El Tribunal General inicia un cambio de dirección: la Comisión tiene que argumentar por qué imputa a la matriz en cárteles en los que participa una filial

La sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011 supone un cambio significativo en relación con la tendencia que ha asomado en los últimos dos años respecto a la imputación de las matrices por la participación de sus filiales en cárteles. Como hemos expuesto varias veces, la presunción (filial al 100 % = responsabilidad de la matriz) parece irrefutable, aunque las sentencias del TJ y del TG estén llenas de afirmaciones en sentido contrario. No es posible demostrar que una filial no es una filial como parece exigirse en esta jurisprudencia para que una matriz pueda verse exonerada de responsabilidad por actos de sus filiales.

En esta sentencia, el Tribunal General ensaya otra vía: la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz porque se limitó a desechar los indicios aportados por la matriz para tratar de refutar la presunción. La matriz venía a decir que la filial actuaba autónomamente y que la matriz no intervino, ni conoció, ni apoyó de ninguna forma la participación en el cártel por parte de la filial.

Es un “truco” (jurídicamente respetable) pero no deja de ser un “truco”. Porque con esta argumentación, el Tribunal General no tiene que pronunciarse acerca de la cuestión de fondo, esto es, si los indicios alegados por la matriz eran suficientes para descartar su imputación en el cártel. Pero puede ser un truco con efectos duraderos porque las matrices alegarán sistemáticamente indicios de la autonomía de sus filiales y la Comisión se verá “inducida” si no obligada a no imputarlas cuando dichos indicios permitan construir una imagen de una filial que actúa de forma autónoma respecto de la matriz en lo que a su estrategia comercial (la involucrada, normalmente, en la participación en cárteles) se refiere.

Y en esta otra sentencia del mismo día hay una valoración de la prueba realizada autónomamente por el Tribunal General que corrige a la de la Comisión respecto de la participación de la demandante en un cártel durante un período de tiempo. En resumen: lo que diga el denunciante que ha solicitado clemencia no es suficiente para imputar a otra empresa. Tienen que existir otras pruebas y una prueba indirecta tampoco es suficiente.

Añade el TG que el tiempo en el que se realizan “actos preparatorios” de un cártel (las negociaciones entre las partes para llegar a repartirse mercados o a fijar precios) se incluyen a los efectos de determinar la duración del cártel.

144    Por lo tanto, en el caso de autos la demandante no puede sostener válidamente que, mientras las empresas no hayan convenido en adoptar líneas de conducta específicas en el mercado, los comportamientos controvertidos constituyen, como mucho, una mera intención de limitar la competencia, de modo que no están comprendidos en las formas de colusión contempladas en el artículo 81 CE, apartado 1.

145    En la medida en que los elementos expuestos anteriormente demuestran que los competidores ya disponían de un proyecto común cuyo objetivo era llegar a un acuerdo contrario a la competencia, debe considerarse que esas conversaciones iban más allá de la mera intención o de una tentativa de acuerdo.

146    Por otra parte, debe señalarse que podía considerarse en cualquier caso que los contactos mantenidos durante el período de que se trata estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, calificándolos de práctica concertada.

147    Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar un acuerdo contrario a la competencia basta para probar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase el apartado 89 anterior).

148    A este respecto, aunque la Comisión no consiga demostrar que las empresas celebraron un acuerdo en el sentido estricto del término, para declarar la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1 basta con que los competidores mantuvieran contactos directos con vistas a «estabilizar el mercado» (véase, en este sentido, la sentencia BPB/Comisión, citada en el apartado 89 supra, apartado 170).

De acuerdo. Pero si, finalmente, el cártel no tiene lugar porque las partes no consiguen ponerse de acuerdo en relación con el nivel de precios o el reparto de clientes o de mercados no es razonable que las empresas reciban una multa calculada de la misma forma que en el caso de que esas conversaciones previas con intercambio de información y objetivo anticompetitivo hubieran concluido con la “celebración” del acuerdo de cártel en sentido estricto. Simplemente aplicar la misma sanción a un delito intentado y a un delito consumado no es compatible con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Y esta diferencia debería reflejarse en la calificación de las infracciones y en el método de cálculo de las multas.

Sobre el acceso al expediente,

207    En lo que atañe a las pruebas materiales, la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba ese documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartados 71 a 73).

208    En cambio, por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en su perjuicio, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 318, y sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en el apartado 85 supra, apartado 81), demostrando concretamente que habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en la fase del pliego de cargos y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartado 75).

Y, lamentablemente, la palabra “disuasorio” aparece muchísimas más veces que la palabra “proporcionado” cuando se habla del importe de las multas.

En cuanto a la aplicación de la clemencia

“no puede acogerse la teoría de la demandante según la cual, para aplicar los márgenes de reducción del importe de la multa debe tenerse en cuenta el momento en que la empresa se ponga en contacto con la Comisión para hacer una declaración oral”

Pero corrige a la Comisión en lo que al % de reducción a la empresa que coopera se refiere y concluye que la empresa merecía el 20 % – el máximo – previsto en la Comunicación. Sorprende que el TG considere en este punto que puede corregir y no respetar el margen de apreciación de la Comisión (la Comunicación dice “hasta un 20 % y la Comisión había concedido una reducción de un 10 %) y no aplique ese mismo criterio a todos los aspectos relativos al cálculo de la multa. ¿Por qué ha de ser más respetuoso con las reducciones que con los criterios para fijar la multa en primer lugar?

En la Sentencia FMC Foret, del mismo día, el TG se pronuncia específicamente sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos de cargo. Dice que la Comisión no estaba obligada a permitirlo pero

141    En cualquier caso, nada impedía a la demandante solicitar que los testigos de cargo fueran citados e interrogados ante el Tribunal, solicitando que se practicaran diligencias de prueba en este sentido. Debe señalarse que la demandante no presentó dicha solicitud. Por otra parte, el Tribunal sólo consideraría necesario citar a los mencionados testigos si, tras el examen realizado a continuación resultase que los elementos que constan en los autos y las explicaciones facilitadas en la fase oral no son suficientes para pronunciarse sobre el litigio.

En la Sentencia Caffaro del mismo día, leemos esto sobre la interrupción de la prescripción

154    En este sentido, la alegación de la demandante basada en el hecho de que habían transcurrido cinco años entre la fecha en que finalizó la infracción y la fecha en que la Comisión le remitió la solicitud de información deriva de una interpretación errónea de las disposiciones del artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 1/2003, y del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2988/74, de las que resulta claramente que la interrupción de la prescripción surte efectos el día en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción y tiene validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción.

(hay muchas más porque se resuelven los recursos contra tres cárteles en este día, seguiremos informando)

Empezamos: el Tribunal Supremo aplica la prohibición de discriminación a las relaciones entre particulares fuera del Derecho Laboral

En alguna otra entrada hemos mostrado nuestra antipatía – fundada en el respeto a la libertad individual – por la extensión a las relaciones entre particulares de las limitaciones que los derechos fundamentales de los particulares imponen a los poderes públicos. Es evidente que los poderes públicos no pueden discriminar y están obligados a tratar por igual a los ciudadanos. Pero no es evidente, ni siquiera compatible con una sociedad libre, que los particulares deban tratar por igual a los demás particulares con los que se relacionan. Lo que nos protege frente a la discriminación de otros particulares es la competencia, es decir, que hay muchos particulares con los que relacionarnos y, por tanto, la discriminación de uno no nos impide acceder a los beneficios de la interacción social. De ahí derivan las excepciones a este principio general de no aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones entre particulares: situaciones de dependencia y protección de la dignidad de las personas. Tales son los casos en los que la negativa a contratar o la contratación en condiciones discriminatorias impida al discriminado acceder a beneficios de la vida social que se consideran como fundamentales y los casos en que la discriminación equivalga a un “insulto” a la persona discriminada o a su desconsideración como ser humano igual.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, (por cierto no hemos encontrado la sentencia en CENDOJ) creemos que la Sala ha ido demasiado lejos en la aplicación “horizontal” de la prohibición de discriminación.

Una cirujana plástica prestaba sus servicios en una clínica a través de un contrato de arrendamiento de servicios (no sé quién arrendaba qué a quien porque el arreglo era que la cirujana recibía una parte de lo que pagaba el cliente y la otra parte se la quedaba el dueño de la clínica). Se queda embarazada, el embarazo es de riesgo y se suspende el contrato (como no era una trabajadora, no debería hablarse de “baja”). Cuando se reincorpora unos siete meses después, el dueño de la clínica, que había contratado a otro cirujano en el entretiempo, le dice que se modifican las condiciones del contrato y que el otro cirujano se queda. La cirujana resuelve el contrato.

Dice el Tribunal Supremo que hubo discriminación ilegal por razón de sexo

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el FJ anterior sobre la carga de la prueba en este tipo de procesos permiten llegar a la conclusión de que está suficientemente justificado que existió una discriminación por razón de sexo, pues tras el embarazo y la baja de maternidad de la recurrente se produjo una modificación en sus condiciones de trabajo. La recurrente era la única especialista MIR para realizar en la clínica operaciones de cirugía estética y reparadora en el momento en que se produjo la baja y cuando se reincorporó a finales de enero de 2005 había otro médico también especialista contratado para efectuar dichas operaciones.

Afirmado esto, la carga de la prueba de que no hubo discriminación pesa sobre el dueño de la clínica

Además, el titular de la clínica no acreditó que había trabajo tanto para la demandante como para el otro médico que había contratado en principio con carácter temporal como reconoció en la prueba testifical el médico contratado para cubrir la ausencia de la clínica de la recurrente motivada por su embarazo de alto riesgo y después del parto por el permiso de maternidad. Y tampoco el titular de la clínica ha probado que el contrato suscrito con la recurrente le permitía contratar otros médicos.

Un poco extraño el razonamiento. En un contrato de arrendamiento de servicios así, el volumen de trabajo no es fijo. La cirujana y el dueño de la clínica podían “aportar clientes”, de modo que la contratación de otro cirujano no tenía por qué disminuir el trabajo de la cirujana. Si ella era la prestigiosa, los clientes acudirían a la clínica atraídos por su reputación y sería ella la que los operara. Si el prestigio lo tenía la clínica, los clientes son de la clínica y la cirujana no tenía derecho a que el dueño de la clínica dirigiera por siempre jamás sus clientes hacia esa cirujana.

En cambio, la recurrente aportó indicios de discriminación suficientes, consistentes en que las condiciones habían cambiado por la circunstancia objetiva de su embarazo y el demandado titular de la clínica no justificó que su actuación fuera absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental.

Esto es una probatio diabolica. Si la cirujana hubiera suspendido el contrato porque se hubiera puesto a hacer un master o porque a su marido lo hubieran destinado a Nápoles y ella deseara pasar el primer año de estancia en Nápoles de su marido con él, la reacción del dueño de la clínica hubiera sido la misma. Y, comprobado que el contratado para sustituirla lo estaba haciendo bien – si no, no se entiende que quisiera que siguiera – su reacción frente a la cirujana, una vez de vuelta de su master o de su estancia en Nápoles, habría sido la misma: “sigues trabajando pero éste (el nuevo) se queda”. Echamos de menos un análisis de la duración del contrato. ¿Era un contrato de duración indefinida? Si era así, ¿el dueño de la clínica no podría ya nunca jamás terminarlo ni modificar sus condiciones? ¿se aplicaría por analogía el derecho de la embarazada a pedir reducción de jornada hasta que su hijo cumpliera ocho años? ¿había contrato escrito? ¿se preveía en él la exclusividad – que la clínica no contrataría a otro cirujano –?

En tal sentido, de la lectura de las resoluciones judiciales de instancia y de apelación se desprende que mientras el Juzgado consideró suficientemente acreditada la existencia de indicios de discriminación de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y las Directivas citadas en el FJ anterior. La Audiencia Provincial de Sevilla consideró que la demandante no acreditó la existencia de la discriminación. Pues bien, este criterio de la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina del TC en materia de discriminación por razón de sexo, pues aunque está referida al ámbito de las relaciones laborales, esta Sala no aprecia obstáculo en su aplicación a un supuesto como el que nos ocupa en que la relación existente entre las partes se basa en un contrato de arrendamiento de servicios.

Esta es una declaración excesiva e imprudente porque no incluye la ponderación con el derecho del dueño de la clínica a organizar su empresa como le parezca y con el respeto, en general, a la libertad. Y, por cierto también, con el derecho del nuevo cirujano a trabajar si, como parece creer el Tribunal Supremo, el trabajo en la clínica era de un volumen fijo. Un arrendamiento de servicios es un contrato en el que no hay regla imperativa alguna. Es el reino de la libertad frente a la asfixiante regulación de la relación de trabajo. Extender ésta al arrendamiento de servicios es una maniobra de alto riesgo para la libertad de las relaciones entre particulares.

A nuestro juicio, la cirujana tenía derecho a que se le indemnizara porque la clínica había usado su nombre durante años en los que el contrato estuvo suspendido (lo que, además, puede constituir publicidad engañosa por parte de la clínica y, en todo caso, generó un enriquecimiento injusto de la clínica) y, sin embargo, el TS no estima el recurso por este motivo (se ve que la cabeza de Xiol – que escribió algunos trabajos magníficos sobre derechos fundamentales en los años ochenta – no piensa igual que la mía)

No vemos por ninguna parte cómo pudo verse afectada por el comportamiento del dueño de la clínica la dignidad de la cirujana. Seguro que tenía a su disposición decenas de posibilidades alternativas de trabajo.

El resultado final es muy modesto: indemnización de 12.000 euros a favor de la cirujana (gracias a Dios, los tribunales no obligaron a la clínica a “readmitirla” y a “despedir” al nuevo). ¿No podría haberse alcanzado este resultado sin hacer referencia a la discriminación? Hubiera bastado con decir que el dueño de la clínica modificó unilateralmente las condiciones del contrato (porque la cirujana tenía una expectativa legítima – acuerdo implícito - o un derecho contractual a ser la única cirujana plástica de la clínica) lo que justificó la terminación del contrato por la cirujana (justa causa) y considerar como lucro cesante esa cantidad (operaciones que hizo el otro médico y que hubiera hecho la cirujana durante el período de “preaviso” de la terminación).

Publicado en el BOE el Reglamento de acceso a la profesión de abogado y procurador

Ya está.

¿Va a ser verdad lo de “Miénteme"?

todos estos varones blancos cuando tuvieron que reconocer públicamente su mala conducta sexual vía http://zunguzungu.wordpress.com/

Por eso siempre habrá abogados que se ganen bien la vida: para qué nos sirve razonar

Las teorías jurídicas más modernas son las que afirman que el razonamiento jurídico es parte del discurso práctico y que es teoría de la argumentación. Ahora, según el New York Times, unos científicos dicen que la evolución de la capacidad de razonar del ser humano ha venido dirigida por su función social: convencer y oponer resistencia a que nos convenzan demasiado fácilmente.

En el New York Times

“Reasoning doesn’t have this function of helping us to get better beliefs and make better decisions,” said Hugo Mercier, who is a co-author of the journal article, with Dan Sperber. “It was a purely social phenomenon. It evolved to help us convince others and to be careful when others try to convince us.” Truth and accuracy were beside the point.

What is revolutionary about argumentative theory is that it presumes that since reason has a different purpose — to win over an opposing group — flawed reasoning is an adaptation in itself, useful for bolstering debating skills.

Mr. Mercier, a post-doctoral fellow at the University of Pennsylvania, contends that attempts to rid people of biases have failed because reasoning does exactly what it is supposed to do: help win an argument.

Groups are more likely than individuals to come up with better results, they say, because they will be exposed to the best arguments.

Mr. Mercier is enthusiastic about the theory’s potential applications. He suggests, for example, that children may have an easier time learning abstract topics in mathematics or physics if they are put into a group and allowed to reason through a problem together.

Muy consolador para los juristas: ya sabemos por qué, en un mundo tecnológico, los abogados “top” siguen estando entre los profesionales mejor pagados del mundo y por qué seguiremos teniendo trabajo: el de convencer (a jueces, pero también a los legisladores y a los otros y, sobre todo, a los clientes) de que tenemos razón. Por cierto, no es extraño que el elogio por excelencia de un buen abogado sea decir que “es brillante”.

Las consecuencias son especialmente importantes, no obstante, para la educación.

Acceso por el que demanda daños y perjuicios a un cartelista a los documentos aportados por éste en el marco de una solicitud de clemencia

Según la STJ de 14 de junio de 2011

32      Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones sobre cárteles del Derecho de la Unión, y en particular el Reglamento nº 1/2003, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una persona perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, y que pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios, acceda a los documentos de un procedimiento de clemencia referidos al autor de dicha infracción. No obstante, corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, con arreglo a su Derecho nacional, determinar las condiciones en que debe autorizarse o denegarse el acceso, ponderando los intereses protegidos por el Derecho de la Unión.

Y estos intereses protegidos por el Derecho de la Unión son el interés en el efecto útil de los arts. 101 y 102 TFUE. Lo que sucede es que el interés de la víctima del cártel es contrario al interés del solicitante de clemencia y ambos intereses favorecen la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE. Las demandas de daños desincentivan la celebración de cárteles y los programas de clemencia favorecen su desmantelamiento. Parece que el Tribunal de Justicia no ha dado muchas pistas al Juez nacional. Le ha dicho que mire en su Derecho nacional a ver cómo se resuelve el problema (en nuestro caso, la Disp. Adic. 2ª LDC que modifica el art. 15 bis LEC).

El Abogado General Mazak en sus conclusiones en este asunto optó por sugerir una ponderación determinada: permitir el acceso al expediente relativo a la clemencia pero excluyendo aquella documentación que inculpa específicamente al solicitante, para que el acceso al expediente no le perjudique precisamente a él más que a los otros miembros del cártel. Esto le lleva a concluir que la documentación accesible por el particular debería ser sólo la relativa al funcionamiento del cártel anterior a la solicitud de clemencia. Por el contrario, no lo serían las declaraciones del solicitante de clemencia aportadas voluntariamente durante el procedimiento. La solución, aunque racional, podía plantear problemas. Si la ratio es que haber solicitado clemencia no perjudique particularmente al solicitante de clemencia, la restricción de acceso debería extenderse también a la documentación que, aún siendo anterior a la solicitud de clemencia, fuera aportada por el solicitante de clemencia voluntariamente y de la que resulte probada específica y exclusivamente su participación. Por ejemplo, documentación interna que recoja el funcionamiento del cártel pero que no contenga ninguna referencia a los nombres de los restantes partícipes.

Los resultados PISA analizados: “pijos tontos y pobres listos”

En esta entrada de un blog se encuentra un análisis interesante de los resultados del Informe PISA. Más optimista que los que se leyeron en la prensa al publicarse. Nuestro sistema educativo es muy igualitario, no iguala por abajo y tiene muy pocos estudiantes excelentes en comparación con otros países de nuestro nivel de desarrollo. Como lo que explica el “desempeño” de los alumnos es el nivel económico y cultural de las familias, la explicación de por qué no tenemos más alumnos excelentes es que nuestras clases altas son muy incultas.

Seguro que es así. Aquí hay mucho nuevo rico y los ricos antiguos ni siquiera eran necesariamente cultos. Pero la explicación no exculpa al sistema. La única forma de lograr que los “pobres listos” sean excelentes (y el número de excelentes en España sea equiparable al de otros países desarrollados) es que el sistema educativo les proporcione la oportunidad de destacar. Por tanto, hay que introducir competencia entre los centros de enseñanza y darles autonomía para desarrollar su proyecto como les venga en gana (sobreentendido: límites derivados del orden público constitucional). Si los centros de enseñanza no compiten por atraer a los alumnos más brillantes, y si los alumnos brillantes no pueden elegir el entorno en el que se vean espoleados para destacar, seguiremos teniendo pocos alumnos excelentes.

Y es muy grave. Porque un alumno excelente que se convierta en un gran empresario, o, como ahora se dice, en un gran “emprendedor social” puede contribuir extraordinariamente al bienestar de toda la Sociedad. No deberíamos desperdiciar ni uno solo.

Comentarios urgentes al Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución

En el Despacho, hemos preparado una “alerta” sobre el anteproyecto. Está aquí

Ovejero, sin desperdicio: sobre los expertos

“Hace pocos años, en un justamente famoso estudio, Philip Tetlock invitó a cerca de 300 investigadores a realizar predicciones acerca de asuntos económicos y políticos, muchos de su negociado. Al final disponía de 82.361 asignaciones de probabilidad sobre hipotéticos acontecimientos futuros. El resultado, cumplidos los plazos, para cortarse las venas: no mejoraban al simple azar. Vamos, los mismos que un mono borracho apretando botones. Así que, modestia. Que aquí andamos todos a tientas…. A veces, alguien se entretiene en mostrar que aquello (las “aplicaciones” de una teoría para explicar fenómenos de cualquier tipo) es un fraude… Pero eso… pasa pocas veces… porque resulta fatigoso y poco agradecido… porque nadie dedica tiempo y recursos a desmenuzar… las investigaciones ajenas… (a)… reproducir experimentos que llevan años… Los dineros acuden al que hace promesas, no al que se dedica a derribar las ajenas… De la discusión entrenada surgen las ideas… las comunidades científicas eran comunismo cognitivo, afán universalista, escepticismo ponderado y desinterés… no cabe esperar que las soluciones a los retos de todos surjan de una asamblea… por más pulcra que sea… de todos modos… tampoco hay doctores por el MIT entre los empresarios y banqueros que… cenan con el presidente del Gobierno para hacerle llegar sus preocupaciones… Y no les ponen un examen al entrar”

De una entrevista a Tetlock

What makes some forecasters better than others?

The most important factor was not how much education or experience the experts had but how they thought. You know the famous line that [philosopher] Isaiah Berlin borrowed from a Greek poet, "The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing"? The better forecasters were like Berlin's foxes: self-critical, eclectic thinkers who were willing to update their beliefs when faced with contrary evidence, were doubtful of grand schemes and were rather modest about their predictive ability. The less successful forecasters were like hedgehogs: They tended to have one big, beautiful idea that they loved to stretch, sometimes to the breaking point. They tended to be articulate and very persuasive as to why their idea explained everything. The media often love hedgehogs.

Es que el experto que es como un erizo tiene un martillo y, claro, al que tiene un martillo, todo le parecen clavos.

¿Harvard tiene buenos alumnos porque es una buena universidad o es una buena universidad porque tiene buenos alumnos?

“Cuando el ensayista y gestor de inversiones Nassim Taleb tomó la decisión de hacer algo respecto de su sobrepeso, miró a su alrededor y pensó en practicar algún deporte. Los corredores le parecieron secos y desgraciados. Los culturistas parecían anchos y tontos. Los tenistas, bah! clase media enaltecida. Los que le gustaban eran los nadadores con esos cuerpos elegantes y bien formados. Así que se decidió a meterse dos por semana en el agua clorada de la piscina municipal e intentarlo con tesón. Pasó un buen período de tiempo antes de que se diera cuenta de que una ilusión lo había metido en una trampa. Los nadadores profesionales no tienen este cuerpo perfecto, porque entrenen mucho. Es al revés: son buenos nadadores, porque la naturaleza les dio ese cuerpo. La formación de su cuerpo es un producto de la selección, no resultado de su actividad

Comienzo de The Swimmer Body Illusion (en alemán) de R. Dobelli

Por qué no debe haber derechos de propiedad intelectual en la moda

First, the optimal level of IP protection varies inversely with how useful it is to create small variations off other people’s innovations. In a field in which every innovation is something truly new, you want more extensive IP protection. But in fashion, most innovations are similar to past innovations. To enforce IP in such an industry would be to create what Michael Heller calls The Tragedy of the Anticommons.

The tragedy of the anticommons is analogous to the tragedy of the commons. The latter occurs when too many owners have the right to use some property, leading to overuse. The former occurs when too many owners hold rights of exclusion, leading to underuse.

“Too many owners” may be even one owner. If every fashion design now in existence were assigned to a single owner with the right to exclude use of the design, it would be a nightmare for anyone trying to create new designs. Every new design is similar to an old one, which entails costly negotiations and royalties to be paid to the originators. It’s better just to let everyone rip everyone else off.

The second reason to oppose IP protection in fashion is that it is an industry that is almost entirely about signaling. Inframarginally, signaling generates information and serves a useful social function, but at the margin, it’s better if fewer resources go into signaling. For instance, if you impose a tax on the signal that causes everyone to signal half as much, information is preserved and the status of every individual remains the same, but fewer resources are consumed.

We can prevent resources from flowing into the fashion industry at the margin by ensuring that innovators are not rewarded. If necklace designers on Etsy die in poverty and obscurity that is partially a good thing, because it encourages other people not to become necklace designers. But if instead they were getting payments from Urban Outfitters for their designs, this would draw valuable human capital into the fashion industry and away from some other more socially useful field.

Almunia se explica: derechos de defensa de las empresas imputadas en cárteles

En un discurso pronunciado hace un par de semanas

Having said this, the EU Courts have always kept us under tight scrutiny, and rightly so, specifically with respect to the parties' rights of defence. On many occasions, the EU Courts have been examining the compatibility of our action with fundamental rights. Our compliance with fundamental rights is an integral part of our enforcement practice, at all stages of our cases. One example is the principle of non self-incrimination, which imposes limits to the questions we can ask a company during our investigations. Put in simple terms, we won’t ask: "Did you fix prices with your competitors at your meeting in Budapest on the 30th of May, 2011?" The Courts have been crystal clear on this point; companies are not obliged to answer questions that would entail admitting an infringement. Conversely, they are obliged to provide other factual information and pre-existing documents.

No sé si un juez penal estaría de acuerdo. ¿Qué mas da que me pregunte Vd., si acordé los precios con mis competidores en Budapest el 30 de mayo o que me obligue a decirle si participé en una reunión el 30 de mayo en Budapest con un competidor?

Las otras mejoras son la inclusión de los criterios de cálculos de las multas en el pliego de concreción de hechos y el reforzamiento del papel de hearing officer que va a intervenir desde el inicio de la investigación y no solo desde la emisión del pliego de concreción de hechos además de ser competentes para resolver los problemas de legal privilege o relaciones abogado-cliente.

No creo que los interesados estén muy entusiasmados. Los problemas de la aplicación del Derecho de la Competencia en relación con los derechos fundamentales de las empresas sancionadas son mucho más graves y tienen que ver con la desproporción de las multas impuestas derivada de la calificación como infracciones muy graves de conductas que, en algunos casos, no lo merecen (calificación como cártel de conductas de intercambio de información, por ejemplo); la utilización de bases de partida para calcular las multas muy elevada; la imposibilidad de interrogar a los testigos de cargo que utiliza la Comisión; la imputación irrefutable de las matrices por las conductas de las filiales; la limitada revisión judicial de lo realizado por la Comisión; la limitada carga de la prueba y la argumentación que pesa sobre la Comisión en el caso de infracciones por el objeto…

Los apóstoles del Derecho del Trabajo

Que hay política en las Sentencias de los Tribunales Constitucionales es algo generalmente admitido. Que hay mucha policy en las de los Tribunales Supremos, también. Pero el Derecho del Trabajo es especial. Aquí, parecería que los jueces no aplican normas jurídicas sino que deciden en justicia entendiendo por tal la que beneficie a la clase trabajadora frente a los empresarios. Para los que seguimos creyendo que el Derecho del Trabajo es parte del Derecho Privado y que los principios fundamentales son los mismos, leer una entrevista como la que publica hoy EL PAIS nos pone un poco nerviosos: el Derecho del Trabajo no es Derecho, es política social solo que realizada por los jueces.

Le preguntan al Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid si ha detectado un aumento de los despidos objetivos (es decir, las terminaciones del contrato de trabajo a instancias del empresario porque su empresa no va bien y no necesita al trabajador) y dice que todavía no han llegado a su Sala

“Hay muchos despidos objetivos, pero ya se daban antes de la reforma. El despido objetivo se creó hace mucho tiempo, lo que pasa es que se utilizaba poco porque las empresas casi no ganaban sentencias. No lo hacían porque era una cosa extraña en el cuerpo de la realidad social. Pero el Tribunal supremo ya ha dictado muchas sentencias en las que flexibiliza la interpretación de las causas económicas, organizativas y productivas. la reforma lo que pretende es flexibilizarlo todo más. Lo que pasa es dictar sentencias sobre previsiones es imposible. Entonces ya no se trata de derecho, sino que es un tema de oportunidad. Cada juez tendrá que buscar la razonabilidad. Pero este es un concepto jurídico indeterminado y depende de la forma de pensar de cada uno. El Supremo tendrá que hacer una labor de depuración muy importante, pero yo creo que al final todo va a quedar como está”… el Derecho Laboral tiene que seguir siendo un derecho en el que prime esa desproporción, y que de alguna manera favorezca la interpretación que sea más ventajosa para el trabajador

Si se seleccionan los compradores por sorteo, los contratos de compraventa se perfeccionan solo cuando se celebran

Una mutua adquiere una urbanización y sortea los chalés entre sus mutualistas. Se plantea la cuestión de cuándo devinieron compradores de los chalés los mutualistas. El Supremo dice que no en el momento en el que se hizo el sorteo, sino en el momento en el que los “premiados” aceptaron el “premio” y celebraron los correspondientes contratos de compraventa. STS 25 de abril de 2011

Basta examinar el contenido de las bases para el sorteo ordenado a la adjudicación de los cuarenta y nueve chalés a los solicitantes para concluir lo inexacto de dicha afirmación, ya que la solicitud previa de los mutualistas para participar en tal sorteo no significaba prestación de consentimiento para la celebración del contrato y buena prueba de ello es que en la base 7 se dispone que "en dicho sorteo se designará, por orden correlativo de extracción, a los 49 adjudicatarios, siendo los demás solicitantes, y también en orden correlativo de extracción, suplentes para sustituir a los adjudicatarios en el supuesto de que estos no lleguen a formalizar el contrato de compraventa", y en la base 10 se dice que " en el supuesto de que algún adjudicatario no llegase a formalizar el contrato de compraventa en los plazos establecidos en el apartado 9 , el derecho de adjudicación y elección pasará a los adjudicatarios del siguiente grupo. Los chalets no vendidos, por no haber formalizado los adjudicatarios designados el contrato, serán asignados a los suplentes por orden cronológico de extracción".

Validez de cláusulas estatutarias derogatorias del régimen legal

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 enjuició la validez de las dos siguientes cláusulas estatutarias – vía modificación de estatutos – de una SL:

"El órgano de administración podrá designarse a sí mismo o a cualquiera de sus miembros, incluido el Presidente y los Consejeros Delegados cuando los hubiera, para el desempeño de funciones directivas, incluso para el cargo de Gerente o Director General. En estos supuestos la relación jurídico- mercantil de administración de la Sociedad y la relación jurídico-laboral especial de alta dirección o común se mantendrán con independencia en cuanto a sus contenidos, origen o fin de las mismas, retribución y demás efectos, sin que sea posible la identificación o unificación de tales relaciones, o la subsunción de cualquiera de ellas en la otra. Asimismo, la gratuidad del cargo de administrador será compatible e independiente de las retribuciones salariales, indemnizaciones, pensiones o compensaciones de cualquier clase a las que tuvieran derecho aquellos miembros del órgano de administración que mantengan con la sociedad una relación laboral común o especial de alta dirección o de prestación de otra clase de servicios, en virtud de dicha relación."

"Ningún socio, incluso si representara un porcentaje igual o superior al
cinco por ciento del capital social, podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. En todo caso, ello no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad."

Los jueces de la sección 28 decidieron consideran dispositiva la regulación legal y admitieron la validez de ambas modificaciones estatutarias. Es dudoso, respecto de la segunda, si – como era el caso – en la sociedad había un socio que tenía más del 5 %.

Acción social de responsabilidad y tu quoque

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de marzo de 2010 merece destacarse la afirmación según la cual, el administrador demandado en ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de accionistas minoritarios (art. 239 LSC) no puede defenderse alegando que también los accionistas demandantes, en su condición de co-administradores de hecho, realizaron idénticas conductas – perjudiciales para el interés social – a las que realizó el administrador demandado (en el caso, vender casas con sobreprecio en negro y quedarse con el dinero negro).

Quizá excesivamente formalista el razonamiento. Es correcto cuando haya más socios que los demandantes y el demandado. Pero si no es este el caso, que la acción sea la acción social y, por tanto, la destinataria de la indemnización de daños sea la sociedad no debería ser un impedimento definitivo para que el administrador demandado oponga a sus consocios haber realizado idénticas conductas. Lo lógico es entender – si el demandado prueba lo que dice de los demandantes – que su conducta, la del demandado, fue consentida por los accionistas ahora demandantes y, por tanto, que les está vedado demandar.

Bonita canción

Cuando cumplir con la norma legal es abuso de derecho

El Auto de la AP de Madrid de 12 de noviembre de 2010 confirma el del Juzgado de lo mercantil que otorgó la medida cautelar solicitad de suspender los acuerdos sociales

Doña María Luisa es titular del 50% del capital de la mercantil FIRICAISIN S.L., perteneciendo el otro 50% a quien fuera su esposo Don Julio , compartiendo con él la administración de la sociedad en régimen de solidaridad. En dicha condición, interpuso demanda contra la referida entidad en ejercicio de acciones de impugnación de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general de 3 de septiembre de 2009 a la que no acudió por desconocer -así lo asegura- su convocatoria. En lo que aquí interesa, la acción de nulidad se fundó en que el modo elegido por el otro administrador para practicar dicha convocatoria (publicación en el BORME y en el diario EL ECONOMISTA), que difería esencialmente de la práctica que se había venido observando en el pasado consistente en la celebración de las juntas anuales con el carácter de universales y dispensadas de formalidades al respecto, habría perseguido la finalidad de evitar que la demandante adquiriera conocimiento de la convocatoria y eludir así su presencia en el seno de la junta, invocando la concurrencia de fraude de ley, mala fe y abuso del derecho, todo ello con cita, en lo menester, de los particulares correspondientes de los Arts. 6 y 7 del Código Civil

Ya hay muchas sentencias afirmando que hacer lo que hizo Don Julio constituye abuso de derecho. Lo que merece ser destacado es que los jueces han dado un vuelco notable en la aplicación de las normas del Derecho de Sociedades. De una aplicación muy formalista en el pasado siglo, hemos pasado a una aplicación muy apegada a la actuación (leal o desleal) del socio de control – en el caso de sociedades cerradas – respecto de los demás socios. Obsérvese la creciente importancia del abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos sociales. El abuso no figura en el tenor literal del art. 204 LSC cuando enumera qué acuerdos son impugnables. El Supremo, para no decir que, en realidad, dicho precepto no contiene un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales dice que los acuerdos impuestos abusivamente por la mayoría son acuerdos contrarios a la Ley, con la consiguiente calificación como acuerdos nulos, no anulables (art. 204.2 LSC) afirmando que la ley infringida es el art. 7 del Código Civil. La vía recta es la primera: los acuerdos sociales que perjudican a la minoría – aunque no afecten al “interés social” – deben ser impugnables y también los que han sido adoptados infringiendo la regulación interna de la sociedad aunque la regla infringida se encuentre, no en los Estatutos, sino en el Reglamento de la Junta o del Consejo de Administración.

Nueva sentencia declarando abusivo no repartir beneficios

Esta vez es la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 21 de enero de 2011 que confirma, en este punto, la del Juzgado que había anulado el acuerdo de reservar los beneficios

En suma, de lo que se trata es de examinar si en el acuerdo de aplicar los beneficios completamente a reservas voluntarias existe un acto de abuso de derecho, como se pretende por el socio impugnante. Y debe compartirse con el juzgado mercantil que así es, porque no existen causas objetivas que puedan justificar tal acuerdo, que solo es explicable desde la perspectiva del conflicto personal abierto entre los socios. Lo relevante para llegar a esa conclusión es el elevado volumen de las reservas voluntarias, de 1.866.827,01 euros al cierre del ejercicio 2007, mientras el capital social es de 203.438,50 euros. Y ello con unas partidas del activo (tesorería de 842.951,37 euros, deudores por 874.322,47 euros) muy saneadas, sin que las de pasivo (deudas a corto término por importe de 626.762,99 euros y deudas a largo término por 516.897,31 euros) puedan justificar la decisión. Tampoco se ha alegado que existan otras justificaciones objetivas que amparen la decisión de la junta general, no siendo relevantes las referencias a la situación global de crisis económica general, que no se ha acreditado que haya tenido una repercusión relevante sobre la sociedad.

Y para que se vea que ya son legión y numerosas las que ordenan a las sociedades repartir dividendos tras declarar la retención sistemática de los mismos como reservas véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22 de diciembre de 2010, que confirma la del Juzgado ordenando el reparto.

Abuso de poder del representante en una Junta de socios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2011 es un ejemplo de análisis antiformalista. Los hechos se refieren a la disputa por el control de una empresa cuyo fundador debía de ser muy anciano y tener las facultades cognitivas deterioradas (de hecho es incapacitado poco después). Unos años antes y estando todavía en pleno uso de sus facultades  dona el 60 % de las participaciones pero reservándose la propiedad del 40 % restante y el derecho de voto del 60 % donado como usufructuario. Por fin, entrega el control de la compañía  a través de un poder general. Cuando ya parece que el anciano está mal, otras personas logran que el anciano revoque el poder general pero, antes de que se comunique la revocación, los apoderados (y donatarios del 60 %) celebran una Junta Universal (con el poder general) y modifican los estatutos para otorgar el derecho de voto al nudo propietario con lo que se aseguran el control de la mayoría del capital social (ahora pasaban a tener la propiedad y el voto del 60 %). El Juez de lo Mercantil da la razón a los que, en representación del pater familias impugnan la Junta y la Audiencia la revoca.

De las afirmaciones jurídicas de la Sentencia, merecen destacarse las relativas a cuándo se entiende revocado el poder pero, sobre todo, las referidas al abuso del poder y a cuándo hay que entender que las decisiones adoptadas por el representante perjudican al poderdante.

El abuso presupone la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites formales pero para una finalidad distinta de la perseguida por el representado y en función de unos intereses distintos a los suyos. Se trata, por tanto, de una cuestión que, en principio, pertenece a las relaciones internas entre poderdante y apoderado. De ahí que, por regla general, lo actuado por el apoderado con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en la relación interna entre representante y representado, que pueden traducirse, en su caso, en la obligación de resarcimiento o de indemnización por los daños y perjuicios causados, pero sin trascender a la validez o eficacia del acto o negocio celebrado por el representante con el tercero, al cual, en protección de la seguridad del tráfico y del normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, no se le puede exigir que tenga que conocer, indagar o preocuparse de las relaciones internas entre el poderdante y el apoderado, bastando para la validez del negocio su fundada confianza en la existencia del apoderamiento y de su contenido, con independencia de las vicisitudes de la relación subyacente entre representado y representante. No obstante, debe admitirse una excepción o supuesto anómalo que incide en la validez del negocio llevado a cabo por el representante: cuando el tercero que interviene en el negocio externo, celebrado por el representante, actúa de mala fe (al igual que éste) porque conoce o ha debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, supuestos éstos que vendrán cualificados, por lo general, por el efecto o resultado despojatorio, en la esfera patrimonial, del negocio celebrado, y en particular cuando el tercero sea el beneficiario

Y cómo se aplica esto al abuso del poder de representación para ejercer los derechos de socio en una Junta

Trasladada esta construcción de ineficacia al negocio societario de acuerdo social, en el que el apoderado contribuye con su voto o determina la mayoría del capital que sirve para la válida adopción del acuerdo que se denuncia como perjudicial para el poderdante, habría todavía que identificar una norma legal infringida para justificar la nulidad, pues así lo exige el art. 115, apartados 1 y 2 , del TRLSA. Esta
norma legal infringida, asumiendo aquí, sin incongruencia, el principio de iura novit curia , sería el art. 7.2 CC , que prohibe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el que habrían incurrido el representante y el tercero.

En este caso, que no integra propiamente un supuesto de autocontratación, el tercero sería la sociedad, frente a la cual se proyecta la eficacia de los acuerdos sociales adoptados por la junta general, y su buena o mala fe se identifica con la de los apoderados, pues en aquel momento, el de la junta impugnada, integraron la totalidad del capital social.

Por lo que lo decisivo es si los acuerdos adoptados beneficiaban o perjudicaban al poderdante

Cobra sentido aquí, en relación con este motivo, la discusión acerca del carácter beneficioso operjudicial para el poderdante de los acuerdos adoptados, por razón de su contenido, cuestión en la que tiene trascendencia el estado cognitivo y volitivo en que se encontraba a la sazón el poderdante, al que no se le despoja de su patrimonio, sino que se le priva del derecho de voto que corresponde al 60 % del capital y se le aparta de la gestión, decisiones que podrían estar justificadas por su incapacidad de hecho para gestionar sus intereses patrimoniales y los asuntos y negocios de la sociedad como administrador o miembro del consejo de administración.

La proporcionalidad, y no solo la disuasión de las multas empieza a ser relevante en la jurisprudencia europea

La Sentencia del Tribunal General en el caso Arkema (7 de junio de 2011)

En el caso de autos, el Tribunal General considera que el incremento del 200 % únicamente se justificaba habida cuenta del elevado volumen de negocios de Total en la fecha en que se impuso la multa. En la medida en que la unidad económica que vinculaba a Arkema con Total se rompió antes de la fecha de adopción de la Decisión, los recursos de esta última sociedad no podían tenerse en cuenta a la hora de determinar el incremento de la multa impuesta a Arkema y a sus filiales. Por consiguiente, el Tribunal General estima que el incremento del 200 % es excesivo en la medida en que les afecta y que un incremento del 25 % sería adecuado para asegurar un efecto suficientemente disuasorio de la multa que se les impuso. Por esta razón, el Tribunal General decide reducir el importe de la multa impuesta a Arkema France y a sus filiales dejándolo en 113,3 millones de euros. Sin embargo, el Tribunal General desestima el resto de las alegaciones invocadas en apoyo de la pretensión de reducción de la multa.

El argumento es curioso: es desproporcionada la multa – que tenía en cuenta los ingresos totales de Total – porque el vínculo con la matriz se deshizo unas fechas antes de la imposición de la sanción y, por tanto, los ingresos de ésta no podían tenerse en cuenta a efectos de prevención. Por lo demás, el TG mantiene intacta la doctrina sobre la responsabilidad de la matriz por los actos ilícitos de la filial aunque la matriz no hubiera intervenido en absoluto en los mismos.

Aumento de capital sin prima mediante compensación de créditos: no es abusivo si se respeta el derecho de suscripción preferente

Se trata de una historia que suele acaecer en sociedades cerradas. El socio mayoritario financia a la sociedad mediante préstamos y, transcurrido algún tiempo, convierte esos préstamos en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos. Los mayoritarios “abusones” califican el aumento como realizado contra aportaciones no dinerarias y diluyen a los minoritarios reforzando la dilución mediante la emisión de las participaciones correspondientes al aumento a un tipo inferior a su valor real, frecuentemente, a su valor nominal. Pero si el mayoritario respeta el derecho de preferencia de los consocios, el acuerdo no puede calificarse, sin más, como abusivo. Los socios minoritarios podrían participar en el aumento mediante aportaciones dinerarias ya que, normalmente, no dispondrán de créditos contra la sociedad. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de marzo de 2011.

La conclusión puede compartirse. El problema es, a veces, que la propia realización del aumento de capital es abusiva aunque se respete el derecho de suscripción/asunción preferente porque suponga “obligar” al minoritario – so pena de grave dilución – a “poner más dinero en manos del mayoritario”. Pero, cuando como es el caso, lo que hace el mayoritario es convertir créditos en participaciones, es mucho más difícil convencerse de que el aumento de capital no tiene más finalidad que diluir al minoritario. La prohibición de emisión bajo par establece un límite a la dilución que, de otro modo podría exacerbar el mayoritario (emitiendo las nuevas participaciones a una fracción de su valor nominal)

Peticiones “raras”: Si no hay acuerdos, no hay nada que impugnar; acuerdos innecesarios no son, por ello, nulos; si desestiman íntegramente la demanda, el demandado no puede recurrir la sentencia

Parece evidente ¿no?

La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos, que es el instrumento mediante el que se conforma la voluntad del órgano social, cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. Si existe rastro de precedentes jurisprudenciales en los que se haya accedido a declarar la nulidad del acto formal de reunión del consejo o de la junta es partiendo de que en él se habrían adoptado acuerdos que eran propiamente el objeto de la impugnación judicial.

Pues la demandante – que tenía el 50 % del capital y se opuso a todos los acuerdos por lo cual, ninguno se entendió aprobado – presentó demanda y luego recurso de apelación y obligó a dictar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. La sentencia descarta cualquier interés legítimo en un pronunciamiento judicial semejante. ¿Se le ocurre a alguien cuál podría ser éste?

En la Sentencia de la misma Audiencia de 23 de marzo de 2011, la sala se enfrenta a otra petición peculiar (era una SL):

El recurrente también combate la sentencia apelada en cuanto que desestimó la impugnación del acuerdo adoptado bajo el octavo punto del orden del día relativo a la reelección por tiempo indefinido de doña Noelia como administradora única de la sociedad. Dado que doña Noelia fue nombrada administradora única de la sociedad por tiempo indefinido en junta general celebrada al constituirse la sociedad (folio 177, escritura de constitución), podía resultar innecesario el acuerdo adoptado pero, desde luego, no infringe norma legal o estatutaria alguna ni se ha alegado que resulte lesivo para la sociedad, lo que determina la confirmación de la sentencia en este particular que no puede combatirse con la afirmación de que: ". nos resulta incongruente la reelección de un
Administrador Único que ejerce el cargo por tiempo indefinido ya que el motivo de la reelección es el mantenimiento en el cargo que no se ha dejado y se mantiene por ejercerlo de modo indefinido.". Entre los motivos de nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales no figura el que le pueda resultar incongruente a alguno de los socios, sin que se haya invocado alguna infracción legal que justificase su nulidad, ni infracción estatutaria o lesión, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, de los intereses de la sociedad, que justificase su anulabilidad.

Y en esta otra sentencia de la misma sala, le tienen que decir al demandado – se desestimó completamente la demanda contra él – que no puede recurrir una sentencia que estima íntegramente sus pretensiones

La parte demandada pretendía, por vía de adhesión (o en términos de la ley civil de ritos mediante la impugnación de la sentencia, según la previsión del artículo 461 nº 1 y 2 de la LEC), realizar un planteamiento que resulta procesalmente inviable. La citada entidad pretendía recurrir la sentencia porque, aunque en ella se desestimó la demanda, que es lo que pedía en su contestación, entiende que deberían haberse apreciado algunos obstáculos procesales previos. Sin embargo, dicha parte obvia en su planteamiento algo tan evidente como que la resolución del juzgado, al rechazar la demanda, estimó en su integridad la pretensión de la parte demandada y por ello tal decisión judicial fue totalmente favorable para los intereses de ésta. Es una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso (artículos 448.1 y 461.1 de la LEC), es decir, que se cuestione una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en pronunciamientos de la misma adversos para ella. Y no existe desfavorecimiento de ningún tipo cuando la única pretensión que se planteaba en la contestación había sido íntegramente acogida por el pronunciamiento del juzgado. En consecuencia, la impugnación de la sentencia por la demandada estaba fuera de lugar, incluso en caso de desacuerdo con algún trámite procesal o con alguna de las razones aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, cuando el pronunciamiento final de la misma le resultaba favorable

La nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas de un ejercicio no arrastra a los posteriores

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 11 de abril de 2011 se ocupa de un caso fácil (las salvedades en la cuentas no eran de la importancia suficiente como para justificar la anulación del acuerdo social que las aprobaba pero dice, al final, algo que tiene interés respecto de un tema que no está suficientemente aclarado: los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en una Junta sobre los posteriores de alguna manera relacionados con los declarados nulos:

Como tampoco puede tener la trascendencia que pretende darle la parte recurrente al hecho de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la Junta que aprobó las cuentas del ejercicio de 2006, que arrastraría
necesariamente la no aprobación de las del ejercicio posterior, alegando de contrario la sociedad demandada, que fueron las mismas de nuevo aprobadas en Junta posterior, dado que el motivo de la nulidad no fueron la aprobación de las mismas cuentas, sino un defecto de la convocatoria a la Junta, ya subsanado en otra posterior.

Es válida la cláusula estatutaria que permite a los administradores/junta denegar la autorización para transmitir sus acciones a un socio si el adquirente es competidor de la sociedad

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de abril de 2011. Es un caso, en alguna medida, típico y, en otra, atípico. Típico porque el socio minoritario había presentado una oferta de adquisición de sus acciones realizada por un tercero muy famoso: Nueva Rumasa (lo que parece indicar que Nueva Rumasa se dedicaba habitualmente, en el sentido del art. 1 del Código de comercio a prestar este servicio a socios minoritarios que quieren forzar a la mayoría a adquirir sus acciones o participaciones).

Y es atípico porque los estatutos preveían específicamente, como causa que justificaba denegar la autorización para la transmisión, que el comprador presentado por el socio para sus participaciones fuera un competidor de la sociedad. Aunque Nueva Rumasa no se dedicaba a las conservas vegetales – objeto de la sociedad – si lo hacía a los zumos y el Tribunal entiende que la decisión de los administradores primero y de la Junta después de denegar la autorización fue conforme con los estatutos y éstos conformes con la Ley.

Por si acaso, hay que recordar que no pesa sobre los socios de una SL o de una SA una prohibición legal de competencia. Esta solo pesa sobre los administradores.

Ya están publicadas las notas

La revisión se hará el día 14 a las 10 de la mañana en el Seminario II

Nueva versión del estatuto de PDI

Me han mandado el último escrito de Azcárraga comentando la nueva versión del Estatuto del PDI. Tan incisivo (el escrito de Azcárraga) y tan infumable (el Estatuto) como los precedentes. Espero que no entre en vigor. Pero, pasando por FANECA, leo una entrada en la que se hace referencia al art. 60 de la Ley de Economía Sostenible. ¿Que tienen en común ambas normas? Que ambas se refieren a la Universidad y ambas reflejan lo peor del Gobierno de Zapatero: una panda de mediocres sindicalistas haciendo discursos sobre algo de lo que saben muy poco y utilizando dos herramientas (el BOE y el castellano) que no controlan. ¿Esta frase no les suena a discursos de Zapatero?

las universidades atenderán a un esfuerzo de modernización, mejora de la eficiencia y búsqueda de la calidad y de la excelencia académica

¿Cómo corregir a un estudiante cuando escribe un texto en el que no hay relación lógica/semántica entre el verbo y los complementos cuando las normas promovidas por el Ministerio de Educación muestran este nivel? Por ejemplo, ¿cómo puede ser un principio orientador de la actuación de las Universidades “proponer títulos académicos”? Y esta

“el profesor debe ser, sigue siendo y debe seguir siendo un investigador, un generador de conocimientos y no un mero transmisor"

Obsérvese la cursilería: tres perífrasis verbales.

Hay que pasar página. La llamada de atención de Azcárraga respecto de lo burocrático del Estatuto ha de tenerse muy en cuenta: nos amenaza un PDAI o “plan de dedicación académica individual” y el Estatuto está lleno de reglamentaciones innecesarias de lo que ha de de hacerse, simplemente, con sentido común (irte a un congreso o seminario: siempre que quieras y que no dejes tus clases sin atender. El Estatuto: un 20 % de tu tiempo).

La excelencia requiere autonomía y competencia. Autonomía significa que el Estado no ha de regular el funcionamiento de las Universidades y competencia significa que las Universidades han de pelearse por conseguir los fondos de investigación y por atraer a los alumnos y profesores más brillantes. Este estatuto va en la dirección contraria.

Pásmense: los sindicatos de mi Universidad están en contra de esta nueva versión.

Por qué también utilizamos la competencia para generar innovaciones y cómo habría que reformar el Derecho de Patentes

Lemley es un tipo excepcional. Es socio de un despacho en California y profesor en Stanford. Y escribe. Lo último es este artículo en SSRN: “El mito del inventor solitario”. Ya sabemos aquello de que un pigmeo puede ver mucho más allá si se sube a los hombros de un gigante que, en la versión de Newton era "If I have seen further, it is by standing upon the shoulders of giants": las invenciones son incrementales. 

La idea de Lemley es, como casi siempre, brillante: el Derecho de Patentes se basa en un mito (que hay invenciones producto de la mente de un individuo concreto). Y, por tanto, la legitimidad de conceder un monopolio sobre esas ideas es discutible. El inventor debería repartir el premio con todos los que le antecedieron y contribuyeron a la invención. Pero, continúa Lemley ¿qué es lo que explicaría que le demos el monopolio al que llega a la meta unos segundos antes que el segundo inventor? Incentivar las carreras por inventar:

Patent rights encourage patent races. While patent races are usually derided as wasteful, there is reason to think that they might actually be a good thing.

Se trata, pues, de promover la competencia. Como siempre que damos un premio (“al primero que resuelva el problema…”). Lemley dice que la mayoría de las invenciones son casi simultáneamente descubiertas o producidas por varios (grupos de) inventores. Y Altucher, en una deliciosa entrada en su blog llamada “Cómo robar y hacerse rico” recuerda numerosos ejemplos de grandes negocios desarrollados en torno a Internet que fueron precedidos de desarrollos sin suerte de la misma idea que luego hizo multimillonarios a muchos (Google, Facebook…) y la frase de Picasso: “los buenos artistas copian, los grandes artistas, roban”.

Lemley es un jurista de los listos, de los que leen de “otras cosas” y se les ocurre por qué son relevantes para la mejor comprensión y elaboración del Derecho. Curiosamente, Lemley cita un estudio sobre cómo surgen las invenciones radicales que concluye que se basan, normalmente, en el conocimiento preexistente y, sobre todo

“radical inventions are induced by the recombination over more knowledge domains. The combination of knowledge from domains that might usually not be connected seems to deliver more radical inventions”

Y, continúa Lemley, hay buenas razones que explican por qué las invenciones son resultado de la competencia entre varios grupos que tratan de resolver el mismo problema. Una obvia: la gente trata de resolver problemas reales y la existencia del problema es mucho más visible que la solución. No hace falta coordinarse para darse cuenta de qué problemas son interesantes y relevantes para mejorar la vida de los seres humanos. También son visibles los cambios en el mundo que permiten orientar la búsqueda de las soluciones (“ahora, producir un video cuesta la centésima parte de lo que costaba hace 10 años”, ergo…). Y luego están las Leyes de la Naturaleza (“the fact that inventions are based on certain immutable physical principles means that they will only work in certain ways”). Si añadimos que la dispersión de los conocimientos se ha acelerado brutalmente gracias al desarrollo de las telecomunicaciones (hace años que no fotocopio un artículo y un profe de la Universidad de Cuyo tiene acceso inmediato a los últimos avances en todas las ramas del conocimiento si sabe un poco de inglés y tiene una conexión a Internet, por lo que ni siquiera nos vale la doctrina de la publicación de las invenciones como justificación del Derecho de Patentes), la probabilidad del desarrollo simultáneo de procesos y productos se multiplica. Incluso el inventor por excelencia, Edison, era un copión que hizo una aportación incremental

“Edison’s inventive contribution was the discovery of a new filament – a particular species of bamboo – that worked better than Sawyer and Man’s carbonized paper” aunque “subsequent inventors came up with still better filaments in short order”.

Como hay excepciones, Lemley se ocupa de ellas. Y el resultado del análisis confirma la regla: ¡pura chiripa!: Alexander Fleming descubrió las propiedades antibacterianas de la penicilina porque una muestra de bacterias había sido accidentalmente contaminada con moho.

Si las cosas son así, el sistema de patentes y, en general, de derechos de propiedad intelectual es profundamente injusto. Pero lo es en la misma medida en que lo es el sistema competitivo en general: el ganador se lo lleva todo. Plácido Domingo canta solo un poco mejor que Jaume Aragall y gana cien mil veces más. Los cursos del MIT son solo un poco mejores que los de la Universidad de Hamburgo pero sus profesores y alumnos ganan/pagan muchísimo más… El Madrid y el Barcelona son un poco mejores que el Villareal y el Sevilla pero sus ingresos decuplican los de éstos últimos.

Y es que necesitamos entregar estos enormes premios a los ganadores de las carreras si queremos que haya Plácidos, equipos como el Barcelona o invenciones como las de la bombilla incandescente. Lemley cita a Duffy “the benefit of a race is that people run faster than they otherwise would” y añade que la carrera puede generar varias formas de resolver el mismo problema que, a su vez, sean mejoradas de forma independiente o sean útiles en otros ámbitos (“unexpected new applications of existing technology”). Pero los efectos del Derecho de Patentes sobre los incentivos son un poco más complejos: “Inventors aren’t driven by the lure of being a monopolist so much as by the risk of losing a race and being excluded from competition in that market”, y, por otro lado “patent law should operate like a lottery, offering not the promise of a small reward but a small chance of a large payoff. Patentees, like purchasers of a lottery ticket, appear to over-value the small chance of a large reward, so we may get more innovation from such a system

Y estamos dispuestos a pagar el precio en términos de costes para el bienestar social del Derecho de Patentes que son muy elevados

intellectual property rights distort markets away from the competitive norm, and therefore create static inefficiencies in the form of deadweight losses. Second, intellectual property rights interfere with the ability of other creators to work, and therefore create dynamic inefficiencies. Third, the prospect of intellectual property rights encourages rent-seeking behavior that is socially wasteful. Fourth, enforcement of intellectual property rights imposes administrative costs. Finally, overinvestment in research and development is itself distortionary

¿O no hace falta pagar un precio tan elevado?

The patent system may encourage the occasional Chester Carlson to come up with something entirely new, but patent owners – even the owners of the most famous and important inventions – are overwhelmingly not people who have invented something no one else could have done.

¿No sería mejor dar patentes, no a los que inventen, sino a los que comercialicen una invención? Es decir, a los que pongan un nuevo producto en el mercado. Se trataría de incentivar la competencia en el mercado de productos, no en el mercado de las invenciones. Pero, salvo quizá en los medicamentos, tampoco necesitamos

“supracompetitive returns or the prospect of exclusivity just to encourage someone to take an existing invention to market… Ordinary economic rents, coupled with non-patent advantages such as first-mover benefits and brand reputation, have long proved sufficient to encourage entry into new markets even in the absence of patent protection.

Y los costes (en infrautilización de la innovación) de las patentes pueden ser especialmente elevados como nos muestra la historia de la fotocopiadora o de la penicilina, de los aviones o de la radio (¿Nesspreso? Nota: creo que Sara Lee haría mejor en ofrecer una licencia de su tecnología competidora con la de Nestlé a cualquiera, que en producir ella misma productos competidores. Si cualquiera puede fabricar las cápsulas, el monopolio de Nesspreso se acaba en un pis pas y Sara Lee cobraría royalties incluso por las mejoras que los terceros productores incorporaran, de manera que Sara Lee protegería mejor su posición en el mercado de café en relación con Nestlé). Recuérdese, dice Lemley, que “inventors are often tied to their particular solution, even in the face of later evidence that other approaches work better”).

La conclusión de Lemley es que la teoría de la “carrera por inventar” como explicación del Derecho de Patentes merece ser estudiada con más detalle.

Mi conclusión es un poco más aventurada: ¿cómo sería un Derecho de Patentes que operase ex-post? Es decir, que protegiese a los inventores, no a través de un sistema de registro que se ha convertido en una caricatura, sino  a través del Derecho de la Competencia Desleal frente a los que se apoderasen de mala manera de las invenciones ajenas y que decidiese, una vez que los productos competidores están en el mercado, cuál de los “inventores simultáneos o cuasi simultáneos” merece el premio gordo y cuál merece una pedrea.

Siete mitos del gobierno corporativo

These myths include the beliefs that:
1. The structure of the board always tells you something about the quality of the board
2. CEOs in the U.S. are overpaid
3. Pay for performance does not exist in CEO compensation contracts
4. Companies are prepared to replace the CEO if needed
5. Regulation improves corporate governance
6. The voting recommendations of proxy advisory firms are correct
7. Best practices are the solution to bad governance
We examine each of these myths in closer detail and explain why they are false.

Larcker, David F. and Tayan, Brian, Seven Myths of Corporate Governance (June 1, 2011). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Closer Look Series: Topics, Issues and Controversies in Corporate Governance No. CGRP-16. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1856869

Es un artículo que publicita el libro sobre Corporate Governance que han escrito sus autores. De los siete mitos, el único preocupante, me parece a mí, si es un mito, es el último. Porque existe una tendencia creciente, en Europa y en los Estados, a “imponer” las best practices via regulación.

¿No es el planteamiento de todos?

These discussions are sketchy and speculative; the goal is to begin an
argument, not to end one. They are also one-sided: My aim is to suggest that (whichever institution) has substantial unappreciated costs; I do not discuss its (better appreciated) benefits, which may also be substantial. The argument thus does not lead to any confident bottom line. It does, however, undermine what seems to be the confident bottom line of most judges and most academics in the field— that the current approach to X law is unambiguously sound

William J. Stuntz citado por

Conti-Brown, Peter, A Stuntzian Approach to Scholarship (June, 04 2011). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Working Paper No. 101. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1857744

La revisión por el TJ de las injerencias de los poderes públicos europeos en los derechos de los ciudadanos: hace falta una revolución

Portuese, Aurélien , Principle of Proportionality as Principle of Economic Efficiency (December 13, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1724946

Dos varas de medir de la justicia europea cuando aplica el principio de proporcionalidad: más intenso escrutinio de las medidas nacionales que de las decisiones/legislación europeas

… the Court developed the principle of proportionality in order to protect individuals and firms from interferences of their rights from both the EU institutions and the Member States in practice, the Court has applied the principle of proportionality with more scrutiny for the latter. A double standard of application of the EU principle of proportionality appears to us… Indeed, (there is a)… judicial self-restraint of the ECJ approach when reviewing EU measures…. The language of the Court is here dominated by the concept of “manifestly disproportionate” which is necessitated by the Court for her to strike down EU measures on grounds of the principle of proportionality

¿La justificación? Escepticismo de los jueces de Luxemburgo frente a las medidas nacionales que limitan las libertades del tratado (proteccionismo)

Nevertheless, when the principle of proportionality is invoked for striking down national measures detrimental to the exercise of fundamental rights or fundamental freedoms (in the sense of the four economic freedoms enshrined in the EU Treaties), the ECJ has a tendency to (rightly?) consider the importance of the costs of such national measures at the expense of potential benefits. In other words, the probable protectionist motivation underpinning the rationale of the national measure examined leads the ECJ to adopt a very sceptical stance on the benefits (if any) of such measure… This judicial stance is rendered possible through precisely the use of the principle of proportionality which functions as a balancing tool designed to strike down the inefficiencies of (allegedly) protectionist measures enacted by Member States. 

Hasta ahí, bien. Pero pasemos a la revisión judicial de las decisiones o actos de las instituciones europeas. Esta es la afirmación estándar del TJ (France and Ireland v. Commission and Roquettes Freres):

The Court has also held […] that where the evaluation of a complex economic situation is involved, the Commission and the Management Committee enjoy a wide measure of discretion. In reviewing the legality of the exercise of such discretion, the Court must confine itself to examine whether it discloses manifest error or constitutes misuse of power or a clear disregard of the limits of its discretion on the part of that institution

Piénsese en lo grave que es aplicar esta deferencia judicial a la revisión de las Decisiones de la Comisión Europea o del Consejo o del Parlamento que limitan derechos fundamentales de los ciudadanos, porque eso significa que el TJ no funciona como un auténtico Tribunal Constitucional protector de los derechos fundamentales frente a las injerencias de los poderes públicos europeos en las esferas de los ciudadanos. Véase, por ejemplo, la reciente sentencia en la que consideró legítimo que la Comisión Europea limitara y fijara los precios del roaming en toda Europa.

Pero, lo que es peor, esta deferencia judicial hacia las decisiones de las autoridades europeas es intolerable cuando se trata de Derecho administrativo sancionador, es decir, cuando se revisan, no decisiones de policy, sino decisiones que imponen multas a los particulares (ya sé que los jueces de Luxemburgo están autorizados por el TFUE para revocar completamente las multas, pero eso no refuta la crítica). El autor dice en una nota al pie que esta afirmación del TJ que se repite sistemáticamente en sus sentencias

“are present to overemphasize the fact that EU institutions are presumed to act in right manner, unless a gross error becomes obvious. But this extreme precaution of the Court for distinguishing the application of the principle of proportionality to EU measures and its application to national measures reveals the pro-­‐integrationist, anti-­‐challenge of EU rules by private litigants bias of the Court who tries to protect the legal corpus (EU law) from which it derives its essence and existence… having a double standard allows EU judges to expand the EU legal corpus, and thus through this the authority and legitimacy of the ultimate interpreter of this corpus – the ECJ, while reducing national obstacles to the authoritativeness of EU law.

A nuestro juicio, el autor no aprecia una distinción que nos parece del todo relevante: el análisis de proporcionalidad de las medidas europeas debe ser idénticamente estricto al que emplea cuando analiza las normas nacionales cuando la legislación/regulación/actuación de los poderes públicos europeos constituye una injerencia en los derechos de los particulares. Así, parece mucho más justificado reconocer un amplio margen de discrecionalidad a la Unión cuando impone obligaciones o limita los derechos de los Estados (y en este punto dice el autor

If the proportionality principle as reviewed by the ECJ does not allow her to engage in genuine judicial decisionmaking in a sense that the ECJ uses proportionality as “mainly negative in application” (Emiliou 1996:173), the manifestly proportionality test when it comes to review EU measures provides sufficient review for demarcating the discretionary power of EU institutions in such a way that prevents grossly inefficient legal measures. In that respect, the proportionality principle can be said to be an efficiency principle writ light when applied to EU measures)

que cuando regula o interfiere en la vida y los derechos de los particulares. Y el autor recoge algunos casos en que esta idea parece estar detrás del fallo (leche desnatada, C-­‐114/76 (1977) Bela-­‐Muhle v. Grows-­‐Farm, 1211; C-­‐116/76 (1977) Granaria, 1247; Joined Cases C-­‐ 119 and 120/76 (1977) Olmuhle and Becher, 1269), publicidad del tabaco C-­‐376/98 (2000) Germany v. Parliament and Council, I-­‐08419 o ‘Kadi II)

Otro buen punto del autor es el siguiente

Indeed, the ECJ has not exaggeratedly claimed “public health must take precedence over any other consideration”. This would have contradicted the meaning of proportionality stricto sensu interpreted as a cost/benefit analysis since it is precisely about the weighing out of costs and benefits of different public and private interests. It is neither efficient nor justified to protect public health at any cost.

Decimos que es un buen punto porque hay muchas sentencias y resoluciones administrativas que creen que han cumplido con su obligación de motivar cuando dicen que la norma restrictiva trata de proteger la salud o la vida de los ciudadanos lo que solo aparentemente legitima cualquier sacrificio de cualquier derecho o interés de un particular.

Las obligaciones del dominante

Resolución CNC 25 de abril de 2011

Deberes de comportamiento de una empresa cooperativa a la que no tienen más remedio – económicamente viable – que adherirse las empresas de un sector. En consecuencia,

Ecoembes fija unilateralmente las tarifas “Punto Verde” y las empresas adheridas no tienen más alternativa que su aceptación, pese a que la información disponible en el expediente permite observar que éstas tienen un cierto impacto en su cuenta de resultados. Por todo ello, y a pesar de que en el presente caso no existan indicios de conducta anticompetitiva, el Consejo considera conveniente recordar que como monopolista de hecho no expuesto a presión competitiva alguna, Ecoembes tiene frente a sus clientes un deber de especial transparencia respecto del método de cálculo y variaciones de esas tarifas, cuyo cumplimiento le obliga a poner a disposición de las empresas adheridas, accionistas o no del SIG y con antelación suficiente para que pueden hacer las provisiones correspondientes, información adecuada para que puedan evaluar que no son ni excesivas ni discriminatorias, y con ello favorecer el objetivo último de la legislación sectorial: el reciclaje.

Música libre de derechos

Muchos establecimientos comerciales tienen música ambiental (gimnasios, librerías, cafeterías, centros de belleza, centros comerciales). Poner música ambiental se considera por la Ley como un acto de comunicación pública de la música y los titulares de esos establecimientos han de pagar por ello a las entidades de gestión colectiva de los derechos de los autores de esa música, a los intérpretes y a los productores de los fonogramas.

Por otro lado, la “autoproducción” de la música es hoy una posibilidad real para los creadores. Un músico prolífico puede generar gran cantidad de “música ambiental” y puede grabarla en su propio estudio. Los medios técnicos y los costes de hacerlo se han reducido estrepitosamente gracias al software y a internet.

¿por qué no pueden los músicos contratar individual y directamente con los titulares de los establecimientos? Los segundos comprarían la música directamente a los compositores (¿a través de una página web?) y podrían difundir la música en sus establecimientos sin tener que pagar a los productores de los fonogramas (porque esos fonogramas no estarían incluidos en el repertorio de la entidad de gestión colectiva) ni a la entidad de gestión colectiva de los derechos de los autores porque éstos estarían cobrando directamente.

Imponer sanciones a quienes no fueron imputados. Una de la autoridad de competencia de Madrid

Los de Nada es Gratis han publicado una entrada sobre la conveniencia de suprimir las autoridades regionales de competencia. A mí me parece que los criterios para determinar si son rentables desde el punto de vista del bienestar social estas autoridades no pueden limitarse a su coste y a su “productividad”. Como hay que ir a lo “gordo”, creo que, en conjunto, sería mejor que no existiesen. Pero esto lo digo en un sentido muy general: creo que en una situación de crisis económica y en un régimen de intensísimo control sobre la actividad de los particulares que actúan, en general, dentro de la legalidad (tan poderoso sistema de supervisión no impide que exista más de un 20 % de la economía fuera de la Ley), un recorte en los organismos supervisores es muy deseable (añádanse en los últimos años la Comisión Postal, la Comisión de Medios Audiovisuales, la autoridad para la igualdad y sus homónimos regionales). Sobre todo, porque no parece que las autoridades regionales de la competencia se hayan dedicado a vigilar a la Administración pública y a proteger la libertad de los particulares, sino a vigilar a los particulares y someterles a un nuevo riesgo sancionador.

Pero, una vez que las tenemos (por culpa de una mala sentencia del Tribunal Constitucional), si yo fuera, por ejemplo, el Gobierno Vasco, mantendría la autoridad vasca. De las demás, no creo que se perdiera mucho suprimiéndolas y, en el caso de Andalucía, se ahorraría una cantidad significativa de dinero. Pero donde parece que hay más beneficios de la supresión es en el caso de Madrid (y no entiendo cómo Pedro Schwartz no lo ha pedido ya desde su puesto de Presidente del Tribunal) aunque solo sea por la siguiente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de 18 de mayo de 2011

“No obstante la Resolución sancionadora impugnada, pese a que en el Fundamento jurídico tercero señala: <<no obstante, nos encontramos con que el Colegio de Veterinarios de Madrid - COLVEMA - no ha comparecido en el expediente en condición – o calidad – de imputado y no ha podido alegar lo que a su descargo hubiese interesado, por lo que una eventual sanción podría provocarle indefensión…>> contiene actuaciones del COLVEMA en el apartado de <<Autores y Hechos Probados>> especialmente en el subapartados <<Implicación del COLVEMA>> así como en los fundamentos segundo y tercero se refiere a la prueba de la existencia de la conducta infractora realizada por el COLVEMA y a la calificación jurídica de la misma. Considerándolo en el Fundamento Cuarto instigador de la infracción <<resultando probada la concurrencia de culpas entre la AMVAC y el COLVEMA en los hechos enjuiciados (elaboración, fijación, distribución, comunicación de honorarios mínimos orientativos)>>. Por todo lo cual resuelve <<enviar copia de la presente resolución a COLVEMA, a los efectos procedentes con la advertencia de que podría incurrir en idénticas responsabilidades que AMVAC de continuar con lo aquí señalado sobre precios>>. <<Efectos procedentes>> que no concreta. Y advertencia que no puede ser considerada sino como una Intimación o requerimiento de no continuar con la conducta infractora bajo apercibimiento de imponerle idénticas responsabilidades que a AMVAC. Apercibimiento al que debe dársele la consideración de naturaleza sancionadora. Y todo ello… sin seguir ningún procedimiento sancionador contra el colegio hoy recurrente”

El Letrado de la Comunidad defendió la fechoría diciendo que, en realidad, no se sancionaba al COLVEMA, lo que el Juez, naturalmente, no compra dado que el apercibimiento es un tipo de sanción recogido generalizadamente en nuestras leyes. Sin palabras.

Más basura: aprobado el RD de acceso a las profesiones de abogado y procurador

Según el Consejo de Ministros

Mediante el nuevo sistema de formación, los futuros abogados y procuradores españoles se situarán al mismo nivel de capacitación profesional de sus homólogos europeos, con quienes podrán competir en situación de igualdad en el contexto de un mercado de libre prestación de servicios.

No sabíamos de los poderes taumatúrgicos del Boletín Oficial del Estado. En el mismo día se aprueba impulsar la constitución de un nuevo órgano de control de la conducta de los particulares: el consejo estatal de medios audiovisuales.

De grúas, recomendaciones y costes

Se trata de la recomendación, por una asociación – los propietarios de grúas – de unas condiciones generales (hay un RD, el 837/2003 que prevé – pásmense – que los propietarios de grúas tengan condiciones generales “registradas”). La CNC sancionó porque en las condiciones generales recomendadas se encontraban cláusulas susceptibles de restringir la competencia. En concreto, “la fijación de unas
horas mínimas facturables para cada tipo de máquina que se hará constar en la Lista de Precios de alquiler, y la obligación de que la factura se abone por el cliente al contado con carácter previo a la prestación del servicio”. Dice la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de febrero de 2011

Como razona el acto administrativo impugnado "En ningún caso ha previsto la norma, como no podía ser de otra forma, que entre las condiciones generales de contratación por motivos de seguridad y transparencia, se incluyesen condiciones comerciales que deben quedar reservadas a la negociación libre entre las partes". Efectivamente, una cosa son las condiciones relativas a la seguridad, y otra las condiciones comerciales: "No es ilógico pensar que un cliente que se encuentre en el mismo listado con unas y otras condiciones considere que todas ellas son del mismo tenor legal, con lo cual considerará que todos los oferentes establecen horas mínimas de facturación, sin que pueda ello ser un parámetro sujeto a negociación."

Bueno, pensar que los adherentes leen y comparan las condiciones generales, es mucho pensar. Parece justificado que no se recomiende que todos cobren un mínimo de horas, es decir, que no se recomiende colectivamente la duración mínima del contrato. Lo del pago al contado, y contra lo que parece creer el legislador de la Ley de Morosidad, es la regla general en nuestro Derecho Privado: en los contratos sinalagmáticos, hay un intercambio simultáneo de las prestaciones (uso de la cosa en el caso del arrendamiento y pago de la merced arrendaticia). Por tanto, la condición general es “declarativa”. Salvo pacto en contrario, hay que pagar el arrendamiento en el momento en el que se obtiene la posesión de la cosa. .

La otra conducta sancionable era la elaboración, por la asociación, de un estudio de costes, es decir, estudios que permitieran determinar qué ingresos habría de tener una empresa de alquiler de grúas para no incurrir sistemáticamente en pérdidas. La CNC entendió que estábamos ante una recomendación para la fijación indirecta de precios. O sea, que el estudio se encargaba para incitar a los asociados a no fijar precios por debajo de los que resultaban del estudio de costes.

La AN “compra” el argumento:

un estudio de costes puede tener muchas finalidades, y desde luego entre ellas, fijar precios mínimos mediante el simple mecanismo de poner de manifiesto cifras por debajo de las cuales no existe beneficio. Esta fijación es contraria a la libre competencia pero no todas las otras posibles finalidades de un estudio de costes lo son

Pero rechaza que, en el caso, la asociación hubiera llegado a “recomendar” los precios mínimos que resultaban del estudio. Y dice que no porque el estudio no tuvo suficiente difusión ni siquiera entre los asociados por lo que rebaja la sanción a la mitad.

No estamos seguros de que elaborar un estudio de costes que no incluya recomendaciones explícitas sobre fijación de precios deba considerarse como una “recomendación para fijar precios”. La CNC olvida que, en sectores muy atomizados, muchas empresas están “a pérdida” durante mucho tiempo sin saberlo (o sin abandonar el mercado) lo que se agrava si buena parte de los costes de la empresa son fijos. En tales mercados, es eficiente que exista información pública sobre los costes en cuanto que dicha información facilita la adopción de decisiones empresariales eficientes de entrada o salida en el mercado y, sobre todo, de inversión en nuevos activos fijos. Por tanto, si la asociación del sector elabora estudios de costes y son estudios reales y mínimamente rigurosos – y no farsas para ocultar la recomendación de precios mínimos – la asociación está cumpliendo legítimamente con su objeto social: facilitar la actividad de sus miembros proporcionándoles una información que, individualmente, sería muy costosa de obtener en términos relativos.