La dispensa del art. 230 LSC puede ser tácita

Anthony Gross

 

"..., consideramos que las partes alcanzaron un acuerdo de dispensa, implícito, como ya hemos dicho, que se deduce de todo el diseño societario y contractual establecido entre los socios, pese a no ajustarse a los formalismos legales en esta materia. 34. En efecto, desde el inicio de la actividad de MCI ya se contemplaba que su proveedor iba a ser la sociedad vinculada y controlada por el administrador Sr. Jaime , y para ello se cedió la mitad del capital social de la sociedad demandante, que estaba en poder de GRUPO MCI, a ASPROMA, cuyo socio único es el señor Ovidio , también administrador solidario de MCI. Puede convenirse que las partes conocían del conflicto de intereses en que podía incurrirse por el ahora demandado, pero que se aceptó de forma tácita que el administrador demandado pudiera actuar, en nombre de MCI, en la forma en que hemos descrito. 35. Consecuencia de lo anterior es que negamos la existencia de una infracción del deber de lealtad. Los socios consintieron, y previamente así lo planificaron, que esta sería la forma de proceder por parte de MCI, por lo que el rigor que caracteriza el régimen legal de dispensa, que determinaría una infracción del deber de lealtad, debe ser atenuado, alejándose del formalismo, para aceptar que las partes aceptaron la situación en la que ahora se pretende fundar el comportamiento ilícito que se imputa al demandado".

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2022. 

Cómputo del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC

Anthony Gross 

... el plazo de cuatro años para la prescripción de la acción, conforme al artículo 940 del Código de Comercio, se computa desde que el cese se inscribe en el Registro Mercantil, salvo que el afectado tuviera conocimiento con anterioridad de la renuncia. En este caso, dado que el cese no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, la acción, mientras estuvo vigente aquel precepto (hasta el 24 de diciembre de 2014), no llegó a nacer. Ahora bien, con la entrada en vigor en esa fecha del artículo 241 bis se inició el cómputo del plazo de cuatro años, tal y como hemos señalado al analizar las situaciones de derecho transitorio, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2020 (seis años después), hemos de concluir que la acción está prescrita

 Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022

La declaración y conclusión del concurso de la sociedad no impide el ejercicio de una acción social contra su administrador.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022.

La declaración y conclusión de concurso de la sociedad Indalo Sant S.L ., por auto de 17 de julio de 2020,no impide el ejercicio de una acción social contra la demandada.  

Por auto de 17 de julio de 2020 el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona se declaró el concurso de la sociedad Indalo Sant S.L. y su conclusión por insuficiencia de masa activa ( art. 176.1.4º LC, actual art. 470 TRLC)y, conforme al art. 178 LC, actual art. 485 TRLC) acordó la extinción de la jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil.  

Pues bien, conforme ya declaró esta sección 15ª, en sentencia 47/2012, de 9 de febrero [ECLI:ES:APB:2012:3109], [ l]a extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedirla subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.  

También la STS 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina [ECLI:ES:TS:2017:1991] ha establecido que la sociedad de capital disuelta y liquidada, cuyos asientos registrales han sido cancelados, sigue manteniendo capacidad para ser parte, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación; ratificando la posición mantenida en sus anteriores Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, en las que se declaraba: Su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los contratos llevados a término durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial.  

De tal suerte, en nuestro caso, Indalo Sant S.L. tiene capacidad procesal para entablar una acción social. Además, dado que la conducta antijurídica que la actora imputa a la demandada se concreta en la infracción del deber de lealtad de la administradora, la actora, en su condición de socio titular del 50% del capital social, ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción social, con arreglo a lo dispuesto en el art. 239.1 LSC[ El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general].

Legitimación pasiva de la acción social de responsabilidad

Peter Clarke

En la sentencia se analizan dos extremos. El primero, si un "director general" y consejero está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción social de responsabilidad, lo que la Audiencia contesta afirmativamente en aplicación del art. 236.4 LSC. La niega respecto de una sociedad, vinculada al directivo, también demandada.

El segundo, si el director general había incurrido en conductas desleales al realizar operaciones vinculadas con la sociedad (a través de una sociedad por él controlada) y si estas operaciones se habían realizado en términos equitativos para la compañía administrada y ahora demandante.

La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado y desestima íntegramente la demanda por dos razones: una, que considera probado que el consejo de administración aprobó las operaciones vinculadas (de hecho, la sociedad realizaba operaciones con todos sus socios). Otra que no considera que la sociedad sufriera un sobreprecio en las prestaciones que recibió de la sociedad vinculada al administrador. 

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2022.

No es desleal el administrador que cambia de trabajo y se lleva a su nueva empresa una parte de la plantilla y de los clientes de la anterior

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de mayo de 2022

"La actora ejercita acumuladamente una acción social de responsabilidad contra Luis María , antiguo administrador de Cat Ibérica, así como acciones de competencia desleal contra el propio Luis María y Sesé Autologistics.

La demandante sostiene que el Sr. Luis María , mientras era administrador de la compañía e infringiendo su deber de lealtad con Cat Ibérica, orquestó un plan para transferir al grupo Sesé su negocio, captando ilícitamente los trabajadores y los clientes para Sesé Autologistics.

La demandada, en primer lugar, al oponerse a la demanda y al recurso, sostiene que el pacto suscrito entre las partes, Cat Ibérica y Luis María, el 18 de enero de 2017, al poner fin a la relación orgánica y laboral que les unía, que incluye la renuncia de acciones que antes hemos transcrito, le impide ejercitar la acción social planteada. La demandada atribuye a dicho pacto la condición de una transacción definida en el art. 1809 CC.

No podemos aceptar ese argumento. Es posible entender que el pacto suscrito tiene naturaleza transaccional, pero en ese momento no consta que hubiera conflicto alguno por actos de competencia del Sr. Luis María. En consecuencia, el pacto no puede referirse a una disputa que, en ese momento no se había planteado.

Ahora bien, no hay la más mínima prueba de deslealtad por parte del Sr. Luis María mientras era administrador de la sociedad. Como hemos dicho la actora sostiene que tanto la captación de trabajadores como de clientes de Cat Ibérica obedece a un plan concebido por el Sr. Luis María mientras era su administrador, con el fin de expoliar su fondo de comercio. La actora presume la existencia de dicho plan, que deduce de varios hechos, primero, que el Sr. Luis María se puso en contacto con el grupo Sesé antes de cesar en el cargo. Segundo, que Sesé Autologistics se constituyó al día siguiente de firma el acuerdo para poner fin a su relación, aunque esta se prolongó unos días más hasta el 31 de enero del 2017. Tercero, en seis meses el Sr. Luis María captó a seis trabajadores y varios clientes. Y cuarto que el Sr. Luis María no tenía objetivamente motivos para cesar en sus cargos.

Lo cierto es que de esos hechos no puede presumirse la deslealtad del Sr. Luis María mientras estuvo en el cargo. Es perfectamente lógico que el Sr. Luis María negociase con Darío, antes de renunciar al cargo, lo importante es que no consta ejecutado ningún acto competitivo contra Cat Ibérica antes de cesar en el cargo.

Pero es que además, ninguno de los trabajadores plantea su renuncia antes del cese del Sr. Luis María y todos ellos respetan un plazo de preaviso. No consta que el Sr. Luis María realizase antes de su cese acto alguno para la captación de los clientes de Cat Ibérica y, por último, es absolutamente irrelevante si el Sr. Luis María tenía o no motivos objetivos para renunciar a su cargo.

En cualquier caso, una vez cesado en su puesto y contratado por Darío , el Sr. Luis María no debía lealtad alguna a Cat Ibérica. Hay que recordar que el deber de lealtad y la prohibición de competencia vienen ligados al cargo de administrador social, una vez cesado en el cargo cesan esos deberes…. Hay que hay que recordar que es Cat Ibérica la que decide no pagar la indemnización prevista para aplicar el pacto que estipulaba la prohibición de competencia, que es precisamente la cláusula que hubiera podido impedir que, al menos durante un tiempo, el demandado hubiera hecho uso de sus conocimientos del sector".

No hay negligencia en el administrador que no reclama la devolución de un préstamo

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de marzo de 2022.

Como hemos dicho, la sentencia recurrida estima la demanda, apreciando un comportamiento negligente del administrador demandado, Sr. Emilio , por considerar que mantuvo una pasividad indebida en la reclamación del préstamo al señor Luciano.

Entendemos que no se da un comportamiento susceptible de generar responsabilidad alguna por parte del administrador demandado. Ninguna obligación de origen contractual imponía, como ya hemos dicho, el deber de reclamar el préstamo, habida cuenta de la falta de determinación de su devolución.

Tampoco se ha alegado en la demanda que el administrador debiera hacerlo de forma inmediata, para evitar un perjuicio a la sociedad, pues no se ha puesto de manifiesto ni una mala situación económica de la empresa que hiciera conveniente dar por vencido el préstamo, ni ninguna otra circunstancia que justificase una reclamación durante el tiempo en que el demandado permaneció en el cargo, siendo relevante el dato de que tampoco quien le sucedió en el cargo de administrador efectuase reclamación alguna.

En consecuencia, no existe la omisión culpable que se imputa al demandado, por lo que no procede estimar la acción social de responsabilidad ejercitada contra el mismo, ello sin perjuicio de las posibles acciones que pudieran ejercitarse contra el prestatario.

Las reglas sobre conflictos de interés no se extienden al designado representante por el socio para participar en las juntas ni a la elección del administrador

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de septiembre de 2022.

La parte actora justifica el abuso de derecho y la quiebra del interés social en un doble conflicto de intereses. De un lado, el apoderamiento para asistir a la junta otorgado por el socio mayoritario a Maximiliano, administrador único de HERRAMIENTAS YG-1 S.L. y, de otro lado, el nombramiento como administrador único de Marcial, abogado del Sr. Maximiliano. El conflicto y, en definitiva, la falta de idoneidad del administrador, vendría dado por el hecho de ser HERRAMIENTAS YG-1 S.L. competidora directa de AFITOOL.

Pues bien, como señala la sentencia apelada, el cese y el nombramiento de administrador es facultad soberana de los socios. El nombramiento de un administrador u otro, en principio, no lesiona el interés social. La lesión, por otro lado, de existir, la ha de producir el acuerdo, no el simple apoderamiento a favor de una persona para que represente en junta a un socio determinado (en este caso, el Sr. Maximiliano , representante en la junta impugnada del socio mayoritario). Por tanto, sólo el acuerdo de designar como administrador a Marcial podría en hipótesis lesionar el interés de la sociedad.

La recurrente reprocha al Sr. Marcial el hecho de ser abogado del Sr. Maximiliano, circunstancia que consideramos irrelevante. Además, HERRAMIENTAS YG-1 S.L., de la que este es administrador, notificó la resolución del contrato de distribución suscrito con AFITOOL S.L. el 18 de junio de 2018, esto es, cuatro meses antes de la junta impugnada. No es necesario extendernos en la valoración de la prueba ni hemos considerado pertinente acordar prueba añadida ( artículos 282 y 286 de la LEC), cuando consideramos que el nombramiento de un nuevo administrador en ningún caso es abusivo ni lesiona el interés social. Como señala el propio recurso, el perjuicio a la sociedad se produjo con la resolución del contrato de distribución que unía a HERRAMIENTAS YG-1 y a AFITOOL S.L., hecho ajeno a la junta impugnada.

Y tampoco puede ser contrario al interés social el acuerdo de disolver y liquidar la sociedad. En el caso, el socio mayoritario era también el fabricante de las herramientas que distribuía la sociedad objeto del pleito. El fabricante decide terminar el contrato de distribución y liquidar la compañía. El socio minoritario se opone. Sin éxito, claro.

Conductas desleales de los administradores

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2022

El demandado sostiene que la constitución de la nueva sociedad Video, la asunción por dicha nueva sociedad de la actividad que Vision venía realizando y la compraventa de participaciones obedecen a un acuerdo entre los dos socios principales, el Sr. Jose Luis y el Sr Olegario , con consentimiento de la tercera socia, Sra. Lina, para separarse, segregando la actividad de realización y edición de videos de Vision, que sería asumida por la nueva sociedad, compañía cuyo socio único era el Sr. Olegario .

Sin embargo, ese planteamiento omite que durante su ejecución el Sr. Olegario era administrador de la compañía y que, por tanto, tenía unos deberes que respetar.

El… art. 229 LSC (prohíbe)… hacer uso de los activos sociales (...) con fines privados, d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, f) desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad.

El demandado reconoce que ha hecho uso de los elementos materiales y personales que forman parte del activo de Visión, que ha asumido desde octubre de 2016 con la nueva sociedad los encargos de sus clientes y que ha constituido una sociedad que competía directamente con una de las actividades de Vision.

… La demandada en su contestación ni tan siquiera alega que se celebrase junta alguna con la finalidad de dispensa. Únicamente se refiere en la contestación a una supuesta reunión en septiembre de 2016 a la que habrían acudido todos los socios, por si o representados, en la que, repetimos, supuestamente, se habrían alcanzado una serie de acuerdos para llevar a efecto la segregación. Pues bien… no hay prueba alguna de la celebración de dicha reunión en septiembre de 2016, ni mucho menos de los acuerdos que se dicen haber alcanzado en la contestación a la demanda… no bastaría con que el Sr. Jose Luis hubiera sabido de la existencia de Video, era necesario que el Sr. Jose Luis hubiera autorizado expresamente al administrador Sr. Olegario a constituir la sociedad para asumir parte de la actividad de Vision. … ninguno de los testigos, salvo Luis Angel (hermano del demandado), declaró que el Sr. Jose Luis autorizase a Olegario a competir con la sociedad o realizar alguno de los actos descritos, como el uso de los activos o trabajar para los clientes de Vision…

… El único informe pericial del que disponemos es el de la demandada, que cifra el beneficio neto en la suma de 17.060 euros. Es probablemente cierto que los gastos descartados por el perito son discutibles, pero lo cierto es que, en este caso, no se han discutido, simplemente se ha reclamado una valoración que no podemos aceptar. En consecuencia, procede condenar al demandado a pagar ese beneficio neto a la actora con los intereses desde que se interpuso la demanda

Retribución excesiva (aumento injustificado)

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022

1º El socio-administrador puede votar su propia retribución pero se aplica el art. 190.3 LSC:

La decisión sobre su retribución sitúa al administrador en una posición de conflicto entre su interés personal, interés a una mayor retribución, y el interés de la sociedad, interés a una mayor reducción de los costes. Es por ello, que el consejero debe abstenerse de participar en la deliberación y votación sobre su remuneración en el consejo de administración, en cumplimiento del deber de lealtad del art. 227 y, en particular, de la obligación derivada del mismo que estipula el art. 228.a) LSC. No cabe concluir, en cambio, que el art. 190.1.c) [El socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: liberarle de una obligación o concederle un derecho] imponga al socio- administrador el deber de abstención en los acuerdos sobre su retribución como administrador, dado el silencio del legislador y que no puede ser susceptible de interpretación extensiva; a pesar de que tampoco pueda considerarse un conflicto posicional del administrador del art. 190.3 in fine) [ De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social], que no menciona la remuneración del administrador.

De lo que se sigue que sí cabe su impugnación conforme al art. 190.3 LSC, como ha declarado el TS en un supuesto, como el presente, en que concurre una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, recayendo en la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto la carga de la prueba de que el acuerdo de remuneración no lesiona el interés social ( STS 310/2021, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1859).

Aunque el demandante no hubiera impugnado el acuerdo de la junta que aprobaba la retribución, puede ejercitar la acción social de responsabilidad si la retribución es excesiva:

La impugnación del acuerdo social que fija la retribución por ser contrario al interés social no es el único remedio que dispone el legislador ante la infracción del deber de lealtad, sino que prevé otras acciones en el art. 227.2 LSC, acción social de responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto, y en el art. 232 LSC, bajo el título acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. En nuestro caso, la actora ha ejercitado una acción social de responsabilidad para reclamar la devolución de la remuneración percibida por el administrador y para su estimación deberemos enjuiciar si se trata de una remuneración contraria al interés social y perjudicial para el patrimonio de la sociedad… STS 391/2012, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2012:5815)

Lo que había pasado es que se había pasado de tener un consejo de administración (en el que participaban todos los socios que, por tanto, recibían así los rendimientos de la sociedad) a tener un administrador único – el socio mayoritario – cuya retribución, por tanto, ha de medirse ahora que sólo la recibe él, estrictamente como contraprestación por los servicios que presta a la sociedad. Si es excesiva, supondría que el socio-administrador está obteniendo una ventaja particular a costa de la sociedad y que no comparte con los demás socios. Y es a esa conclusión a la que llega la Audiencia: el socio mayoritario actuó deslealmente al aprobar un aumento de la retribución del administrador (antiguo consejero-delegado) respecto de la que venía cobrando cuando era consejero-delegado.

… a falta de una pericial u otra prueba que indique el carácter desproporcionado de la remuneración de 5.000 euros mensuales… no procede la pretensión actora de restitución de la íntegra remuneración percibida por el administrador en los ejercicios sociales 2017 y 2018; pero… tampoco estimamos justificado… el incremento de la remuneración a 7.400 € mensuales que representa más del 20% de la cifra de negocios, acordada por la junta general de socios con el único voto a favor del socio mayoritario (aquí demandado), y sin que se haya acreditado un incremento de sus funciones que pueda justificar ese incremento de retribución. Es por ello, que apreciamos la infracción del deber de lealtad por el demandado en la percepción, durante los ejercicios sociales 2017 y 2018, de una remuneración superior a 5.000 euros mensuales que ha ocasionado un daño al patrimonio social de 57.600 euros y, en consecuencia, procede estimar la acción social de responsabilidad por esa cantidad.

Uso por el administrador de bienes sociales sin abonar la merced correspondiente

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2022.

Más allá de los problemas personales que puedan existir entre las partes (padre e hija), hemos de afrontar la cuestión desde la perspectiva estrictamente societaria. Lo que resolvemos es el conflicto entre un socio minoritario (titular de un 26 % de las participaciones) y la administradora de una sociedad mercantil (a la vez socia mayoritaria) y ese conflicto viene motivado porque el socio estima que la administradora está anteponiendo sus intereses personales a los de la sociedad en la administración del patrimonio de ésta.

Creemos que resulta irrelevante que el socio demandante esté disfrutando de un inmueble de la sociedad cuando se afirma que lo hace en régimen de alquiler, igual que la demandada hace con otro de los inmuebles. Y es irrelevante que el demandante dejara de pagar durante algún tiempo las rentas cuando la demandada admite que ya se puso al corriente en el pago y cuando la sociedad dispone de instrumentos, que puede utilizar su administradora, para reaccionar frente a ello.

Los hechos que hemos considerado probados acreditan que la administradora ha causado un daño a la sociedad, al beneficiarse en su exclusivo interés y sin pagar renta alguna de dos inmuebles de la sociedad durante un lapso temporal muy dilatado, de aproximadamente cuatro años, que es el periodo al que se refiere la demanda. Portanto, ha incurrido por ello en la responsabilidad que establece el art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con lo previsto en el art. 236 LSC, concurrir todos los elementos que justifican esa responsabilidad, esto es, un hecho ilícito, un daño y relación de causalidad entre ambos

El ejercicio de la acción social de responsabilidad como ‘violencia de género’: "Esta es mi empresa no la tuya” "No, chata, no. Ellos harán lo que yo diga. Tu no eres nadie aquí"

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2022

En efecto, Simac es una sociedad 100% participada por el Sr. Antonio, que la constituyó en el mes de enero de 2004. El Sr. Antonio se mantuvo como socio único y administrador hasta el 30 de septiembre de 2011, cuando transmitió el 99% de las participaciones por su valor nominal a quien en ese momento era su pareja. La Sra. María conservó la titularidad de las participaciones y figuró como administradora durante los siete años de relación con el Sr. Antonio, desprendiéndose de sus títulos justo cuando puso fin a esa relación 4 (en enero de 2008, cuando transmitió de nuevo las participaciones al Sr. Antonio por su valor nominal y cesó como administradora).

… La prueba practicada acredita que el Sr. Antonio nunca perdió el control sobre la empresa y de la gestión social. Mientras se mantuvo la relación personal entre los dos socios, la sociedad funcionó como una empresa familiar que se dedicaba a prestar asistencia técnica a cruceros, dedicándose el Sr. Antonio a la actividad de asistencia propiamente dicha, lo que incluía la selección y formación de los trabajadores, así como el reparto de tareas entre los distintos clientes, mientras que la Sra. María se encargaba de las funciones administrativas (así lo declaró el Sr. Antonio en la vista, minutos 6 y siguientes).

Para la confección de la contabilidad, Simac contó en todo momento con los servicios de una gestoría externa. Ambos socios disponían de tarjeta de la sociedad, aunque el recurso pone en valor que otros trabajadores también disponían de tarjeta para el pago de las dietas.

En este contexto son muy reveladores los mensajes de WhatsApp que se aportan a la contestación como documentos quince y dieciséis, que refieren conversaciones de los años 2016 y 2017, esto es, mientras la demandada ocupaba el cargo de administradora y en los meses previos a la ruptura de su relación con el Sr. Antonio…. De ellos se desprende que las indicaciones fueron constantes y recíprocas entre los dos socios, así como una total implicación del Sr. Antonio en el día a día de la sociedad. En la contestación se trascriben mensajes del Sr. Antonio a María que evidencian su control de la sociedad. Así, el 17 de octubre el Sr. Antonio le dice lo siguiente; "Esta es mi empresa no la tuya". O el 1 de abril de 2017, cuando le dice: "No chata no. Ellos harán lo que diga. Tu no eres nadie aquí".

En sentido contrario, también hay mensajes de María a Antonio en los que reivindica su posición en la empresa. No estimamos necesario extendernos en otros detalles que entendemos irrelevantes, como puede ser el hecho de que la Sra. María fuera la que llevara la operativa bancaria o el crédito de 50.000 euros que esta tuviera con la sociedad y que la actora afirma que ya ha saldado. No se cuestiona, por otro lado, que la Sra. María, tras ser cesada como administradora, continuó como administrativa, con contrato laboral, desarrollando similares funciones.

En definitiva, estimamos que el ejercicio de la acción social de Simac, empresa propiedad de Antonio , titular de todas las participaciones sociales, implica una actuación contraria a las exigencias de la buena fe y que infringe el artículo 7 del Código Civil, en la medida que el Sr. Antonio es tanto o más responsable del supuesto daño generado, a raíz de la inspección de la Agencia Tributaria, que lo puede ser la demandada, atendida su posición de control sobre el capital social y su participación en la gestión de la sociedad.

También coincidimos con la sentencia apelada en que no se dan los requisitos de la acción social, aunque estimamos que, más que la inexistencia de nexo causal, en realidad lo que ocurre es que en la demanda no se identifica adecuadamente el daño, lo que impide, además, apreciar cualquier vínculo causal con la conducta que se atribuye a la demandada. En efecto, en la demanda se detallan las irregularidades contables, que se imputan a la demandada por las funciones que desempeñaba en la sociedad. Por lo que se refiere al daño,en la demanda se indica que no se han podido "determinar de forma concreta" su alcance y la "cuantificación económica exacta", toda vez que el procedimiento de la Agencia Tributaria seguía su curso y "solo cubre un ejercicio social" y por cuanto era necesario realizar "un estudio más exhaustivo" de los saldos bancarios y su justificación contable. Esto es, en la demanda se da a entender que el daño se corresponde con reintegros bancarios injustificados (en ningún caso se identifica con las sanciones o los recargos que pudieran derivarse de la inspección). Es en el recurso cuando se alude por primera vez al acta de inspección del ejercicio 2015.

No pongáis demandas de competencia desleal contra los empleados que se lo montan por su cuenta. Se pierden todas

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2023. En este caso, la demanda se estima pero, tras la ‘rebaja’ de la Audiencia respecto a qué conductas se consideran desleales, la condena se reduce a 13 mil euros y eso porque, claramente, los ex-empleados desviaron algunos clientes cuando todavía trabajaban para la empresa demandante y se apropiaron de comisiones que, lógicamente, correspondían a su empleador.

.. La pericial… se limita a constatar las actuaciones llevadas a cabo por los demandados para constituir una sociedad mercantil con el mismo objeto de PERSONAL MARK. A tal efecto reproduce parcialmente una serie de archivos adjuntos a correos electrónicos del Sr. Ángel Daniel sobre un "acuerdo de pre-constitución de una sociedad anónima" por los dos demandados (página nueve del informe), un borrador de un "contrato de colaboración de carácter mercantil" de los dos demandados con Melchor, un contrato de venta de participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada que se iba constituir y el borrador de la escritura de constitución. La propia apelada en el escrito de oposición al recurso admite que la pericial informática no prueba el volcado de archivos con información comercial de PERSONAL MARK.

El resto de la prueba practicada tampoco evidencia, en absoluto, que los demandados se apropiaran o sustrajeran documentos de PERSONAL MARK. La actora alude al informe de detectives privados que se acompaña a la demanda como documento cinco, que transcribe largas conversaciones mantenidas entre Camilo, de PERSONAL MARCK, y Cayetano, antiguo trabajador de la demandada, que buscaba trabajo en el mismo sector. Esas conversaciones se producen en el mes de junio de 2020, es decir, un año después de que ULVI iniciara su actividad. El testigo lo más que llega a admitir es que documentos de clientes que fueron de AREA CASA se encontraban también en poder de los demandados, lo que resulta irrelevante, pues no es controvertido que clientes que lo fueron de PERSONAL MARK pasaron después a gestionar sus inmuebles por medio de ULVI. Tres de ellos, los Sres. Eliseo , Eugenio y Eusebio declararon en la vista, manifestando que hicieron entrega de la documentación de sus inmuebles a ULVI, de la misma manera que antes lo habían hecho con PERSONAL MARK.

Los testigos añadieron, por otro lado, que dejaron a la demandante, para encomendar la administración de sus fincas a ULVI, por la relación personal con los demandados (o, en el caso del Sr. Eliseo , por su amistad con la esposa de Ángel Daniel ) o por considerar que les ofrecían un mejor servicio.

Por otro lado, coincidimos con la recurrente que los hechos considerados por la sentencia apelada para considerar infringido el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal no son relevantes. La mera constitución de una sociedad competidora por antiguos empleados, que deciden abandonar su empresa, está amparada por el principio constitucional de libertad de empresa, aunque los trámites se iniciaran vigente su relación laboral con la demandante o se mantuvieran ocultos, que es lo que, en definitiva, parece censurar la sentencia apelada. Podemos tener por acreditado que, habiendo causado baja los demandados en PERSONAL MARK en el mes de enero de 2019, se encomendó a Melchor la constitución de la sociedad a finales de 2018 (la sociedad se constituyó el 11 de diciembre de 2018), si bien no dio inició a sus actividades hasta el mes de junio de 2019 (hecho no controvertido).

En cuanto a la existencia de pactos de no competencia postcontractual en los contratos de los empleados

Contrariamente a lo alegado por la actora en el escrito de demanda, los contratos de trabajo firmados por Ángel Daniel y Pedro Miguel (documentos uno y dos de la demanda) no contemplan un pacto de no concurrencia una vez extinguidos los contratos, que podrían fundamentar el ejercicio de acciones de naturaleza contractual. Los contratos sólo prohíben al trabajador "prestar servicios de manera simultánea para otras empresas del ramo, ya sea personalmente o por intervención a través de fórmulas societarias de cualquier clase". De hecho, los contratos regulan en qué medida los trabajadores que han causado baja tienen derecho a percibir comisiones por ventas o arrendamientos concertados con anterioridad.

Sí hubo deslealtad en el siguiente comportamiento de los demandados:

Ahora bien, el juicio y, más en concreto, el testimonio de Melchor (minutos 26 y siguientes del quinto vídeo), persona que constituyó ULVI para transmitir posteriormente sus participaciones a los demandados, puso de manifiesto que durante los meses de noviembre y diciembre de 2018, esto es, en los dos meses inmediatamente anteriores a la salida de los Sres. Ángel Daniel y Pedro Miguel de PERSONAL MARK, estos desviaron algunos clientes al propio Sr. Melchor, que luego pasaron a ULVI (minuto 29). El letrado de la actora enumeró una serie de inmuebles que el Sr. Melchor admitió que gestionó transitoriamente, percibiendo las comisiones correspondientes.

El acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad puede ser abusivo si su objetivo es privar al socio minoritario de su derecho a participar en el gobierno de la sociedad recogido en un pacto parasocial

Peter Clarke

La Audiencia de Barcelona, en sentencia de 10 de enero de 2023 dice que sí. En general, un acuerdo que puede adoptarse sin motivarlo – el de destitución de los administradores – no puede calificarse como abusivo. La mayoría puede decidir libérrimamente sobre la persona que ha de ocupar el cargo. Lo que ocurre en el caso es que existía un acuerdo entre los socios sobre el gobierno de la compañía que atribuía a los minoritarios el derecho a designar miembros del consejo de administración, de manera que, efectivamente, el mayoritario había actuado abusivamente al aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando no existían conductas de los administradores señalados que justificara el ejercicio de tal acción. Si no era así, quedaba claro que el socio mayoritario quería privar a los minoritarios de su derecho a designar a esas personas concretas como administradores a través de su señalamiento como demandados en ejercicio de la acción social. La prueba de que la intención del mayoritario era fraudulenta es que, dos años después de haber sido aprobado el ejercicio de la acción social, la sociedad no había interpuesto la demanda. Dice la Audiencia de Barcelona

No podemos obviar el hecho de que los administradores pueden ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general, aunque no conste en el orden del día y sin necesidad de alegar causa alguna ( artículo 223 LSC), por lo que la ventaja supuestamente obtenida por la mayoría no puede concretarse únicamente en el cese del administrador. Por otra parte, si se tratara únicamente del cese de los administradores con cargo vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo, la ventaja sería sin duda temporal, pues desde el primer momento el socio mayoritario ha requerido a los minoritarios o socios familiares, para que designaran a las personas que debían sustituir a los cesados en el consejo de administración. A día de hoy ya se ha producido el nombramiento, sin que el retraso sea imputable a la sociedad o al socio mayoritario, sino a los socios que integran el grupo familiar.

Esta ventaja no resulta por lo tanto relevante a los efectos de lo que aquí se discute, tanto por ser innecesario el acuerdo impugnado para obtener el cese, como por ser temporal y, si se ha prolongado en el tiempo, ha sido por causa imputable a quien perjudicaba la tardanza.

Tal como se recoge en los hechos probados, los socios firmaron el 29 de marzo de 2019 un acuerdo en el que se regulaban diferentes aspectos del funcionamiento de la sociedad tras la incorporación del nuevo socio mayoritario

Asimismo, según se recoge en el punto 11.4, el 12 de abril, la sociedad suscribió con Santos un contrato de prestación de servicios en el que se establecen las consecuencias del cese como consejero ejecutivo por causas distintas a las mencionadas en el contrato, concretamente, el derecho a ser indemnizado.

En virtud de lo establecido en el pacto parasocial y el contrato de prestación de servicios, los socios familiares, minoritarios en el capital, veían garantizada la continuidad en la gestión de la sociedad a través del nombramiento del Sr. Santos como primer ejecutivo y el nombramiento de un miembro del consejo de administración, de modo que, de los cinco miembros que lo constituyen, dos serían nombrados por los minoritarios.

Con la adopción del acuerdo impugnado el grupo mayoritario consigue la extinción del contrato del Sr. Santos con la sociedad como consejero ejecutivo, sin derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido el cese por ministerio de la ley, así como la alteración del número de miembros del consejo de administración aumentando su influencia en el mismo.

A lo anterior hay que añadir que será el grupo mayoritario quien nombrará al primer ejecutivo de la compañía que sustituirá al Sr. Santos , privando con ello a los socios familiares del control directo sobre la gestión de la compañía, en contra de lo establecido en el pacto parasocial.

Como consecuencia del acuerdo impugnado el consejo ha pasado a tener seis consejeros, tres nombrados por el socio mayoritario, a los que hay que sumar el primer ejecutivo de la sociedad, también nombrado por el socio mayoritario en sustitución del Sr. Santos y dos nombrados por los socios familiares.

Esta modificación del consejo de administración supone una ventaja para el socio inversor y un detrimento de la posición de los socios impugnantes que ven como, consecuencia del cese automático de los consejeros respecto de los que se acuerda ejercitar la acción de responsabilidad, ha variado sustancialmente su capacidad de influir en la gestión de la sociedad, a la vez que el socio inversor tiene la mayoría en el consejo y ha designado al primer ejecutivo de la compañía.

Consecuencia de cuanto antecede podemos concluir que el acuerdo impugnado es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios suscrito entre la sociedad y el Sr. Santos .

Retribución del administrador cuando el cargo es gratuito y ejercicio abusivo del derecho de información

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2023

Si las cuentas de una sociedad recogen el pago al administrador de una retribución de 75.000 euros y los estatutos sociales prevén que el cargo sea gratuito, el acuerdo de aprobación de cuentas sigue siendo válido sin perjuicio de que se ejerciten acciones contra el administrador para que restituya a la compañía lo percibido sin causa. Ahora bien, el acuerdo de la junta que, en contra de los estatutos, aprueba esa retribución, sí que puede anularse..

En el presente caso, el actor actúa abusivamente. En primer lugar, tiene conocimiento de la convocatoria el día 2 de junio de 2016, sin embargo, espera hasta el día de su celebración, día 28 de junio, para ejercer oralmente su derecho. En segundo lugar, durante la celebración de la junta hace hasta 29 preguntas, a través de su representante, sobre datos económicos de la compañía, sabiendo que era imposible que el administrador contestara a todos ellos en la propia junta. En tercer lugar, en su demanda, no hace mención de la información proporcionada después de la junta mediante un burofax de 49 páginas. En cuarto lugar, ni tan siquiera intenta relacionar cada una de sus peticiones de información con los puntos del orden del día. Es cierto que la junta debía de examinar las cuentas anuales de 2015, pero ello no debe autorizar a requerir de manera generalizada documentos soportes de las mismas que el socio podría haber obtenido por la vía del art. 272.3 TRLSC.

El despido de la plantilla no equivale a imposibilidad de alcanzar el fin social y los impagos a acreedores sólo pueden fundar la responsabilidad personal de los administradores si la conducta de éstos al respecto es dolosa

Se demanda a los administradores ex art. 367 LSC porque la sociedad no ha pagado las indemnizaciones por despido a determinados trabajadores. La Audiencia considera que los demandantes no han acreditado que concurra causa de disolución y, por tanto, que se haya producido el supuesto de hecho del art. 367 LSC que obliga a los administradores sociales a pagar las deudas sociales contraídas encontrándose la sociedad en causa de disolución. De interés es lo que dice la Audiencia sobre si el hecho de haber despedido a toda la plantilla colocaba a la sociedad en causa de disolución por imposibilidad de alcanzar el fin social.

“La demanda no hace esfuerzo alguno que nos permitan singularizar qué concretas razones permitirían fundar la causa en examen. Hemos de entender, por tanto, que es la liquidación de hecho con el despido de la totalidad de los trabajadores que integraban la plantilla lo que justificaría apreciar la concurrencia de esta causa legal de disolución. Creemos que el despido de los trabajadores en fecha 29 de febrero de 2016 no integra un acto más de gestión ordinaria, sino que es un verdadero acto de liquidación, que mostraba claramente la voluntad de no continuar desarrollando la actividad social, tal y como se afirmaba por la propia sociedad al instar el concurso en la memoria presentada (doc. 2 de la contestación). Ahora bien, no creemos que ello sea suficiente para determinar la concurrencia de esta causa legal de disolución en el mismo momento del despido pues, aunque la sociedad pudiera quedar impedida para seguir desarrollando su objeto, ello no le impedía, de forma absoluta y manifiesta, la posibilidad de conseguir el fin social… es una causa con sustantividad propia, que no puede justificarse con lo que podría constituir el contenido de otra causa más específica y que debe ser analizada con precaución, particularmente en el contexto de una acción de responsabilidad por deudas y en el de una sociedad en crisis que finalmente instó la liquidación en el concurso con cierta proximidad a otros actos de liquidación extrajudicial. Ello ha de tomarse en consideración sin omitir que la demanda no expresa hechos concretos que permitan fundar de forma autónoma esta causa de disolución y todas esas circunstancias, conjuntamente consideradas, nos impulsan a no apreciar la concurrencia de esta causa legal de disolución.

Y tampoco concurría la causa de disolución por pérdidas

A pesar de todas esas dudas acerca de la regularidad de las cuentas, lo cierto es que las administradoras han acreditado haberlas confeccionado y que las mismas excluyen que la sociedad se encuentre incursa en la causa legal de disolución de pérdidas cualificadas al cierre del ejercicio 2015 e incluso al instar el concurso.

De forma que se desestima la demanda contra los administradores.

La Audiencia rechaza, igualmente, que los administradores hubieran causado personalmente un daño a los demandantes (acción individual ex art. 241 LSC) al dejar sin pagar las indemnizaciones. La razón:

Creemos que tales incumplimientos solo pueden ser imputados a la sociedad, sin que las circunstancias en las que se produjeron puedan justificar considerarlos como actos de las administradoras. Para que el incumplimiento de las obligaciones sociales pueda ser considerado como un ilícito orgánico del administrador no es suficiente que las administradoras no fueran suficientemente previsoras sobre la posibilidad de abonar las deudas sociales sino que es preciso que tales deudas se contraigan con plena conciencia de la imposibilidad de abonarlas. En nuestro caso, los hechos que hemos considerado acreditados indican que la sociedad arrastraba problemas económicos desde años antes del despido pero no apreciamos una situación de plena consciencia por parte de las administradoras acerca de la imposibilidad de afrontar las deudas generadas. En suma, puede existir falta de diligencia en su conducta pero no dolo y solo este puede permitir que el incumplimiento por parte de la sociedad se convierta en acto orgánico del administrador.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2023.