominación se transformaron cuando los humanos se volvieron muy igualitarios. Esto puede deberse a que, hace al menos un cuarto de millón de años, se dedicaron a la caza mayor y necesitaron frenar de forma decisiva el comportamiento de los machos alfa para poder compartir la carne de forma pacífica y eficaz.

Nuestro ancestro simio nos proporcionó la base emocional y de conducta idónea para tomar represalias mortales, en forma de tendencia a la  dominación y a la agresión y tendencia a tomar represalias ante una agresión previa. A medida que los humanos evolucionaron hacia sistemas políticos igualitarios, la falta de mando y control por parte de los líderes condujo a la autodefensa basada en la familia como medio principal para hacer frente al homicidio. Esto era así a menos que un asesino se convirtiera en un asesino en serie, en cuyo caso la definición de la situación cambiaría radicalmente y todo el grupo se ocuparía de él, en conjunto o a través de su agente, como un desviado moral.

Entre los humanos tuvo que desarrollarse una estrategia diferente para mantener a raya la violencia intraespecífica en el seno de los grupos ante la ausencia de líderes – que existen aunque con distintas herramientas (dominación entre los chimpancés y persuasión entre los bonobos) en otros simios – que controlaran la violencia. La formación de coaliciones, que también forma parte de los sistemas mentales más básicos de los humanos fue la respuesta:

“en ausencia de un lider… las familias han de proteger sus propios intereses y uno de estos intereses es el respeto político, muy conectado con el honor. Sin respeto, el lugar en el juego de poder social de tu familia o tu clan decae gravemente”.

La “igualdad política” – dice Boehm – no impedía que se compitiese por quién era el mejor recolector o el mejor cazador o el mejor fabricante de flechas. La igualdad política se traduce en una vida social bastante agradable porque cada uno se ocupa de sus propios asuntos, es decir, hay una gran autonomía individual lo que conduce igualmente a barruntar que si uno agrede a otro – normalmente por mujeres – corresponde al agredido decidir qué hacer y hacerlo por su cuenta. Pero cuando se forman coaliciones estables, la venganza deja de ser un asunto individual para convertirse en un asunto del clan y eso aumenta el volumen y la intensidad de la violencia y, sobre todo, extiende la venganza a todos los miembros del clan rival. Tendencia ésta que ha sobrevivido como lo demuestra su persistencia en zonas como Montenegro o Sicilia hasta hace bien poco.

Christopher Boehm, Retaliatory Violence in Human Prehistory, The British Journal of Criminology, Volume 51, Issue 3, May 2011, Pages 518–534,

Nosotros y la guerra

 

… la guerra comenzó con los orígenes del Homo sapiens en algún momento entre 200.000 y 300.000 años atrás. Kim y Kissel coinciden con gente como Ferguson (2011) y Fry (2013) en que la guerra humana es fundamentalmente única en el mundo natural, pero sostienen que, en lugar de ser un resultado de los cambios socioecológicos asociados a la revolución agrícola, la guerra es en cambio una consecuencia de nuestras capacidades cooperativas únicas. "En otras palabras, la aparición de la guerra está íntimamente relacionada con la aparición de la naturaleza humana" (2018: 3), escriben. Nuestra gran capacidad de comunicación compleja a través del lenguaje, y nuestras habilidades para cooperar ampliamente, nos hacen estar bien equipados tanto para hacer la guerra como para vivir en paz

…a diferencia de otras especies, los humanos se involucran en conflictos violentos por todo tipo de razones determinadas culturalmente . Incursiones de venganza, expediciones de caza de cabezas, acusaciones de brujería: las sociedades humanas han luchado a lo largo de la historia por numerosas causas que no parecen tener un análogo claro en la naturaleza. Sin embargo, aunque estas diferencias son importantes, hay algunas similitudes básicas entre la guerra humana y la violencia de los chimpancés

… tenemos fuertes similitudes entre la violencia intergrupal de los chimpancés y la de las guerras a pequeña escala entre los cazadores-recolectores, donde los desequilibrios de poder son clave y la emboscada representa un modo primario de ataque. Por otro lado, vemos un patrón diferente en muchas sociedades más grandes, donde podemos ver ataques suicidas, batallas a gran escala más igualadas y peleas en las que un bando puede luchar hasta la muerte incluso cuando está severamente superado en número. Al tratar de agrupar todas las guerras humanas como un fenómeno bastante singular, esta distinción acaba perdiéndose.

Un punto intermedio plausible es que muchos elementos de la guerra humana provienen de la herencia evolutiva que compartimos con los chimpancés, pero que la evolución cultural puede conducir a patrones de conflicto intergrupal que son realmente únicos en el mundo natural.

Otterbein (2009) cubre aspectos de esto, señalando que los sistemas políticos no centralizados utilizan más a menudo ataques de emboscada, mientras que "los sistemas políticos centralizados son más propensos a tener un patrón básico compuesto por [ataques] de línea y operaciones de asedio. Con el aumento de las fortificaciones para proteger a los habitantes de las aldeas o ciudades de los ataques por sorpresa, las organizaciones militares que pretenden destruir las aldeas y las ciudades desarrollan operaciones de asedio que pueden destruir las murallas y las fortificaciones"

la guerra es un comportamiento muy marcado por el género, casi exclusivamente masculino, y las diferencias biológicas entre los sexos son un factor clave para entender el surgimiento de la guerra

William Buckner, Review of Nam C. Kim and Marc Kissel’s Emergent Warfare in Our Evolutionary Past: (New York: Routledge, 2018) March 2019 Human Nature 30(5)

Reparto a demanda o intercambio diferido

Si tienes, da

La distribución de comida en el seno de los grupos humanos primitivos no se produce – o al menos no solo ni principalmente – de manera que el que tiene excedentes “invita” espontáneamente a todo el pueblo – como en Viridiana – al festín, sino que el que necesita, lo pide al que percibe que tiene excedentes. Y el que recibe la petición la acepta. Eso ha llevado a los antropólogos a hablar de “reparto a demanda” y de “robo tolerado”.

Lo que se explica en el artículo que resumo a continuación es que, en función del contexto, el reparto a demanda pierde protagonismo en la distribución de los alimentos en un grupo para ser sustituido por lo que se podría denominar el trueque bilateral diferido, esto es, el que necesita pide siempre a los mismos vecinos que también se dirigirán a él cuando sean ellos los necesitados. De esta forma, la reciprocidad consolida los intercambios y mejora la capacidad de aseguramiento que el reparto lleva consigo.

La evolución se produce a partir de la propia proximidad física entre los vecinos porque la proximidad hace más fáciles las relaciones bilaterales repetidas (estabilidad). Añade Schnegg que el intercambio de comida – diferido, hoy te doy yo, mañana tú a mí – es muy frecuente en las poblaciones pastoriles que aún viven en Namibia

“en promedio, cada familia realiza una o dos transferencias al día. Los bienes que se intercambian son básicos, sobre todo, azúcar”,

importante fuente de calorías en entornos de subsistencia. Los intercambios tienen un nombre “augu” que se refiere a donación. El que inicia la transacción es el que pide y el sufijo “gu” indica reciprocidad.

La conclusión del autor es que estos intercambios no son simplemente una forma de “compartir” la comida, sino que son intercambios bilaterales muy estructurados y enmarcados en relaciones bilaterales recíprocas, lo que confirmaría la idea de que se trata de formas de trueque de comida por comida ejecutado sucesivamente en el tiempo.

¿Es relevante que el intercambio sea iniciado por el “donatario” o por el “donante”? Sí. Por dos razones. La primera, porque indicaría que los intercambios bilaterales constituyen una evolución a partir del reparto “a demanda”. La segunda porque la petición indica que la comida tiene valor para el que pide. La donación espontánea – como la de Viridiana – no indicaría la existencia de una necesidad seria por parte del beneficiario (“a nadie le amarga un dulce”) y, sobre todo, llevaría al que recibe a rechazar la invitación cuando no vaya a extraer gran utilidad de lo ofrecido si el hecho de haber recibido hoy le obliga a reciprocar en el futuro cuando él tenga excedentes. Digamos, pues, que si la transacción se inicia por parte del beneficiario (“James, dame carne, dame algo de carne”) podemos estar más seguros de que la transacción produce un aumento de valor de la carne porque la carne pasa de quien la valora menos (el donante que tiene excedentes que no puede almacenar) a quien la valora más (entre todos los potenciales beneficiarios, aquel que ha dijo, James, dame algo de carne) que si la transacción se inicia por parte del donante porque, en tal caso, no hay seguridad de que se beneficiará aquel que necesite más la carne en ese momento.

Este razonamiento ha de ser completado con la idea de que “pedir” cuando lo necesitas tiene un coste en forma de un deber (no específicamente determinado, esto es, no en forma de una obligación jurídica o un deber concreto de conducta) de reciprocar en el futuro. Si uno lo ha recibido sin haberlo pedido, su vinculación u obligación moral de reciprocar será menos intensa que si uno ha pedido a su vecino que le dé carne.

Pero, como decimos, es probable que la forma más antigua de repartir excedentes sea la de “reparto a demanda”. Cuando alguien tiene excedentes y es conocimiento común tal abundancia,  la “transacción” no es bilateral, es decir, cualquiera de los que no tienen pide y espera recibir carne o leche del que los tiene en abundancia. Es el contexto el que “informa” a los miembros del grupo en qué “modo” han de proceder a compartir los alimentos. Así, por ejemplo, cuenta el autor que hay

Por ejemplo, los gusanos de Mopani (Gonimbrasia belina) abundan en algunas zonas de Fransfontein al final de la estación de las lluvias. Son sabrosos y grasos lo que lleva a que se consideren un manjar.

todos saben cuándo y quién tiene abundancia de estos gusanos y, por la propia estacionalidad, carece de sentido organizar su reparto a través de intercambios bilaterales con reciprocidad. Lo lógico es utilizar el mecanismo de reparto a demanda.

Del mismo modo, ocasionalmente, hay carne de caza como resultado del turismo cinegético o de la caza furtiva… Para quienes no trabajan en el turismo ni se dedican a la caza furtiva la carne es un bien escaso en la dieta diaria y son reacios a sacrificar sus animales para el propio consumo, salvo en las festividades. Pues bien, en estos casos, es difícil negar la petición a los que no tienen carne cuando todos saben que el bien es abundante en el contexto en el que se hace la petición

La estrategia del autor para examinar si entre los habitantes de Fransfontein prevalece la distribución de alimentos en forma de reparto “a demanda” o mediante intercambios bilaterales (trueque diferido) consiste en contar el número de transacciones que tienen lugar entre las mismas personas en comparación con las que tienen lugar con cualquier otra persona del grupo y con las que habrían de darse si las conexiones bilaterales fueran aleatorias. Y la conclusión es que la gente intercambia mayoritariamente con un reducido grupo de miembros del grupo. Es decir, que la distribución de la comida está basada en la reciprocidad, en la expectativa de que el que ha pedido hoy porque tiene necesidad (si me sobra), me dará mañana cuando yo lo necesite (si le sobra). De manera que más que de “compartir a demanda” lo que hay es “reciprocidad a demanda”. La reciprocidad a demanda se articula a través de trueques diferidos pero requiere un cierto equilibrio entre las partes en lo que a su capacidad para tener excedentes y para procurarse, normalmente, el alimento necesario, se refiere.

Aunque se puede pedir comida a cualquier persona del grupo, la praxis se concentra en menos y en los vínculos recíprocos. Como ha revelado el análisis del contexto en el que tienen lugar las transacciones, el conocimiento de si alguien posee algo en un momento momento, y su visibilidad, son esenciales tanto para exigir como para evaluar el comportamiento de los demás. La mayoría de las casas son relativamente pequeñas están construidas con barro, estiércol y madera. Durante la mayor parte del año, el calor hace que sea inconveniente permanecer en el exterior. La comida, sin embargo, se prepara en el exterior. Con una estructura de asentamiento muy abierta y poca vegetación, la mayoría de los vecinos están a la vista. Por ello, la gente reconoce fácilmente si alguien de su vecindario llega a casa con una barra de pan fresco, una bolsa de azúcar, o incluso un trozo de carne… los costes de ocultar y defender los recursos aumentan con la proximidad y fomentan la reciprocidad. Al mismo tiempo, los costes de supervisión y sanción disminuyen con la proximidad y fomentan las relaciones recíprocas duraderas entre los vecinos.

Schnegg, M. Reciprocity on Demand. Hum Nat 26, 313–330 (2015).

Los alemanes abandonan la comunidad en mano común y adoptan la personalidad jurídica (no corporativa) para organizar el patrimonio de las sociedades de personas

El Derecho alemán se encuentra en fase de reforma en lo que a las sociedades de personas se refiere. El § 705 proyectado reza como sigue:

Naturaleza jurídica de la sociedad civil
(1) La sociedad se constituirá mediante la celebración del contrato de sociedad a través del cual los socios se obligan a promover la consecución de un fin común en la forma determinada en el contrato.
(2) La sociedad puede, bien, adquirir por sí misma derechos y contraer obligaciones si es la voluntad común de los socios participar en el tráfico jurídico (sociedad con capacidad jurídica), o puede tener por objeto regular las relaciones jurídicas entre los socios (sociedad sin personalidad jurídica)

En el volumen de la ZGR dedicado a esta cuestión, Armbrüster ha dedicado unas páginas a la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades de personas. Parece que, finalmente, los alemanes van a renunciar a la categoría de la “Gesamthand” para explicar la capacidad jurídica de las sociedades de personas. Sin llamarles personas jurídicas – denominación que se sigue reservando para las de carácter corporativo (las que tienen órganos como las sociedades anónimas y limitadas), el Código Civil alemán consagrará legalmente la distinción entre sociedades externas y sociedades internas que ha formulado acabadamente para nuestro Derecho Paz-Ares en sus comentarios a los artículos 1665 ss CC de 1990. Mi opinión al respecto la he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. En el futuro Derecho alemán, “el único factor decisivo” para determinar si una sociedad civil tiene o no capacidad jurídica es si los socios han formado su voluntad común de que la sociedad esté "destinada a participar en el tráfico jurídico” (apartado 2 del artículo 705 del BGB-Texto Proyectado). O sea que queda claro que una sociedad civil tendrá personalidad jurídica si los socios así lo han decidido. Y expresión de tal voluntad de los socios será que hayan dotado a la sociedad de los atributos de la personalidad jurídica, en particular la identificación. Armbrüster añade el objeto social. Si éste consiste en la explotación de algún negocio, explotación que exige entablar relaciones con terceros, o sea, participar en el tráfico jurídico, será señal inequívoca de la voluntad de las partes de constituir una sociedad externa.

A mi juicio, la voluntad de los socios de constituir una sociedad externa ha de expresarse, necesariamente, mediante la formación de un fondo común – un patrimonio separado del de los socios – al que se dote de capacidad de obrar, de manera que se puede ser mucho más preciso que lo que parece ser el nuevo parágrafo 705.2 BGB al respecto: es necesario que, además de la formación del patrimonio con las aportaciones de los socios, se designen los individuos que pueden vincular ese patrimonio y los que – colegiadamente, en su caso – pueden tomar las decisiones de gobierno – sobre todo las estructurales – sobre dicho patrimonio. Es precisamente la designación de esos individuos junto a la formación del patrimonio separado, lo que denota inequívocamente la voluntad común de los socios de constituir una sociedad con personalidad jurídica.

El abandono de la doctrina de la “comunidad en mano común” como un tertium genus entre copropiedad – comunidad romana o por cuotas – y personalidad jurídica es explícito y claro por parte del legislador:

El proyecto establece ahora, en el parágrafo 713 del proyecto de reforma del Código civil, que las aportaciones de los socios, así como los derechos adquiridos para la sociedad y las deudas generadas a su cargo, forman parte del "patrimonio de la sociedad". Con esta breve disposición, se elimina del derecho de sociedades del BGB la -en palabras de la exposición de motivos del proyecto- "la doctrina históricamente superada doctrina de la Gesamthand”; también se suprimen -como ya se ha explicado al principio- las anteriores referencias al "patrimonio común" o a la "relación conjunta y solidaria" entre los socios (referencias claras a la doctrina de la Gesamthand). No cabe, pues, hablar de un derecho real conjunto de los socios sobre los bienes asignados a la sociedad (no cabe hablar de coproppiedad). Así, a la vista de la evolución de la jurisprudencia, se ha dado un paso adelante (aunque no sea dogmáticamente obligado) hacia la concepción de la sociedad civil como sociedad externa y se ha conseguido una auténtica modernización

Como los profesores no estamos dispuestos a que nos arruinen el valor de nuestro capital humano, no han faltado voces – dice Armbrüster – que han puesto en duda que se haya abandonado realmente la doctrina de la Gesamthand. Según el autor, sin embargo, hay pocas dudas al respecto. En primer lugar, el nuevo § 712.2 establece que si entra un nuevo socio en la sociedad, se le atribuye una porción del patrimonio social con la consiguiente minoración de la parte correspondiente a cada uno de los demás socios. Eso quiere decir que no hay “mano común” sobre el patrimonio social. Cada socio es titular de su cuota. El párrafo primero del mismo parágrafo se refiere a la separación de un socio y, de nuevo, se refiere a la cuota de cada socio. La existencia de cuotas es compatible con la comunidad romana pero no con la germánica.

Finalmente, Armbrüster nos recuerda que el Derecho alemán seguirá reservando la denominación de “persona jurídica” para las corporaciones. Lo dice, sin embargo, con cierta ingenuidad

La calificación de una entidad jurídicamente independiente como persona jurídica se ha reservado hasta ahora a una decisión expresa en ese sentido del legislador, lo que debería mantenerse en el futuro. El proyecto no incluye, con razón, una decisión expresa semejante. Para los fines que el Tribunal Supremo afirmó la capacidad jurídica de la sociedad civil en la sentencia "ARGE Weißes Ross", basta con afirmar que una sociedad tiene capacidad jurídica como se hace en el § 705 (2) BGB-E. Por lo tanto, se sigue aplicando lo siguiente con respecto a una sociedad sin capacidad jurídica y una persona jurídica: tertium datur, la sociedad con capacidad jurídica que no es una persona jurídica

Quizá sea preferible enfocar la cuestión al revés. Como decía Girón, al legislador, cuando formula definiciones o realiza calificaciones dogmáticas “no hay que seguirlo”. Y tampoco al alemán. Quizá una explicación más sencilla del nuevo estado de cosas pase por afirmar que en Derecho alemán, dentro de las sociedades con personalidad jurídica – con capacidad jurídica y capacidad de obrar – hay dos tipos. Por un lado, las sociedades de personas. En ellas son los individuos – socios - los que dotan al patrimonio formado por las aportaciones de los socios – que tiene capacidad jurídica en el sentido de que se le pueden imputar derechos y obligaciones - de capacidad de obrar. Gracias a los socios designados en el contrato – o por la ley – para actuar por cuenta de ese patrimonio, el patrimonio puede participar en el tráfico jurídico como dice el futuro parágrafo 705.2 BGB. Por otro, las sociedades de estructura corporativa en las que los individuos que toman las decisiones sobre el patrimonio y permiten su participación en el tráfico forman parte de los órganos sociales a los que el legislador atribuye las funciones correspondientes al gobierno y a la gestión y representación de dicho patrimonio. A estas últimas – sociedades corporaciones – el legislador alemán las llama “Rechtspersonen”, personas jurídicas aunque el resto del mundo las llame corporaciones.

Christian Armbrüster, Außengesellschaft und Innengesellschaft, en Modernisierung des Personengesellschaftsrechts ZGR-Sonderheft 23, 2021

Lo relevante es la fecha de dimisión, no la inscripción del cese en el Registro mercantil

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:14480

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, la AP analiza el efecto de la falta de constancia registral de la dimisión del administrador. En este caso la dimisión tuvo efectos en 2008 (antes del nacimiento de la deuda), pero el Juzgado de lo Mercantil entendió que ello no le eximía de responsabilidad porque el cese no estaba inscrito en el Registro Mercantil.

La AP reconoce que para el cómputo del plazo de prescripción puede ser decisiva la inscripción registral del cese del administrador para no perjudicar a terceros de buena fe. Sin embargo, la necesidad de que el administrador demandado ostente el cargo en el momento de nacimiento de la deuda es un requisito sustantivo exigido de forma reiterada por la jurisprudencia, al margen del juego de la inscripción registral. Entre otras, la sentencia del TS, 601/2019, de 8 de noviembre de 2019 dice:

" Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre, el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese".

Por tanto, la AP estima el recurso de apelación del administrador.

No se considera resuelta una concesión administrativa sobre el dominio público portuario a pesar de que se ha acordado la disolución de la sociedad concursada con la apertura de la fase de liquidación

Foto: Pedro Fraile

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de abril de 2020  ECLI:ES:APPO:2020:292A

El favorecimiento de la actividad empresarial incluso tras abrirse la fase de liquidación justifica esta consideración del art. 146 bis LC como norma especial respecto de la cesión y continuación en vigor de derechos y obligaciones privados o de naturaleza administrativa, que están afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional. No cabe duda que el plan de liquidación, en línea con las previsiones del legislador, es lo que pretende, mediante la transmisión de la unidad productiva. Y que ello favorece el mantenimiento de la actividad industrial, empresarial, con la riqueza que ello conlleva para su entorno, conservando el tejido industrial y la actividad laboral con el beneficio social y económico que conlleva. Así sucede en el presente caso, pues como ha señalado la Administración concursal, los elementos y la actividad de estos astilleros en la construcción de buques, pierden valor sin la concesión administrativa sobre dominio público portuario, que debe entenderse como un elemento esencial afecto a la actividad. Debiendo matizarse que la no extinción y cesión de la concesión a pesar de la disolución de la sociedad, está íntimamente ligada a que se lleve a cabo de forma efectiva, la transmisión de los elementos, entre ellos la concesión, como una unidad productiva, siempre que el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones, como exige el art. 146 bis 2 LC. Efecto que no se producirá en caso contrario.

El crédito derivado de un préstamo participativo es subordinado

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, número 2504/2020, de 24 de noviembre de 2020)

Se discute la clasificación concursal de un crédito derivado de un préstamo participativo en el que las partes habían excluido de forma expresa, a los efectos de la Ley Concursal, la subordinación del crédito, reconociendo su carácter ordinario. Para la AP de Barcelona no hay duda de que el crédito es subordinado, ya que el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (art. 281.1.2º) contempla expresamente, dentro del catálogo de créditos subordinados por pacto contractual, los participativos (y no admite pacto en contrario):

“El artículo 281.1º, apartado 2º, del TRLC opta por considerar en todo caso al crédito participativo como un crédito subordinado. El origen contractual de la subordinación se mantiene, en la medida que la norma presupone que el acuerdo de suscribir un préstamo participativo y, como consecuencia de ello, de sujetar el crédito a las previsiones legales del artículo 20 del RDL 7/1996, conlleva la posposición el crédito respecto del resto de los acreedores comunes, lo que se traduce en el concurso en atribuir al crédito el carácter subordinado, sin que quepa el acuerdo en contrario de excluir la subordinación.”

El préstamo participativo se había suscrito antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal (y también el concurso se había declarado con anterioridad). La AP justifica la aplicación retroactiva del Texto Refundido de la Ley Concursal en que el art. 281 no desborda la ley habilitante para hacer la refundición de la Ley Concursal y no incurre en el llamado vicio ultra vires, por lo que resulta de aplicación incluso a los procedimientos en trámite.

El principio mayoritario 50 años después de Il principio maggioritario Ruffini sobre Grossi

se dall’albero del diritto si potassero tutte le «artificiose finzioni» (a cominciare
ovviamente dalle persone giuridiche) ben poche fronde rimarrebbero
per ombreggiare noi poveri giuristi.

Las páginas que traduzco a continuación pertenecen a una carta que envió Edoardo Ruffini a Severino Caprioli y constituye, más bien un pequeño artículo académico en el que Ruffini digamos que pone al día su estudio de 1927 sobre el principio mayoritario del que me ocuparé en entradas sucesivas.

La crítica que hace Ruffini del trabajo de Grossi sobre la unanimidad es extraordinariamente penetrante. Históricamente, la unanimidad no es un procedimiento para adoptar decisiones en un grupo. La unanimidad consiste en la imposición a todos los miembros de un grupo de una determinada decisión adoptada, normalmente, de acuerdo con algún criterio como el de la mayoría o, más frecuentemente, el de la voluntad de un agente jerárquicamente situado por encima del grupo. Como la discrepancia entre los miembros del grupo puede acabar con éste porque su fortaleza – sobre todo frente a otros grupos con los que puede estar en competencia – se basa en la unidad, es necesario que la decisión adoptada sea considerada como adoptada “unánimemente”. Se entiende así la estrecha relación de esta idea de unanimidad – unidad – con la de persona jurídica corporativa (la que tiene órganos que adoptan acuerdos que expresan la “voluntad” de la persona jurídica).

Cuanto más primitiva la organización del grupo, más evidente es que la unanimidad es un resultado que se impone a todos los miembros del grupo como exigencia de la propia supervivencia del grupo. Así, Ruffini se refiere a que, en el mundo germánico, cuando se elegía al jefe, los que habían propuesto al candidato perdedor tenían la obligación de votar a favor del candidato de la mayoría (Folgepflicht). En los grupos organizados de forma más simple por tratarse de grupos pequeños con interacciones frecuentes cara a cara, la unanimidad es, igualmente, el resultado (todas las decisiones son unánimes) pero eso no significa que se hayan adoptado porque todos los miembros hayan votado a favor. Son unánimes porque el que no está de acuerdo con el grupo y el consenso resultante de la deliberación es un peligro para la supervivencia del grupo y puede ser sancionado, eventualmente, con la expulsión. Digamos, pues, que si uno es miembro de un grupo o de una corporación, “tiene el deber” de estar de acuerdo con los demás miembros. Cual régimen comunista, los miembros de los grupos premodernos debían comulgar con sus compañeros y hacerlo por convencimiento aunque la presión externa – incluida la coacción – fuera la que llevara a todos a la unanimidad. Recuérdese que la única fuerza coactiva son las opiniones de los demás y que los humanos nos guiamos en nuestra conducta social por la que esperamos que sea la conducta de los demás. Saber qué piensan los demás es, pues, vital para los seres humanos que, aislados del grupo, pobres bípedos implumes, no habrían podido sobrevivir en las sabanas africanas plenas de peligro y escasas de alimento. Con el paso del tiempo, dirá Ruffini, la unanimidad es más difícil de conseguir porque la individualidad de los miembros del grupo se refuerza y, entonces, hace falta un criterio que permita imponer a todos la decisión que la “sanior pars” – la autoridad jerárquica o la mayoría – haya aprobado. Véase lo que dice el art. 159.2 LSC

Pasemos a Ruffini

Hablando en serio: me reconforta y halaga ver que el "relativismo" que introduje en mis estudios ha sido aceptado por Galgano, y que los autores coinciden ahora en señalar que el principio mayoritario elude cualquier intento de construcción dogmática tanto como de justificación ética. La observación de Prausnitz es acertada en su empirismo: "El principio de la mayoría no se introdujo en el sistema jurídico de un solo golpe. Se introdujo en un momento dado y se extendió lentamente paso a paso, imponiéndose allí donde había necesidad".

Desde el punto de vista dogmático, la doctrina reciente ha desvirtuado la concepción orgánica de la persona jurídica y la ecuación gierckiana Genossenschaft = unanimidad ha sido superada (no por errónea sino por inadecuada): Körperschaft = mayoría; disuelto un vínculo necesario entre personalidad jurídica y principio de mayoría; descartada la tesis de que el principio de unanimidad representa en todos los sistemas jurídicos una fase histórica anterior, y por tanto primitiva, respecto a la del principio de mayoría en la evolución de los sistemas de deliberación colectiva, el principio de mayoría aparece cada vez más como un medio puramente técnico de obtener una voluntad unitaria en un grupo potencialmente discordante. Desde el punto de vista ético, la justificación menos sofisticada me sigue pareciendo la que, sin faltar al respeto ni a Aristóteles ni a Sinibaldo, es también la más banal: "quia per plures etc." Pero los valores éticos, que tienden a ser absolutos, están mal definidos en términos de probabilidad estadística. Esta justificación pseudo-ética va de la mano de la no menos "pseudo" justificación utilitaria, es decir, que si hay que sacrificar necesariamente una parte de un grupo, es preferible sacrificar lo mínimo que lo máximo.

La debilidad y empirismo de estos argumentos parece evidente (y desde luego no he sido el primero en señalarlo) si se reflexiona que en un grupo los "más", los "plures" depositarios de esa presunta sabiduría o privilegiados en el disfrute de su "felicidad" de la memoria benthamiana, también pueden ser calificados por un solo voto. En este caso límite (pero los casos límite no pueden ser descartados arbitrariamente en un proceso lógico), para preservar un mínimo de credibilidad al argumento, es necesario llevar al límite el supuesto de que todos los hombres son iguales, y que el voto de uno pesa tanto como el de cualquier otro y, por lo tanto, tiene el poder de inclinar la balanza hacia el propio lado, dado que de un lado u otro la balanza debe inclinarse. Sofisma por sofisma, ficción por ficción, la única manera de que esta situación parezca menos paradójica parece ser considerar que el "uno" que parece ser el árbitro de la situación no es identificable como individuo, y por tanto como tal "imputable", ya que su poder y su responsabilidad pertenecen por igual e indistintamente a cada uno de los otros "unos" que componen el grupo.

Pero ni la comodidad de una estadística panglossiana ni los sofismas lógico-psicológicos pueden hacer que se acepte sin contraste el supuesto de la igualdad de los hombres, ni resignar a las minorías a obedecer a la mayoría. De ahí los diversos sistemas conocidos que han corregido o incluso anulado el principio de mayoría, "contaminando" el principio cuantitativo con el cualitativo. Ahora bien, esta contaminación -que en mi opinión representa el aspecto más interesante del problema- puede adoptar diferentes formas que merecerían una investigación más profunda. Por regla general, en el plano jurídico y político presupone la existencia de una autoridad superior que se arroga, o en la que se delega, el derecho de ponderar los votos así como de contarlos, como el "superior" en el orden eclesiástico en función de la "sanioritas". Pero también hay casos en los que la discriminación no se aplica arbitrariamente caso por caso, sino que está, por así decirlo, institucionalizada. Ejemplo: la posición privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (de la ONU).

Además, hay casos en los que la discriminación de los votos se produce no intuitu personae en el sentido de un juicio sobre el valor del voto, sino intuitu pecuniae mediante una evaluación de la magnitud de los intereses económicos representados por el propio voto. Me refiero a los artículos 2257, 2322, 2368 del Código Civil (adopción de acuerdos en las sociedades anónimas o limitadas), 152 ley concursal, en los que la cuota de capital o la participación en los beneficios es determinante para formar la mayoría, por lo que no vota el hombre sino el dinero. No sanioritas, sino locupletioritas. Por supuesto que todos los miembros son iguales, pero como los famosos animales, algunos miembros son más iguales que otros.

Siguiendo con el tema de la "contaminación", releo con interés pero con cierta perplejidad el trabajo de Grossi. Unanimitas. Alle origini del concetto di persona giuridica nel diritto canonico,  "La unanimidad canónica es algo absolutamente diferente de la unanimidad germánica", escribe… Estoy básicamente de acuerdo, pero suprimiría el adverbio. Es verdad que la unanimidad germánica revela la pobreza de abstracción y la ausencia de una subjetividad del ente, mientras que la primera es la expresión de la unitas Ecclesiae idea mística-teológica, el "tejido conectivo" mismo del Corpus mysticum, por lo que bien puede decirse que no es sólo un sistema de deliberación. También es correcto que la unanimidad germánica expresa en su contenido más elemental el peso de la persona física dentro del colegio, y que más que de unanimidad habría que hablar de "consentimiento de los individuos". Sin embargo, a pesar de las diferentes implicaciones teológicas y políticas, a pesar del diferente nivel de cultura y "espiritualidad" entre estas dos figuras de la unanimidad, creo que su raíz profunda es la misma: la intolerancia a la disidencia. Disentir en una asamblea germánica significaba romper la unidad política, rechazar la propia contribución, incluso física, a la causa común, hasta el límite: deserción y delito. De ahí la coacción física y jurídica sobre la minoría para obtener su asentimiento formal (Folgepflicht , esta era la obligación de la minoría de votar a favor del candidato de la mayoría una vez que se había constatado ésta, de forma que la elección era unánime). En la asamblea de los fieles cristianos significaba romper la unidad de la fe, tanto más necesaria en el clima heroico y arriesgado del cristianismo primitivo; hasta el límite: cisma y herejía. Léase aquellos pasajes de Cipriano, Tertuliano y Orígenes citados por el propio Grossi, en los que la unanimitas se configura no sólo como una aspiración, sino como un deber de los fieles, como una "gratia", como un "sacramentum" (aunque en el sentido no técnico del término). Igualmente significativos son los pasajes que condenan a los disidentes, los "pars", como perjudiciales para la unanimitas, y por tanto para la unitas Ecclesiae y el Corpus mysticum. La "pars" como disidencia, vuelve a escribir Grossi, socava la sólida estructura del propio orden de la Iglesia.

La "pars" es casi una herejía. Obviamente, si la unanimidad era también una obligación (Pflicht) los medios a través de los cuales se lograba eran muy diferentes. Exteriores y físicos entre los guerreros bárbaros, totalmente interiores y morales los que operan en una comunidad primitiva de creyentes. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos siempre había una "autoridad", militar o carismática, armada con una espada o una excomunión, que operaba sobre el cuerpo o la conciencia, y que no toleraba la disidencia. Concluyo diciendo que si bien es cierto que la unanimitas canónica expresa la unitas Ecclesiae, no es menos cierto que ha sido el medio más eficaz para crearla y mantenerla.

Todavía quiero observar que el Corpus mysticum que simboliza tanto la comunidad de los fieles como la Iglesia misma, y al que se refiere la unanimitas, es un concepto tan sublime como vago, difícil de definir salvo en términos de mística y teología. Es cierto que desde los primeros tiempos la Iglesia debe configurarse como un orden jurídico y social, y ha tenido, por así decirlo, una conciencia institucional; pero dudo que se pueda hablar del cuerpo de fieles en términos de asamblea, de cuerpo, es decir, de cuyos "asuntos" forman parte los sistemas de deliberación colectiva. Por lo tanto, hay acuerdo en que la unanimitas no es sólo un sistema de deliberación colectiva, sino también, y tal vez principalmente, el "tejido conectivo" de la unitas Ecclesiae.

Esto es brillante

Pero la proporción de ambos factores no ha permanecido invariable a lo largo del tiempo.

Originalmente prevaleció el factor místico-teológico, la unidad espiritual fuertemente sentida por la conciencia de los fieles y exaltada por la patrística. El propio Grossi recuerda que la voluntas fidelium no tenía valor constitutivo, y que el populus fidelium carecía "en absoluto de potestas iurisdictionis".

Luego, a causa de un progresivo desprendimiento de la praxis de la teoría, cuando la fluida comunidad primitiva se articuló y tomó contornos precisos, la unanimitas primitiva se convirtió cada vez más en una aspiración, en una meta difícil de alcanzar en el seno de los órganos colegiados (concilios, capítulos, etc.) en los que se iba estructurando la Iglesia, de modo que el factor "sistema de deliberación" de la unanimitas fue prevaleciendo sobre el otro. Los "singuli", confundidos en el corpus primitivo, se diferenciaban y defendían su "ius".

Y aquí, en este punto, está el principio de sanioritas, que resquebraja la figura mística de la unanimitas, reconociendo la posible existencia de una "pars" y la necesidad de llegar a un acuerdo con ella. Pero según Grossi esta grieta no se habría producido, y el principio de sanioritas sería perfectamente compatible con el ideal de unanimidad. Ante la imposibilidad de aplicar espontáneamente ese antiguo ideal, los sanioritas lo habrían implementado artificialmente, asumiendo que "la fracción de votos era válida en la medida en que representaba la unanimidad de los votos "sanos", es decir, de los votos inspirados por la divinidad".

Una afirmación, en mi opinión, un poco forzada, que sin embargo no toca el quid de la cuestión, que me parece que es éste: el juicio discriminatorio en el sistema de sanioritas debe ser pronunciado por un superior. Es, pues, el principio de autoridad, inherente a la estructura jerárquica, dogmática y hierática de la Iglesia, el que se manifiesta aquí de forma más concreta que nunca y el que prevalece, contrastando -mientras ha sido posible en la práctica- con el "arrastramiento" del principio de mayoría. Y aquí puedo estar de acuerdo con Grossi en que el principio mayoritario fue la "intrusión de un concepto secular y romano que no puede encontrar justificación en la estructura misma del ius canonicum", a condición, sin embargo, de sustituir las palabras "intrusión de..." por "recurso forzado pero deliberado a...".

… nuestro problema no es sólo el de saber si la mayoría es o no el fundamento del poder, y si el principio mayoritario es o no un principio democrático o quizás, en términos de Barasso, el soporte mismo de la dictadura (la "dictadura del proletariado" se fundamenta precisamente en el proletariado en tanto que es la mayoría), sino también, y desde un punto de vista lógico en primer lugar, el problema sencillo de formular pero difícil de resolver, de por qué debe prevalecer la mitad más uno.

Edoardo Ruffini, Lettere da Borgofranco su principio maggioritario e dintorni 1977-1980