Poderes irrevocables y poderes que prohíben al poderdante disponer de los bienes

A través del instituto de la representación, las personas (los representados) puede extender su ámbito de actuación utilizando a los representantes para llegar donde no pueden llegar personalmente. Pero lo más interesante de la representación es que el representado – el poderdante – permite al representante inmiscuirse en su esfera jurídica porque le transfiere cierto poder de decisión.

En principio, apoderar a alguien para tomar una decisión (celebrar un contrato en particular y emitir una declaración de voluntad en general) no reduce el poder de decisión del representado, que siempre puede celebrar el contrato o emitir la declaración de voluntad él mismo a pesar de haber otorgado la representación. Por ejemplo, el artículo 185 LSC establece la revocación mediante actos concluyentes del poder de representación para asistir a una Junta cuando el socio se presenta en la Junta a pesar de haber otorgado el poder.

Revocabilidad del poder y posibilidad de realizar el acto por sí mismo el representado a pesar de haber otorgado poder van muy unidos, hasta el punto de que, normalmente, no se hace la diferencia pero ésta existe. Por ejemplo, podría otorgarse un poder irrevocable para vender un objeto que no impidiera al poderdante vender él mismo el objeto, esto es, que no cercene las facultades de disposición del propietario del bien por sí mismo. Se plantearía un problema de doble venta si representante y representado disponen de la cosa, pero no podría decirse que el representado carecía de poder de disposición porque hubiera otorgado un poder irrevocable a un tercero para la venta de la cosa. Otra solución implicaría afirmar que el otorgamiento de un poder irrevocable equivale a establecer una prohibición de disponer sobre el poderdante cuando el objeto del poder es la venta de una cosa. A contrario, sin embargo, un poder que cercenara la facultad de disposición del poderdante y que fuera a la vez libremente revocable por el poderdante sería contradictorio porque el poderdante recuperaría sus facultades de disposición simplemente revocando el poder.

Por eso los poderes irrevocables son tan interesantes. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 resulta de interés porque resume, en una misma resolución, la doctrina sobre la validez del mandato/poder irrevocable y los límites a la validez de la autocontratación. Los hechos eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad y uno de los socios otorga un poder irrevocable a otro para que éste pueda vender sus participaciones a quien le plazca. Se fija un precio mínimo del valor nominal de las participaciones. El apoderado, haciendo uso del poder, las adquiere para sí. El poderdante pide la nulidad de la compraventa y la revocación del poder. Las dos instancias desestiman la demanda. Como se ve, hay poder irrevocable y autorización para autocontratar. La Audiencia considera que no hay razón para considerar inválido ni uno ni otra. El poder es irrevocable porque se otorga en interés del apoderado y la autocontratación es válida porque no hay conflicto de interés

”Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Código civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que actúa no sólo en interés del poderdante, sino también en el suyo propio. Y, así en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en interés del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en interés no del mandante -actor- sino del aquí apelado, y sí es en su interés, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su interés pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su interés que viene expresamente establecido. Continuando señalando el poder "y sin obligación de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su interés. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras muchas. Así la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha más reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente."

Se sigue que un poder no puede ser general e irrevocable simultáneamente. Porque un poder general e irrevocable convertiría al poderdante en alguien sometido a la decisión de un tercero – el apoderado – en aspectos muy relevantes de su vida jurídica quien, además, carecería de un instrumento rápido y eficaz para recuperar el control sobre su esfera jurídica si el poder es duradero.

Se sigue también que los poderes necesitan de una causa para que puedan ser irrevocables legítimamente. Como dice la sentencia, el apoderado ha de tener un interés en que el poder sea irrevocable. Por ejemplo, típicamente, cuando el deudor otorga a su acreedor un poder para vender bienes y cobrarse el crédito con el producto de la venta de los mismos, el acreedor/apoderado tiene interés en que el poder sea irrevocable.

Digamos, en paralelo con el Derecho cambiario, que el poder irrevocablemente otorgado es un negocio de ejecución o secundario de un negocio primario entre poderdante y apoderado. Para pagar sus deudas, el deudor otorga a su acreedor un poder irrevocable para que venda determinados bienes. De este modo, los límites de la irrevocabilidad vendrán marcados por el negocio primario. Si la deuda se extingue por otra vía (porque un tercero paga al acreedor o porque el deudor compensa otro crédito con el acreedor), el poder se extingue. La temporalidad del negocio primario garantiza que la dependencia que se genera en el poderdante respecto del apoderado es, también, temporal.

Que el poderdante no pueda vender los bienes él mismo, esto es, que se cercene su poder de disposición es una cuestión analíticamente distinta y plantea el problema de la eficacia real o solo obligatoria de las prohibiciones de disponer, cuestión que ha de resolverse en el segundo sentido para las estipuladas en negocios a título oneroso.

En definitiva, la irrevocabilidad del poder sirve al interés del acreedor en el negocio subyacente o primario en llevar a cabo la transacción – realizar su interés – sin verse amenazado por la resistencia de su deudor – el poderdante – a emitir la declaración de voluntad correspondiente (vender los bienes con cuyo producto se va a cobrar el acreedor). A veces, sirve solo al interés de simplificar la celebración del contrato (la compraventa de las acciones en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona): el apoderado puede emitir las dos declaraciones de voluntad (de venta y de compra de las acciones) por sí solo.

Que el otorgamiento del poder cercene las facultades de disposición del poderdante sirve a intereses legítimos cuando es un vehículo para asegurar la exclusividad en el uso o disposición de un bien o derecho. Por ejemplo, el artículo 75 de la Ley de Patentes “interpreta” que las licencias no son exclusivas y, por tanto, que el titular de la patente puede explotar por sí mismo la patente y conceder otras licencias pero que si la licencia se otorga como exclusiva, cercena el derecho del titular de la patente a realizar actos de explotación de la misma y, por supuesto, a otorgar otras licencias. En este caso, parece que el cercenamiento de las facultades del titular de una patente cuando otorga una licencia exclusiva tiene eficacia real. 

Lo que los expertos piensan del futuro del Derecho Europeo de Sociedades y por qué estaríamos mejor sin Europa en este ámbito

Empieza el informe preguntándose cuál es la finalidad del Derecho europeo de sociedades. Originalmente era armonizar los Derechos nacionales para hacer indiferente a los empresarios usar el propio Derecho de Sociedades o el de otro país de la Unión Europea. O sea, se trataba de acabar con la competencia entre ordenamientos.

Como se vio que era imposible, se abandona la “armonización positiva” y el legislador europeo se concentra, desde finales de los años 80 del pasado siglo, en crear formas societarias europeas, añadiendo así un ordenamiento más a los 12, 15 o 27 ordenamientos nacionales y en promulgar Directivas que tratan de facilitar la “movilidad” de las sociedades en Europa a partir de la jurisprudencia del TJ que comenzó con la sentencia “Centros” (fusión transfronteriza, por ejemplo).

The High Level Group concluded that the primary purpose of EU policy in the field of company law should be to develop and implement company law mechanisms that enhance the efficiency and competitiveness of business across Europe.

O sea, lo que sea, en la cantidad que sea y como sea. Porque siempre habrá alguien que pueda decir que la regulación acordada en Bruselas contribuye a “incrementar la eficiencia y competitividad de las empresas en Europa”. Lo han dicho de todas y cada una de las regulaciones europeas: desde las que imponen la prohibición de discriminación hasta las que exigen dos años de garantía en las compraventas al consumo o prohíben plazos largos de pago pasando por las que prohíben la asistencia financiera u obligan a mantener el capital social. ¿Acaso no es más eficiente dejar que las sociedades elijan el Derecho que quieren que se les aplique? ¿Qué ganamos con la producción centralizada de Derecho privado supletorio? Sólo el Derecho imperativo debe producirse centralizadamente. No es que no exista una sola regla que sea la más eficiente a lo largo y ancho de Europa

Harmonisation ‘from the top down’ depends crucially on the ability of the Community legislature to identify a single rule that is efficient across the whole of the Community. We think that in many cases such a single rule does not exist

Es que la esencia del Derecho supletorio/dispositivo es que, aunque el legislador “encuentre” la regla más eficiente, no se cree tan listo como para saber lo que conviene a los particulares mejor que ellos. Por tanto, no es relevante que el legislador europeo pudiera ser más listo que los legisladores nacionales. Es que si el Derecho es supletorio, los particulares siempre pueden elegir la regla más eficiente.

Los miembros del High Level Group opinan que es mejor recurrir a la competencia entre ordenamientos para garantizar la armonización eficiente del Derecho de Sociedades en Europa y que, además, cuando Europa legisla, lo hace muy mal con lo que el daño de la centralización es todavía mayor. Esto es gracioso. Los países, cuando negocian una Directiva en Bruselas, se sienten muy ofendidos si una institución jurídica propia no es recogida en el modelo europeo. Por ejemplo, piensen en la Directiva de agencia donde se recogió tanto el modelo alemán de compensación por clientela como el modelo francés de indemnización por terminación del contrato, dejando a los legisladores y jueces nacionales con un lío tremendo acerca de la ratio de la compensación por clientela (art. 29 LCA) y su extensión analógica a los contratos de concesión o distribución en general. En Derecho de sociedades, recuerdo que un autor alemán defendía la doctrina del capital social sobre la base de que constituía “ein Stück Deutsche Rechtkultur” (una pieza de la cultura jurídica alemana – no lo busquen en Google que, como los alemanes no cuelgan nada en acceso libre, no aparece ningún resultado) a la que no iban a renunciar. Como nadie renunció “a lo suyo” cuando se negoció el Reglamento de Sociedad Privada Europea. El resultado de tales negociaciones, ya lo pueden imaginar

The product of the Community’s legislative process is therefore regularly a watered down compromise, often lacking clarity and consistency. This leads to difficulties with the implementation of directives and member states implementing directives very differently. We believe that regulatory competition is quite often likely to be more effective in reducing the blocking powers of individual member states.

Y luego llega el Tribunal de Justicia y acaba de arreglarlo aplicando la doctrina del “efecto útil” y la primacía del Derecho europeo agrandando y profundizando los errores de policy o de elaboración de las normas jurídicas europeas. No hay nada como ser un forofo. Los juristas nacionales no somos forofos de nuestra legislación y usamos muy variadas técnicas para evitar que una mala regulación cause mucho daño antes de ser modificada por el legislador. Pero si el que tiene que hacer lo propio a nivel europeo se cree que la legislación europea es perfecta, tenderá a hacerla prevalecer aunque las consecuencias prácticas sean bárbaras (“fiat iustitia, pereat mundus”).

Los expertos no van tan lejos como su seguro servidor y dicen que no creen que el Derecho de Sociedades Europeo no deba existir. Si lo creyeran, no existirían como High Level Group en primer lugar ¿no?

Las tareas que asignan a este Derecho europeo de sociedades son más bien modestas. Primero, sentar, a nivel europeo, la regla de la libertad de elección del Derecho aplicable a favor de todas las personas jurídicas europeas. Se imaginan la sorpresa. ¿Pero no es ese el objetivo de todo el Derecho Europeo? ¿No se trata de garantizar las libertades de circulación? Bueno, sí, pero es que para las sociedades, los founding fathers de la Comunidad Económica Europea excluyeron una libertad tan modesta como la de elegir el derecho aplicable a las sociedades. Y volvemos al principio, hubo que armonizar el Derecho de sociedades nacional para quitarles las ganas a las empresas europeas de “cambiar de Derecho” aplicable.

Segundo, garantizar que la aplicación de la doctrina del TJ sobre la libre circulación de capitales no acaba limitando la libertad de los Estados para dar a su Derecho de sociedades el contenido que quieran. ¿Cómo? ¿Que la libertad de circulación de capitales puede llevar a que se declare la nulidad de una norma del Derecho de sociedades? Otro ejemplo de disparate intelectual. Es como decir que las normas sobre la compraventa de mercancías, al regular, por ejemplo, la transmisión de la propiedad pueden limitar la libertad de circulación. Pero los miembros del High Level Group citan algunos casos peligrosos.

Tercero, regular los “asuntos transfronterizos”. Esta tarea es ridícula porque no se entiende por qué es mejor regular centralizadamente la participación de un francés en una Junta de una sociedad anónima española que dejar que sea el legislador español el que regule cómo participan los extranjeros en las juntas de sus sociedades (de las domiciliadas o incorporadas en España) y aplicar las normas sobre libre circulación para cargarse las reglas nacionales que sean discriminatorias. En esta materia, o en la de fusiones transfronterizas, lo que tiene que hacer el Derecho europeo es prohibir a los Estados prohibir o hacer más difíciles las fusiones transfronterizas que las fusiones internas. O sea, de nuevo, aplicar las libertades de circulación.

Cuarto. “simplifying existing rules and curbing unnecessary national burdens on business”. Tiene gracia, porque el ejemplo que se aduce es la 2ª Directiva de sociedades que es la que estableció reglas muy complicadas para regular el capital social e impuso cargas innecesarias a las empresas europeas. Esto es como el chiste del que iba por el desierto con un yunque y que contestó cuando le preguntaron que por qué lo llevaba que era para huir más rápido si le atacaba un león ¿cómo? “soltando el yunque cuando aparece el león”. El yunque lo ha cargado sobre las sociedades europeas el legislador europeo. Que ahora les permita soltarlo no debería verse como una contribución europea a la eficiencia del Derecho de Sociedades.

Y lo que dicen de las sucursales es igual de gracioso:

“Without putting in doubt the need to organise disclosure in case of opening of a branch in another member state, the way these disclosures are organised date back to pre-internet times2.

Es una Directiva la que impone toda esa odiosa obligación de publicidad de las sucursales. No es el Derecho nacional. Y, a propósito, lo propio puede decirse de la publicidad legal de las sociedades mismas (objeto de la 1ª Directiva). ¿Por qué no puede sustituirse por una obligación de publicar en la propia web la información que diga la Ley como ha empezado a indicar el legislador español en materia de fusiones y escisiones?

Quinto. Ofrecer formas societarias europeas, como la Societas Europeae. No tengo nada en contra, pero exigiría un análisis coste-beneficio riguroso. Creo que ha costado mucho y los beneficios han sido muy modestos. Piensen en lo que supone obligar a los 27 Estados a modificar su legislación nacional.

En lo de la codeterminación, no veo por qué no se puede obligar a Alemania a cambiar su sistema e introducir la cogestión al nivel de establecimiento y, si no quiere cambiarlo, que acepte que las empresas alemanas que lo deseen pueden cambiar su lugar de incorporación y de dirección efectiva y someterse a un Derecho distinto del alemán y, por tanto, sin derecho de cogestión de los trabajadores. No es una tarea del Derecho de Sociedades europeo hacer compatible la libre circulación de sociedades con el derecho de los trabajadores alemanes a participar en los órganos de gobierno de las sociedades anónimas y limitadas.

En cuanto al Derecho de Grupos, proponen la intervención europea en tres puntos: obligación de transparencia de los grupos respecto de su estructura; que se reconozca el interés del grupo (además del interés social de cada una de las sociedades que lo forman) y que puedan investigarse las transacciones intragrupo. A mi, las tres cosas me parecen bien, pero no veo las ventajas de hacerlo a nivel europeo. Los Estados tienen incentivos para incorporar las regulaciones correspondientes en sus Derechos nacionales.

Bronca en Alemania por un proyecto de Ley que protege a las editoriales y castiga a los bloggers

En este artículo de Die Zeit se explica que está a punto de aprobarse una norma en Alemania que obligará a todos los blogueros que tengan anuncios en sus blogs y todos los blogueros profesionales (o sea, su seguro servidor cuando escribe de Derecho) a solicitar una licencia para utilizar informaciones publicadas en la red y de acceso libre por editoriales o, en general, titulares de derechos de propiedad intelectual. La Ley se conoce como la ley “anti-google” ya que se trata de reprimir la agregación de noticias. Pero alcanza, como decimos, a los blogueros. Dice Gerald Spindler, profesor de Tubinga y máximo experto alemán en la materia que la Ley puede ser inconstitucional porque

"Cuando alguien, un periodista free-lance o un bloguero cuelga un contenido en la red, acepta tácitamente que otros utilicen lo publicado. No se entiende por qué no se aplica esta misma regla (y se asume que hay consentimiento tácito) cuando es un editor el que publica un texto en internet. Se trata de un tratamiento discriminatorio que podría ser inconstitucional”

El núcleo de la discusión está en si Google debe pagar cuando, en una búsqueda o en sus servicio de Google-News, incluye vínculos con una breve descripción a páginas de periódicos o de revistas o libros. En realidad, un mínimo descriptivo es necesario para que tales vínculos beneficien a los editores de los periódicos o revistas porque sólo con un mínimo descriptivo podrá el lector orientarse y no acabar en una página que no le interesa. Por otro lado, no se ve como puede decirse que hay un aprovechamiento del trabajo ajeno (de la propiedad intelectual ajena que no sé como traducir Leistungschutzrecht) por parte de Google en un caso así ya que la vinculación genera tráfico para el editor del periódico o revista.Y dicen los del FDP – y reproduce Die Zeit – que lo suyo es obligar a pagar al que reproduce un artículo de tal forma que hace inútil que el lector visite la página donde está el artículo original (no es mi caso, porque la página de Die Zeit está en alemán).

Novedades sobre el ánimo de lucro en sociedades mercantiles: las “benefit corporations”

En el Blog de Corporate Governance de Harvard se incluye una nota sobre un desarrollo llamativo del Derecho de sociedades norteamericanas: la creación, por varios Estados de un tipo de sociedad anónima en la que se prevé expresamente que el fin común sea lucrativo y, a la vez, filantrópico (“doing well and doing good”). La crítica es sencilla de hacer: como llevan diciendo los autores contractualistas desde hace mucho tiempo, que una compañía pueda dedicarse simultáneamente a maximizar el valor de la empresa social – interés de los accionistas – y maximizar algún otro interés – el bienestar de la comunidad o de un sector de la comunidad en la que la compañía actúa – eleva los costes de agencia ya que reduce las posibilidades de control sobre los administradores que podrán justificar sus decisiones perjudiciales para el interés de los accionistas en la defensa de los intereses de otro de los grupos en cuyo “beneficio” se constituyó la sociedad.

Esto es lo que dice la regulación modelo de una B Corporation respecto de los deberes de los administradores:

§ 301. Standard of conduct for directors.
(a) Consideration of interests. – In discharging the duties of their respective position and in considering the best interests of the benefit corporation, the board of directors, committees of the board and individual directors of a benefit corporation: (1) shall consider the effects of any action or inaction upon: (i) the shareholders of the benefit corporation; (ii) the employees and work force of the benefit corporation, its subsidiaries and its suppliers; (iii) the interests of customers as beneficiaries of the general public benefit or specific public benefit purposes of the benefit corporation; (iv) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the benefit corporation, its subsidiaries or its suppliers are located; (v) the local and global environment; (vi) the short-term and long-term interests of the benefit corporation, including benefits that may accrue to the benefit corporation from its long-term plans and the possibility that these interests may be best served by the continued independence of the benefit corporation; and (vii) the ability of the benefit corporation to accomplish its general public benefit purpose and any specific public benefit purpose;

En realidad, y como el caso eBay-Craigmark muestra, si la adopción de semejante canon de conducta para los administradores se hace por unanimidad, esto es, en el momento de la constitución de la sociedad o mediante una modificación estatutaria consentida por todos los socios, éstos estarían internalizando el mayor coste de agencia respecto de la conducta de los administradores y éstos, probablemente, pagándolo en forma de un menor salario.

Correlación entre riesgo y control en las sociedades de personas

Un principio – imperativo – de las sociedades de personas es el del autoorganicismo, esto es, que la formación de la voluntad y la dirección de la empresa social corresponde a los socios colectivos, a los que responden con todo su patrimonio de las deudas sociales. Por eso, en las sociedades corporativas como la anónima y la limitada, el principio es justo el contrario: son los órganos sociales los encargados de formar la voluntad de la corporación y de dirigir la empresa social.

Como dice la doctrina alemana, en las sociedades de personas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal en sustitución de los socios colectivos.

Otra línea argumentativa se funda en la idea de responsabilidad y control. Es decir, que el que responde ilimitadamente – como ocurre con los socios colectivos – debe conservar el control sobre la organización (sobre el contrato y la formación de la voluntad de la sociedad y sobre la empresa social y su dirección). La fundamentación jurídica de esta correlación no es, sin embargo, tan evidente: en general, no hay que proteger a los individuos contra sí mismos, de manera que si unos individuos deciden aceptar responder ilimitadamente de la actuación de un tercero, están ejerciendo su libertad y han de pechar con las consecuencias. No hay, pues, un principio imperativo en derecho de sociedades que obligue a mantener la correlación entre responsabilidad y control. La cuestión se plantea, pues, en los mismos términos que hemos expuesto más arriba: hay límites a la libertad de los individuos para someterse a terceros. Por ejemplo, en el caso de la abuela que deviene fiadora universal del nieto o en el caso de las vinculaciones perpetuas o excesivamente largas. Y, probablemente, también cuando se cede la administración (en sentido legal, v., arts. 127 ss C de c) de la sociedad de personas a un tercero porque, para conservar el control sobre su propio patrimonio, el socio colectivo ha de poder destituir a ese administrador de cuyo comportamiento va a responder ilimitadamente. A contrario, no hay problema alguno con que los socios colectivos nombren a un factor o director general y le otorguen un poder de representación tan amplio como el objeto social. Porque al actuar así, los socios colectivos no están desprendiéndose del control de la organización.

En la doctrina alemana se formula, también, un argumento de protección del tráfico que justificaría la limitación a la supresión absoluta de cualquier correlación entre responsabilidad y control: los acreedores deben poder confiar en que el que responde, “manda”. Esa correlación garantiza que el que actúa será responsable porque tiene los incentivos adecuados para serlo ya que si hace disparates asumiendo riesgos inaceptables o, sencillamente, jugándose en el casino los activos sociales, sufrirá en su patrimonio las consecuencias. Y, para el cálculo del acreedor – antes de dar el crédito – es fundamental poder suponer que, efectivamente, la compañía prestataria estará controlada por alguien que tiene los incentivos para no despilfarrar sus recursos. En las sociedades anónimas y limitadas, teóricamente, el capital social proporciona esa posibilidad de cálculo a los acreedores.

Canción del viernes: Vivaldi, Il Teuzzone

Base al regno e guida al trono

El cuento chino

Hace mucho, leí un cuento chino sobre una familia de gorriones – creo – que tenía su nido en un trigal. Un día, uno de los gorriones-hijo le dice muy asustado a su padre que ha oído que el dueño del trigal va a iniciar la siega y, con ella, arrasar el nido. El padre pregunta a su retoño qué es exactamente lo que oyó y el retoño contesta que oyó al dueño del trigal decirle a su hijo que avisara a los vecinos para que vinieran a ayudarles con la siega. Entonces el padre – gorrión le da una palmada en la cabeza a su hijo y le dice que no se preocupe.

A la semana siguiente, la historia se repitió. Y el gorrión hijo narró esta vez que el dueño del trigal había ordenado a su hijo que fuera a ver a sus primos para pedirles que les ayudaran con la siega ya que los vecinos se habían excusado. El padre gorrión volvió a darle una palmadita al hijo-gorrión y le dijo que no se preocupara.

A la semana siguiente, el padre-gorrión no le dio palmadita alguna a su hijo sino que le dijo que fuera recogiendo sus cosas que había llegado el momento de trasladar el nido a otro lugar. Lo que había oído el gorrión hijo esta vez es que el dueño del trigal, ante la respuesta de los vecinos, había dicho a su hijo: hijo, ve a buscar la segadora que mañana mismo empezamos nosotros solitos a segar el campo.

La Sentencia del TJ sobre la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 ha recogido íntegramente las conclusiones de la Abogado General (que criticamos en otra entrada) y ha mantenido los errores de aquéllas. Básicamente, la sentencia dice dos cosas. La primera es obvia a la luz de sus decisiones anteriores: que el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y ha de hacerlo con independencia del tipo de procedimiento en el que se ventile la cuestión. Por tanto, si las reglas que ordenan el procedimiento (el monitorio en este caso) lo impiden, son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La segunda, se refiere al tema de la reducción conservadora de la validez. Como explicamos en otra entrada, si los jueces se dedicaran a declarar abusivas unas cláusulas y, a continuación, a sustituirlas por la regulación que, no siendo abusiva, es la más favorable al predisponente, la función preventiva de la declaración de nulidad se perdería. Por tanto, la sentencia – como lo eran las conclusiones de la Abogada General – es correcta en este punto. Ahora bien, eso no quiere decir que

73      A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Porque el artículo 83 del TRLCU no permite al Juez realizar una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva. Correctamente interpretado (a la luz de la Directiva, precisamente, pero también a la luz del Derecho previgente en España) el precepto ordena que se aplique el derecho supletorio para integrar el contrato del que ha desaparecido la cláusula declarada abusiva  (“con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva”). Y, a continuación, que, a tal fin, el Juez podrá sustituir las cláusulas del contrato por las que procedan de acuerdo con la Ley, los usos y la Ley. Por eso, el párrafo II del 83.2 empieza diciendo

“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El legislador español podía haberse ahorrado lo de “dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes”, pero la voluntas legis está bien clara (“A estos efectos”). Cuando la cuestión regulada en la cláusula abusiva no está regulada en el derecho legal supletorio, los jueces tienen que “buscar” la regulación supletoria como la buscarían en un contrato que tienen que aplicar y que presenta una laguna. Eso es lo que quiso decir el legislador español.

Y, para decir lo que quiere decir, el Tribunal de Justicia no necesitaba declarar que el art. 83 TRLCU es contrario a la Directiva. Pero, ya se sabe, aquí no se corrige nada nunca. Así que el Gobierno tendrá que suprimir el precepto y los jueces tendrán que seguir haciendo lo que venían haciendo: integrar el contrato aplicando, en lugar de la cláusula abusiva, la regulación que resulte del Derecho supletorio, de los usos o de la buena fe (art. 1258 CC).

Más locuras del Derecho europeo de la Competencia

Esta, afortunadamente, ha desaparecido del Derecho Europeo. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 se contesta a una cuestión prejudicial en la que se preguntaba sobre la interpretación correcta de la expresión “criterios definidos” en el Reglamento 1400/2002

En el caso de un sistema de distribución selectiva cuantitativa en el sentido del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, los términos «criterios definidos», que figuran en el artículo 1, apartado 1, letra f), de este Reglamento, deben entenderse en el sentido de criterios cuyo contenido preciso pueda verificarse. Para disfrutar de la exención establecida en dicho Reglamento no es necesario que tal sistema se base en criterios objetivamente justificados y aplicados uniforme e indistintamente a todos los candidatos a distribuidores autorizados.

¿Por qué todo esto era una locura? Porque, en el caso, se trataba de un pleito entre Land Rover – Francia y un ex concesionario que había sido sustituido por otro en la zona de Perigueux. Supongo que Land Rover tiene una cuota de mercado en Francia de menos del 5 %. Asi que, ¿por qué va a caer bajo el art. 101 TFUE cualquier acuerdo que firme Land Rover con cualquiera? (¡y mucho menos cuando ese acuerdo no lo celebra con un competidor, sino con un distribuidor!). ¿No debería poder Land Rover distribuir sus coches en Francia como le dé la gana? 

La locura de esta reglamentación era tal que el TJ se ve obligado a aclarar que es un Reglamento de exención (o sea, que si entras en su supuesto de hecho, no te pueden sancionar por infringir las normas de competencia) lo que no quiere decir que, si no lo cumples, estés infringiendo las normas de competencia. Y que, en particular,

.. procede recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha declarado ya (véanse en particular las sentencias de 18 de diciembre de 1986, VAG France, 10/86, Rec. p. 4071, apartado 12; de 30 de abril de 1998, Cabour, C‑230/96, Rec. p. I‑2055, apartados 47, 48 y 51, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, Rec. p. I‑2437, apartado 68) que, en sí mismo, el incumplimiento de alguno de los requisitos necesarios para la exención no puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 101 TFUE ni obligar a un proveedor a aceptar en su sistema de distribución a un candidato a distribuidor.

O sea, un poco de respeto para la libertad de empresa y la libertad contractual.

Easterbrook y la derivative action: el caso Sears

Según informa Reuters-Thomson, el Tribunal Federal 7º circuito – Chicago – donde pone sentencias Easterbrook junto a Posner, ha dictado una sentencia que pone coto a la litigación societaria abusiva. El caso es espectacular y no hemos encontrado, todavía, la sentencia. De las informaciones de prensa, resulta que un despacho de abogados montó una “class action”, es decir, presentó una demanda en representación de un grupo de personas unidas por un interés común (en el caso, su interés como accionistas de Sears). 

La demanda era – parece – una acción social de responsabilidad.(art. 238 LSC)  que, en Derecho norteamericano se denomina “derivative action” para reflejar que el demandante no actúa en interés propio, sino en interés de la sociedad.

En el pleito se personaron, además de la sociedad demandada, naturalmente, (su abogado era Wachtel, Lipton…), un Center for Class Action Fairness que es una ONG creada para luchar contra las demandas colectivas abusivas. Y Easterbrook dijo que no le cabía ninguna duda de que la demanda no beneficiaba en absoluto a los accionistas de Sears, en cuyo interés se interpone una acción social de responsabilidad) de modo que los administradores (o la mayoría de los socios, en el caso español) hicieron bien en no presentar una demanda y solo se explicaba como una forma de traspasar fondos desde el patrimonio social a los bolsillos de los abogados de los demandantes

"The only goal of this suit appears to be fees for the plaintiffs' lawyers … It is impossible to see how the investors could gain from it—and therefore impossible to see how Sears’s directors could be said to violate their fiduciary duty by declining to pursue it,”

La demanda tenía como contenido el siguiente: había dos consejeros de Sears (no ejecutivos) que lo eran, simultáneamente, de otras compañías entre las cuales alguna podía considerarse competidora de Sears. Lo menos explicable es que los demandantes dijeron que, al serlo, se estaban infringiendo las normas de Derecho de la Competencia. Nuestro artículo 230 LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad y serlo de una sociedad competidora, pero la sociedad puede dispensar al administrador de esta prohibición.

La demanda logró el efecto pretendido: para evitar los costes del litigio (recuérdese que en Derecho norteamericano no rige la regla de que el que pierde un pleito, paga las costas del que gana como regla general, como sucede en Derecho español)  Sears llegó a una transacción por la que destituyó a uno de los dos consejeros afectados y aceptó pagar $925,000 a los abogados de los demandantes (o sea, a los abogados de los demandantes, no a los demandantes). Es aquí donde entra esta ONG llamada Center for Class Action Fairness que impugnó la transacción por considerar que perjudicaba a los accionistas de Sears: por el dinero y porque se veía obligada a prescindir de un consejero que acababa de elegir. Y nada impedía que el mismo despacho de abogados presentara otra demanda en nombre de otra “clase” para destituir al otro consejero y conseguir otra minuta de igual cuantía. 

También es llamativo que el Derecho antimonopolio tenga algo que decir respecto de los “interlocking boards” esto es, los Consejos de Administración que comparten consejeros. Es obvio que -  por poner un ejemplo – si Endesa, Iberdrola y Gas Natural-Unión Fenosa comparten a tres consejeros (hay tres señoras que son consejeras de las tres empresas), se está facilitando la colusión entre las tres empresas. Por tanto, las autoridades de competencia harán bien en vigilar estos “interlocking boards” en oligopolios estrechos. Y, con mayor razón, si la presencia en el consejo de los competidores se debe a que la primera sociedad es accionista de la segunda o de la tercera. Es decir, las participaciones minoritarias facilitan igualmente la colusión. Pero fuera de estos casos, es un problema de los socios de esas sociedades si quieren tolerar que un administrador lo sea también de un competidor. Contra lo que opinan algunos, a los socios no les es indiferente que uno de sus consejeros lo sea también de un competidor. Aunque la sociedad puede beneficiarse de una menor intensidad competitiva en el mercado (puede exigir mayores precios por sus productos), el consejero tiene dividida su lealtad – “no se puede servir a dos amos” – y puede preferir el bienestar de la sociedad competidora facilitándole información confidencial obtenida en las reuniones del consejo de la otra. 

Es más, en el caso, los demandantes presentaron la demanda sin haber requerido previamente a la sociedad para que destituyera a los consejeros (que es lo que requiere la buena fe y, en nuestro caso, el art. 230 LSC).

Lo que dijo Easterbrook es que los demandantes no representaban los intereses de los accionistas de Sears. Que era esta ONG la que lo hacía y revocó la sentencia de 1ª instancia. Dijo que los intereses de los demandantes eran “entirely incompatible" con los de los accionistas de Sears. Y con esa habilidad que tiene Easterbrook para hacer frases, añadió:

“La demanda no tiene otra finalidad que coger dinero de la caja social y meterlo en los bolsillos de los abogados al tiempo que priva a Sears de un consejero cuyos accionistas habían elegido libremente”.

Este es el mayor riesgo de las acciones colectivas: aunque no hay problema en “incentivar” a los abogados para que presenten este tipo de demandas (porque resuelven el problema de acción colectiva que tienen los afectados, problema que puede ser muy grave si son muchos y el daño individualmente sufrido es pequeño), la competencia entre abogados hace que los incentivos se vuelvan desmesurados. El abogado de Sears se felicitó por la sentencia. Pero, claro, nos queda la duda: ¿por qué llegaron a la transacción en primer lugar? 

La Audiencia Nacional reduce la multa de la CNC a Transmediterranea a la tercera parte

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2012 dictada sobre el expediente por el que se condenó a Trasmediterranea y al Grupo Balearia por cártel de precios en los billetes del paso del estrecho en determinadas fechas. Las normas legales imponían a las empresas cierta coordinación para comodidad de los viajeros en los días de más afluencia pero no les imponía obligación alguna de pactar precios, es más, advertía de que debía evitarse tal resultado. Lo que sí hizo la Administración es, posteriormente, obligar a las empresas a uniformar condiciones (no precios). La Audiencia Nacional confirma el análisis de la CNC y mantiene la calificación y la imputación a los “grupos” de empresa, esto es, tiene en cuenta la facturación de todo el grupo para calcular la multa. Sin embargo,

Por el contrario, la Sala considera que la actividad administrativa realizada por el Ministerio de Fomento, y las modificaciones normativas que se sucedieron mediante la actividad de la SGT deben tenerse en cuenta en la valoración de la sanción que corresponde imponer a la actora para atenuar su responsabilidad y en consecuencia disminuir el importe de la misma. La Resolución impugnada, y el Abogado del Estado sostienen que concurren circunstancias agravantes, por los expedientes previos incoados, y como se ha analizado en los fundamentos anteriores, las empresas recurrentes fueron condenadas no solo por pactar los precios, también lo fueron por pactar la intercambiabilidad de los billetes. Y esta conducta como igualmente resulta de las actuaciones, les ha sido impuesta por la Administración con posterioridad, indicando el Ministerio su justificación durante las OPEs. Si bien no se aprecia una exención de su responsabilidad, ni la aplicación del principio de confianza legítima, se aprecia una atenuación de su responsabilidad que debe reflejarse en el importe de la sanción impuesta, que quedará reducida a 650.000 euros, es decir a una tercera parte de la multa.

En otra sentencia del mismo día se reduce la multa a Balearia a 450.000 €. Si esto es un precedente de lo que viene, la CNC va a tener que cambiar su dura postura con las empresas en casos en los que la Administración pública ha facilitado o inducido a la celebración de acuerdos entre particulares o a armonizar sus precios o condiciones contractuales.

En la Sentencia de 17 de mayo de 2012, la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción impuesta a Iberdrola-Distribución en el llamado expediente Centrica (abuso de posición dominante consistente en negar el acceso a los comercializadores rivales del grupo a información sobre los puntos de suministro de electricidad, en poder de la distribuidora) y ha considerado proporcional la sanción de 15 millones de euros.

Casi, casi, kafkiano: 10 años y subiendo

¡Menos mal que es una gran empresa la afectada! Si fuera un ciudadano de a pie, algunos entenderán mejor que los jueces figuren entre los funcionarios menos apreciados. Además, se juntan en el caso todos los datos que hacen tan antipáticas a las Administraciones regionales.

Se trata de un caso de aplicación de la “segunda licencia”, o sea, la necesidad de un informe favorable de la Comunidad Autónoma, además de la licencia municipal, para poder construir un centro comercial. (ver dos casos parecidos aquí y aquí). El asunto se inicia a finales de los noventa ante las administraciones implicadas y, ante los tribunales, con la presentación del recurso contencioso – administrativo por parte de la empresa promotora del centro comercial a la que la Junta de Andalucía había puesto una multa de 600.000 € por realizar las obras sin contar con el informe favorable de la Junta a pesar de que el Ayuntamiento sí había otorgado la licencia. Es alucinante que una Administración te pueda multar por algo que otra Administración te ha autorizado a hacer. Ya sé que puede haber competencias superpuestas y que, a menudo, se requieren autorizaciones de varias administraciones a la vez  pero me sigue pareciendo alucinante cuando no se trata de aspectos distintos los autorizados.

El acuerdo sancionador del Consejo de Gobierno es de diciembre de 2002. El TSJ dicta sentencia en 2007 (solo 5 años) y dicta una sentencia con un fallo recortado de otro asunto (es gracioso: en vez de desestimar el recurso, condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga), con lo que tiene que dictar otra resolución rectificando el error. En 2012, en concreto a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, el Supremo da la razón al recurrente pero no entra a resolver sino que, en aplicación de una doctrina elaborada por la propia sala, devuelve el asunto al TSJ. La optimista ponente dice que

Si bien es cierto que a lo largo del debate procesal también fueron invocadas otras normas estatales, las que fueron relevantes y determinantes del fallo eran las de origen autonómico. Esta circunstancia, unida a la falta de respuesta por el tribunal de instancia sobre el resto de cuestiones planteadas, determina que reiteremos también en este caso la decisión adoptada en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 . Como entonces afirmamos, la eventual dilación que pueda suponer la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia será mínima "pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento ".

O sea que el TSJ tardó 5 años y el TS otros 4 y medio en resolver y, claro, frente a 9 años, ¿qué son otros 2 ó 3 años más?. No sabemos si la empresa había prestado aval por los 600.000 €, pero si ese es el caso, no creo que hayan sonreído al leer el último fundamento de derecho de la sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia del TSJ es anulada por el Supremo porque, además de tardar cinco años, no resolvió sobre las cuestiones planteadas por la recurrente. No analizó el problema de la culpabilidad (la empresa empezó a construir con la licencia municipal y el otorgamiento de la licencia municipal presuponía la emisión del informe favorable por parte de la Comunidad Autónoma) ni la cuestión de la proporcionalidad de la sanción.

Lo más gracioso es que tanto el informe desfavorable emitido por la Junta de Andalucía como la licencia de obra fueron anulados en el interim, anulación del primero que no sirvió a la empresa para considerar que ya no lo necesitaba.

¿Qué pasará? Como pienso seguir con el blog, quizá se lo pueda contar en cinco años. El TSJ dictará una sentencia en la que fallará lo mismo que en la de 2007: desestimación del recurso añadiendo algunos párrafos sobre culpabilidad y proporcionalidad. Serán bastante formales y, a continuación, la empresa – si no está en quiebra, lo cual, dado el sector del que se trata será muy probable – presentará un nuevo recurso de casación. Y la Sra. Perelló, probablemente, resolverá sobre el fondo allá por 2018. O quizá se haya jubilado para entonces. O quizá se haya eliminado la 2ª licencia y la Junta de Andalucía “perdone” la sanción o puede que me equivoque de medio a medio.

Orduña se estrena: exceptio non adimpleti y acción resolutoria

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 es la primera sentencia del profesor-ahora-magistrado Orduña que leemos.

Se trata de una demanda en la que el vendedor de los inmuebles exige el cumplimiento al comprador, o sea, que éste pague el precio y se avenga a otorgar la escritura pública. El comprador opone la exceptio non adimpleti contractus. O sea, alega que el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía (urbanizar las parcelas vendidas) y, por tanto, que él no está obligado a cumplir. El Juez de 1ª Instancia dice que, como el comprador no ha resuelto por incumplimiento, no declara terminado el contrato pero desestima la demanda porque, efectivamente, el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía y, por tanto, el comprador hizo bien al oponer la excepción de contrato incumplido.

Tras resolver el recurso por infracción procesal, el ponente aborda las cuestiones sustantivas y distingueentre la acción de cumplimiento de un contrato y la exceptio non adimpleti contractus, Dice el catedrático de Derecho Civil que “en aras a la mejor comprensión del correcto alcance de los motivos y alegaciones vertidas en el presente caso” conviene “que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil”.

En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646).

Mucho más interesante es la relevancia de la diferenciación en lo que se refiere a los incumplimientos que pueden alegarse para oponer la exceptio non adimpleti y los que han de alegarse para resolver lícitamente el contrato. Dice el ponente

…  hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra… de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).
… Así, en el plano de aplicación de la exceptio,… las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para
reforzar la aplicación de la exceptio. En el presente caso, las alegaciones referidas al posible retraso en el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanística. Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor. En el ejemplo señalado, que el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanísticas hubiese estado configurado bajo
un plazo o término esencial de cumplimiento

En definitiva, el Juez de 1ª Instancia lo hizo bastante bien en términos prácticos y teóricos.

Medicamentos que producen efectos secundarios no advertidos en el prospecto

Si la Sentencia del Tribunal Supremo (la de 28 de mayo de 2012) dice esto de tu medicamento…

Se trata de un medicamento, de composición Veralipride, como fármaco antagonista dopaminérgico, empleado para atenuar los síntomas vasculares y vegetativos de la menopausia, que produce efectosadversos relacionados con indicación de sistemas extrapiramidales (SEP): temblor, distonias, rigidez o acatisia, parkinsonismo y también, discinesia tardia. Ninguna de dichas reacciones adversas consta recogidas en el prospecto analizado y comercializado desde 1983, sin que el Laboratorio farmacéutico solicitase nueva ficha técnica y prospecto sino hasta el 19 de abril de 2002; ficha técnica y prospecto que no resultaron aprobados, tras la evaluación del beneficio-riesgo por parte de la Agencia Española del Medicamento (AEMPS) iniciado en el año 2004, y dictado en fecha 20 de mayo de 2005 de Resolución de la AEM revocando la autorización de la comercialización una vez que el Comité de Seguridad de Medicamentos de Uso Humano de la AEMPS concluyera que el balance entre los beneficios terapéuticos y los riesgos que entrañaba resultaba desfavorable en las indicaciones autorizadas; dictándose comunicación Informativa en fecha 7 de septiembre de 2005 sobre recomendaciones para la retirada del tratamiento con Agreal, dejado de comercializar por el Laboratorio farmacéutico a partir del día 15 de junio de 2005, y a partir del 15 de septiembre de 2005 de poder ser dispensado en las oficinas de farmacia.

Y te demandan las consumidoras del medicamento durante la época en la que estuvo siendo lícitamente comercializado, ¿sirve de algo que presentes informes periciales que dicen que el producto no produce tales efectos secundarios? Quizá, lo único que puedes hacer es tratar de probar que las consumidoras demandantes que sufrieron los efectos secundarios no los sufrieron como consecuencia del consumo sino por cualquier otra razón. Lo interesante es que no se trata de responsabilidad del fabricante por haber puesto en circulación un producto que causa tales efectos adversos, sino por no haber advertido de ellos en el prospecto:

si se ha acreditado la existencia de efectos secundarios del fármaco no descritos en el prospecto y, si con arreglo a la normativa aplicable, debían figurar en él.

Lucro cesante: existencia y cuantía

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 tiene interés porque aclara: que el lucro cesante forma parte del daño indemnizable (art. 1106 CC); que una cosa es que no se haya probado la existencia de lucro cesante y otra que no se haya probado la cuantía de éste y, sobre todo, que si, por aplicación de una norma legal o de la doctrina res ipsa loquitur, hay que afirmar que un incumplimiento contractual ha producido daños, los jueces habrán de valorar éstos razonablemente si no se ha logrado prueba cumplida de su cuantía. En el caso, la cuantía se fija en el beneficio industrial que se aplica a los supuestos del art. 1504 CC.

No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del
incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si
la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses legales.

Rescate de acciones adjudicadas a un acreedor de un socio

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es si, conforme al apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 , en caso de adquisición de acciones nominativas como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido conforme a la Ley de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, quien pretenda a su vez adquirirlas del adjudicatario, al amparo de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, habrá de pagar el valor de la adjudicación al acreedor, coincidente por imperativo legal con el importe total del crédito garantizado con la prenda, o, por el contrario, el valor "razonable"… La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, decidió que dicha cantidad era el valor razonable, pues el apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 sometía los casos de adquisición mediante un procedimiento de ejecución al "mismo régimen" que los casos de adquisición por causa de muerte.

V., ahora el art. 125 LSC. El Supremo critica la antigua doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del derecho del socio a rescatar las acciones que el acreedor pignoraticio se ha adjudicado:

la doctrina de la DGRN, representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90, ciertamente era contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que esto vulneraba tanto exigencias imperativas de la ejecución forzosa como el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero lo hacía partiendo de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución era un derecho de retracto, lo cual no es exacto …, "a diferencia de lo que ocurre con el sistema regulado en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 64 TRLSA”

V., el art. 109 LSC que ordena la subrogación del socio que desee adquirir en la posición del rematante.

El TS desestima el recurso porque, viene a decir, el recurrente pretende que los tribunales no apliquen literalmente una norma – la del art. 125 LSC – que ordena que se esté al valor razonable, y aplique analógicamente otra – la del art. 109 LSC, que el legislador ha dictado exclusivamente para las participaciones de sociedades limitadas. A lo que el recurrente añade un argumento ingenioso: el precio del remate debe considerarse como el valor razonable de las acciones, puesto que fue el resultado de un procedimiento competitivo y abierto. Es decir, ¿cómo podría decir el auditor que el precio al que se adjudicó el acreedor las acciones no se correspondía con el valor razonable?

Siempre puedes tener demasiado de algo bueno

foto: @thefromthetree

John Kay escribió la semana pasada una columna sobre Shiller. Viene a decir que el profesor de Harvard es, a la vez, Dr. Jekyll (advirtiendo de la exuberancia irracional de los mercados y las fluctuaciones de los precios inexplicables si no es porque la gente no actúa racionalmente) y Mr Hyde proponiendo la creación de nuevos mercados financieros que – reconoce – serán utilizados más para especular que para gestionar y asignar eficientemente los riesgos.

Y, añade, que la contradicción entre estas dos afirmaciones solo puede ser negada por quien no crea en la máxima según la cual podemos tener un exceso de algo bueno (“too much of a good thing”):

“Nadie debería morir de hambre, pero eso no significa que la gente deba comer el máximo posible. Un país que careciera de sistema financiero sería muy pobre pero de ahí no se sigue que cuanto mayor sea el sistema financiero, más próspero será el país”

Esta es una forma de razonar que los juristas entendemos muy bien. Cuando Paz-Ares escribió de la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo aplicó el razonamiento: llega un momento en que añadir responsabilidad a los administradores no aumenta el valor de la empresa. Conduce a la parálisis o al conservadurismo excesivo. Y a mí me gusta decir que, en la práctica profesional de la abogacía, hay – a veces – un exceso de calidad. Es decir, el coste marginal de incrementar la calidad del producto que se ofrece al cliente es muy superior al valor (para el cliente y la Sociedad) del incremento de la calidad. Generalizando,

(i) La finalidad de una norma – por muy deseable que sea – no puede perseguirse sin límite. A partir de un momento, el coste social del enforcement en términos de recursos invertidos en lograr su vigencia efectiva y, sobre todo, en las pérdidas en la consecución de otros fines sociales deseables que son incompatibles o que entran en conflicto con el de la norma, superan a los beneficios sociales de lograr dicha vigencia efectiva. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia yerra cuando, en aplicación de la doctrina del “efecto útil” del Derecho Europeo hace prevalecer el objetivo de protección de la competencia reflejado en los arts.101 y 102 del TFUE sobre cualquier otro valor o principio que no esté igualmente presente en las normas que le encargan aplicar. Singularmente, los valores de la libertad de empresa y la libertad de contratación, valores que, seguramente, serían realzados por un legislador omnisciente. En definitiva, no hay comidas gratis tampoco al garantizar la vigencia efectiva de las normas.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?

Canción del viernes en sábado Tegan & Sara: Call It Off

Gracias Elena!

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y concurso

Los artículos. 50.2 y 51 bis 1 de la Ley Concursal  regulan, desde hace poco, los efectos de la declaración del concurso sobre la acciones contra los administradores. En concreto, el art. 50.2 LC dice que

2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior.

Y en el 51 bis 1.

1. Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

Lo que parece significar ("acciones de reclamación de obligaciones sociales") que son acciones ejercitadas por acreedores de la sociedad exigiendo que el administrador pague una deuda de la sociedad. En concreto, son casos de responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad por falta de disolución cuando concurre causa legal (art. 367 LSC).

A contrario, parece que no se aplicará ni la inadmisibilidad ni la suspensión cuando la demanda contra los administradores exigiéndoles el pago de una deuda contraida por la sociedad no se funde en la omisión de la disolución sino en cualquiera de los fundamentos que se agrupan - a nuestro juicio solo formalmente - bajo la llamada "acción individual" de responsabilidad (art. 241 LSC). Por ejemplo, porque el administrador haya interferido en la relación entre el acreedor y la sociedad provocando el incumplimiento de ésta o porque haya generado en el acreedor la confianza en que la sociedad pagaría o porque haya incurrido en culpa in contrahendo con ocasión de la celebración del contrato entre la sociedad y el acreedor o porque el administrador haya causado personalmente el daño (en el ejercicio de sus funciones) al tercero que ahora reclama la indemnización (art. 1902 CC) etc.

¿Basta con que el acreedor apoye su demanda en el art. 241 LSC en lugar de hacerlo en el 367 LSC para que no sean de aplicación los artículos mencionados? Los elementos del supuesto de hecho de una y otra norma son distintos, pero pueden darse todos ellos en muchos casos por lo que el demandante tiene una cierta capacidad de elección. Una razón más para rechazar las doctrinas que consideran que existe efectivamente una "acción individual" de responsabilidad.
Respecto de la acción social, v., el art. 48 quater LC.

Servicios incluidos pero no solicitados

Hay consumidores que son especialistas en extraer todas las ventajas del producto o servicio que compran. Los jubilados aprovechan más, ceteris paribus, las ofertas de los supermercados. Simplemente, dedicar tiempo a leer los folletos y comparar tiene un coste de oportunidad menor para ellos que para un abogado de postín que cobre varios cientos de euros por hora. Lo mejor es que, actuando así, estos jubilados benefician también a los consumidores que no se molestan (no les compensa) en comparar precios y ofertas siempre que los oferentes no puedan discriminar, esto es, si han de ofrecer los mismos precios o las mismas condiciones a todos los clientes. Porque para atraer a estos jubilados como clientes, habrán de hacer buenas ofertas, de manera que les interesará hacerlas si pueden extraer algún beneficio (marginal) de vender a este grupo de consumidores una vez descontado el menor beneficio que obtendrán de los demás clientes (a los que podrían vender más caro). Es decir, las empresas han de preguntarse si, cobrando más a los consumidores intramarginales, ganan más que cobrando menos a todos y captando, a la vez, nuevos clientes.

Un consumidor de los que "buscan, comparan y si encuentran un precio más bajo, compran" el producto o contratan el servicio examinará las prestaciones de cada oferta. El oferente A ofrece una tarifa plana pero con un límite de bajada de datos. El oferente B ofrece una tarifa plana más cara pero sin límite. El oferente C ofrece SMS gratis etc. Cualquier comportamiento que dificulte - haga más costosa - la comparación beneficia a los incumbents, o sea, a las empresas ya instaladas en el mercado y perjudica a los entrantes, que tienen que hacer una oferta "claramente mejor" y no solo "un poco mejor" para afianzarse en el mercado porque si su oferta es "sólo un poco mejor", los consumidores no cambiarán ante el temor que siempre inspira el nuevo más los costes de cambiar (switching costs) y, sobre todo, por la dificultad para apreciar si, efectivamente, es mejor la oferta del nuevo entrante.

La comparación se hace mucho más costosa si el producto o servicio tiene varias dimensiones y las ofertas no son homogeneas. ¿Cómo se comparan dos pólizas de seguro si ambas ofrecen la misma cobertura pero, una de ellas nos ofrece descuentos al adquirir limpiaparabrisas, neumáticos, seguros médicos, viajes al Caribe, tramitación de la renovación del carné de conducir y la otra nos incluye un seguro de asistencia en viaje, coche de sustitución cuando estemos a más de 50 km de nuestro domicilio - pero no a menos - una franquicia de 150 euros y descuentos en los parques de atracciones, entradas gratis para el tenis y la ópera o tramitación gratuita de la transferencia del vehículo?

Solo un jubilado que no tuviera nada más ni mejor que hacer en todo un año podría extraer todo el "excedente del consumidor" en un mercado en el que las ofertas sean de este tipo. Para el común de los mortales, las ofertas más atractivas son las simples: el seguro completo al precio más bajo. Y ya me buscaré un gestor baratito para hacer la transferencia o la renovación del carné de conducir o una buena agencia de viajes cuando quiera irme de vacaciones al Caribe. Porque, en el peor de los casos, cuando tengo que transferir el coche o renovar el carné no recuerdo que mi compañía de seguros me ofrece el servicio gratuitamente, no aprovecho la ocasión y acabo preguntándome por qué mi compañía de seguros no me rebaja el coste de esos servicios en la prima que le pago cada año y me deja que sea yo el que elija al gestor, o a la agencia de viajes.

La increíble aventura de la tramitación parlamentaria de un Real Decreto-Ley sobre fusiones y escisiones

1. El Boletín Oficial de las Cortes Generales de hoy 6 de junio, publica el Informe de la Ponencia del Senado sobre el Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo). La ponencia ha incluido dos cambios de cierta envergadura en nuestro Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores, cambios que se añaden a la suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC que reconocía un derecho de separación en caso de sequía de dividendos.

Los dos cambios han sido resumidos perfectamente por la prensa: se vuelve a permitir que las sociedades cotizadas limiten el número máximo de votos que puede emitir un solo accionista (art. 527 LSC) y se impone una obligación al que realiza una oferta voluntaria de adquisición de acciones de hacerla a un "precio equitativo" si la sociedad cuyas acciones son objeto de la oferta ha sufrido distorsiones en su cotización como consecuencia de una confiscación o nacionalización de sus activos.

2. Técnicamente, se modifican los artículos 188 y 527 LSC. El primero, para "mejorar" su tenor literal. El precepto dice ahora, en su apartado 3, que

"En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas.

Es decir, que antes de esta reforma, la limitación afectaba solo a las acciones pertenecientes a una sociedad o a un grupo de sociedades. Con la nueva redacción, el ámbito de aplicación subjetivo de la limitación puede ampliarse estatutariamente

“3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.”

En cuanto al art. 527, no se suprime, sin más, la prohibición de limitar el voto, sino que se establece que las limitaciones que se incluyan en los estatutos - válidas - dejarán de tener efecto si el oferente logra que acepten su oferta

"un porcentaje igual o superior al 70 % del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado".

¿Qué quiere decir esto? En pocas palabras, lo que significa es que el legislador ha "escuchado" a quienes sostenían que la eliminación del número máximo de votos que podía emitir un accionista podía facilitar las llamadas "tomas subrepticias de control", esto es, las tomas de control efectivo por parte de un accionista significativo sin superar el 30 % y, por tanto, sin obligación de lanzar una OPA por el 100 %. Con la nueva redacción, si el que pretende hacerse con el control de una sociedad que incluya en sus estatutos una limitación al número de votos que puede ejercer (p.ej., como suele ser habitual en España, al 10 %) lanza una OPA y obtiene más de un 70 % de aceptaciones, el límite del 10 % de los estatutos no le afectará y podrá tomar el control efectivo de la compañía.

La excepción - esto es, la limitación del número de votos que podrá emitir seguirá en vigor - se establece para aquellos oferentes cuyo Derecho o cuyos estatutos no prevean una regla semejante a la del art. 527 LSC. Esto es complicado de explicar. Supongamos que una sociedad brasileña tiene, en sus estatutos, una limitación al número de votos que puede emitir un accionista. Supongamos también que esas cláusulas están permitidas en Derecho brasileño. Supongamos, por último, que esa sociedad brasileña lanza una OPA sobre una cotizada española y obtiene más del 70 % de aceptaciones. Pues bien, salvo que el Derecho brasileño o los estatutos de la sociedad brasileña prevean que, para el caso de una OPA sobre sus acciones, la limitación de voto expirará si el oferente obtiene el 70 % de aceptaciones, la limitación del número de votos contenida en los estatutos de la española seguirá en vigor "para ella", esto es, para la brasileña. Esto de la "neutralización" proviene de la Directiva europea sobre OPAS y es un ejemplo extraordinario de lo del camello y el dromedario cuando se negocia en Bruselas.

Lo divertido es el Derecho transitorio. La modificación legal que prohibió las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista de una cotizada no incluyó una disposición transitoria y se limitó a establecer el plazo de un año para que las sociedades afectadas modificaran sus estatutos y ordenando que, si transcurría este plazo sin haberse suprimido, se tuvieran por no puestas (para las que entraran a cotizar) y declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas existentes. Las sociedades cotizadas han mantenido las cláusulas estatutarias correspondientes. Se plantea ahora la cuestión de la aplicación de la nueva reforma por parte de estas sociedades.

Además, mediante una modificación del art. 60 ter LMV ha reducido del 75 al 70 % la cifra de capital que ha de haber obtenido el oferente para que las sociedades objeto de la OPA puedan neutralizar las medidas defensivas y vuelve a reiterar que

"Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización equivalentes o no las hubieran adoptado"

3. La otra reforma protege a las sociedades cuya cotización puede haberse visto afectada significativamente (a la baja) por una circunstancia de efectos duraderos (una nacionalización de activos que no ha sido compensada adecuadamente) frente a ofertas oportunistas que no reflejen el valor. La protección se logra limitando la libertad del oferente a la hora de fijar el precio de su oferta (ha de ofrecer un precio "equitativo") y obligándole a ofrecer, siempre, una cantidad de dinero con lo que no podrá hacerse con el control entregando "papelitos", esto es, otros valores a cambio de las acciones de la sociedad objeto de la oferta. Lo normal es que el oferente de una OPA voluntaria pueda decidir libremente el precio que ofrece y que la CNMV no imponga que el precio sea "equitativo" mas que en caso de OPAs obligatorias. Naturalmente, las OPAs hostiles para los administradores de la target son OPAS voluntarias porque lo son para hacerse con el control de la compañía "opada" y no consecuencia de haberse hecho con el control de la misma.

Senior and Junior Researchers seeked at Max Planck Institute Luxemburg

The newly founded Max Planck Institute Luxemburg for International, European and Regulatory Procedural Law (more information) is seeking to hire senior and junior legal researchers on either a temporary (from one to five years) or permanent basis. The fields of research are:

- Listed corporations and corporate governance

- IPOs and takeovers

- Regulation of intermediaries and mutual funds

- Regulation of stock exchanges and other financial markets

- Banking regulation

Candidates should have a proven record of effective research at the international level or, for more junior positions, show a strong potential for research. Jurists and legal scholars are preferred, but economists will also be considered. The ideal candidate will have a Ph.D. in one of the fields of research and/or an LL.M., will be fluent in English and will ideally know one or two different languages spoken in the European Union. The working language of the Institute is English. The Institute aims at being one of the leading research institutions in Europe.

The positions do not include any teaching obligations, and researchers will be free to focus exclusively on research. Significant funds will be provided for research expenses, including the organization of seminars and conferences and a travel budget. Compensation is competitive with leading universities and research institutions. The specific terms of each position will depend on candidates’ seniority and interests.

Applications should be sent via email, completed with an updated CV, selected publications, a motivation letter and an indication of the field of research you are interested in, at applications@mpi-ierpl.lu

For further information, please contact information@mpi-ierpl.lu

The deadline for the applications is June 30, 2012, but late applications will be considered as well as long as there are still available positions.

Dejad de llorar, jóvenes universitarios. Estais en el grupo de los afortunados

"A la gente no le gusta que le expliquen el éxito de una carrera como cuestión de suerte... La gente de éxito quiere creer que el éxito era inevitable". A la gente se la evalúa mal. Y sobre la base de esa evaluación se le pagan millones (jugadores de beisbol) ¿qué no sucederá con el que recibe unos miles? o sea, la suerte está en todos lados, incluidos los análisis que hacen otros del valor de nuestro trabajo. Y si hay cuatro galletas en el plato y somos tres, y alguien me ha nombrado jefe del grupo, no lo dudéis. Yo me comeré la cuarta galleta. Y todos los que tienen la suerte de estudiar en una buena universidad, entran en el círculo de los afortunados. La buena suerte les acompañará.

Este es el discurso de graduación de Michael Lewis, el escritor, a los estudiantes de Princeton. Cuando te haces mayor - dice The Epicurean Dealmaker - dejas de atribuirlo a la suerte y te crees que lo mereces pero, en todo caso, que la suerte tenga mucho que ver no justifica que dejes de estar atento a las oportunidades y trates de aprovecharlas