Infracciones por el objeto y por los efectos (per se y rule of reason)

El caso es Sulfuric Acid Antitrust Litigation y el ponente es Richard Posner.

Las empresas canadienses que producen ácido sulfúrico se encuentran con que no saben que hacer con él porque la regulación canadiense hace que sea económicamente ineficiente producir y almacenarlo. Son dos sociedades que están controladas por el mismo socio (Xtrata). Hay un mercado en los EE.UU. para ese ácido sulfúrico y las empresas estadounidenses que se dedican al mismo negocio producen dicho ácido a un precio/coste mayor. Los canadienses hablan con los estadounidenses y les convencen para que cesen en la producción del ácido y se conviertan en distribuidores de los canadienses. Los compradores del ácido demandan a los productores y piden que el acuerdo entre canadienses y estadounidenses se considere un cártel de fijación de precios o de limitación de la producción porque los estadounidenses habían aceptado cesar en la producción y convertirse en distribuidores del ácido sulfúrico canadiense y recibir una compensación por la diferencia de costes. El juez de 1ª instancia decide que es un caso de aplicación de la rule of reason, esto es, que no se trata de un cártel y, por tanto que ha de examinarse en detalle los términos de la transacción para ver si está prohibida o no por el Derecho de la Competencia. Los demandantes apelan pidiendo al tribunal de apelación que declare que se trata de un caso de per se restriction, esto es, que se trata de un cártel y que a los demandantes les basta con probar los daños (incremento de precio del ácido sulfúrico). Posner, ponente, hace un repaso de la doctrina sobre cuándo se aplica la regla per se (los acuerdos son tan obviamente restrictivos de la competencia que corresponde al demandado probar que son procompetitivos y si no lo prueba, resulta condenado) y cuándo se aplica la rule of reason según la cual, corresponde a los demandantes probar que los demandados consiguieron poder de mercado gracias al acuerdo y concluye que los hechos del caso conducen a calificar la posible infracción como una sometida a la rule of reason.

Canción del viernes: La stagione dell’amore. Franco Battiato

Archivo: varios papers

Exceso de protección antiopa

antitakeover provisions magnify the entrenchment effect of managerial ownership and weaken its incentive effect….Aware of the negative impact of antitakeover provisions on the value effect of managerial ownership, shareholders should grant fewer shares to the manager when there are stronger antitakeover provisions. I show that managerial ownership decreases significantly with the strength of antitakeover provisions. On average, the combined ownership of the top five executives is 7.6% in the firms with the weakest antitakeover provisions, and 2.1% in the firms with the strongest antitakeover provisions.

Zhang, Feng, Antitakeover Provisions, Managerial Incentives, and Firm Value

El cumplimiento de las reglas: los códigos de honor

buerbau-behet-bondzio-lin-architekten Teehaus am Clear Water Mountain, Taiwan

Si hay un tema central en el estudio del Derecho es el de explicar por qué la gente cumple las reglas de forma voluntaria, sean éstas las dictadas o reconocidas como válidas por quien tiene el poder para legislar (reglas jurídicas) o las generadas en los grupos sociales (reglas religiosas, morales, usos sociales…). La pregunta tiene sentido porque – se supone – los individuos, considerados como sujetos egoístas que maximizan su propia utilidad, tendrían incentivos para incumplir las reglas a costa de los demás, esto es, siempre que los demás las cumplan (free riding). Piénsese en cualquier contrato o la regla  que asigna derechos en cualquier entorno de escasez. Robar en un supermercado es posible porque la generalidad de los que entran en él paga por los productos que se lleva. Si todo el mundo robara, el supermercado desaparecería. Colarse en la fila del cine beneficia al que se cuela si los demás esperan pacientemente a que les toque su turno  (prior tempore, potior iure). Si todo el mundo se cuela, el sistema colapsa. Pero, en relación con muchas reglas, ni siquiera hay incentivos para incumplir y puede decirse que las reglas se cumplen voluntariamente porque los individuos tienen incentivos para hacerlo que no tienen que ver con la existencia de sanciones de terceros. La conducta se observa porque es en interés del que actúa comportarse así. 

Incentivos de los trabajadores para largarse de empresas quebradas: espera a la declaración de concurso y pide la terminación

En otras entradas nos hemos quejado de la terrible regulación laboral y del seguro de desempleo en nuestro país porque desincentiva la movilidad laboral. Cuando una empresa va mal y no puede pagar a sus trabajadores, éstos deben largarse lo más pronto posible y buscarse otro empleo, facilitando así la reasignación eficiente de los recursos. Pero, a menudo, la legislación desincentiva este comportamiento. Es preferible seguir trabajando para la empresa que no paga con la esperanza de pillar algo en el concurso y recibir las ayudas públicas correspondientes (seguro de desempleo, pagos por el FOGASA).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 incentiva a los trabajadores a esperar a la declaración de concurso e, inmediatamente, solicitar la extinción de sus contratos de trabajo por incumplimiento – falta de pago de los salarios – por parte de la empresa (art. 50.1 b LET). Porque, en tal caso, la sentencia que estime la demanda de los trabajadores será constitutiva y el crédito de los trabajadores será un crédito contra la masa y no un crédito concursal.

En el supuesto de autos, no se discute el carácter constitutivo de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador fundada en incumplimientos del empresario. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia tiene carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta con efectos ex nunc ( sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 ). Extinguida la relación laboral tras la declaración del concurso con efectos ex nunc, la indemnización fijada en la propia sentencia como consecuencia de dicha extinción tiene la consideración de crédito contra la masa por haberse devengado tras la declaración de concurso de conformidad con el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal , sin que ni siquiera pueda introducirse en este supuesto la duda de la exigencia de un requisito teleológico, sugerida por la administración concursal, cuando, precisamente, la extinción del contrato está motivada, entre otras circunstancias, por la falta de pago de salarios correspondientes a mensualidades tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, máxime cuando según constante jurisprudencia social, el incumplimiento imputable al empresario generador de la extinción del vínculo laboral por impago o retraso continuado del salario tiene que ser grave y transcendente, tanto desde un punto de vista temporal (continuado y persistente en el tiempo) como cuantitativo (montante de lo adeudado), rechazando que lo sea, por ejemplo, un supuesto de impago de una mensualidad y cobro fraccionado de otras seis, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2011 y las que en ella se citan. Basta leer la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para comprobar que el incumplimiento generador de la extinción está motivado por la constatación, al tiempo de dictarse la sentencia, del impago de cuatro mensualidades -no sólo de las anteriores a la declaración de concurso-, junto con los retrasos anteriores y la falta de trabajo efectivo, por lo que para la extinción de la relación laboral también se han tenido en cuenta los impagos posteriores a la declaración del concurso, devengándose el crédito con posterioridad a dicha declaración. Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el particular que desestimó la pretensión de considerar como créditos contra la masa el importe de la indemnización reconocida a los demandantes por la extinción de su relación laboral.

Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

Foto: telar Bevilacqua Venecia Simon Schama

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 explica con claridad las diferencias entre ejercer la acción resolutoria y oponer la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus). Como debería resultar evidente, la segunda se opone para “no cumplir” y, por lo tanto, presupone que el contrato no ha sido ejecutado o ha sido ejecutado por la otra parte de tal forma que el interés del acreedor – que opone la excepción – se ha visto fundamentalmente insatisfecho. En el caso, un supermercado había encargado al demandante un lote de cestas de navidad. El demandante las había entregado pero algunas no tenían productos de la calidad contratada y otras contenían productos defectuosos. Cuando el demandante reclama el pago de las cestas, el supermercado se niega a pagar alegando el defectuoso cumplimiento y los daños que, en relación con sus clientes, tal defectuoso cumplimiento le había causado. Dice el Supremo

En el presente caso, se insta la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) después de que ya se haya ejecutado la prestación de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago convenido. Propiamente… esta excepción frente a la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función del valor de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso. La demandada, ahora recurrente, no interesó la resolución del contrato, sino que invocó la exceptio non adimpleti contractus para oponerse al pago reclamado y, subsidiariamente, pidió la reducción del precio de acuerdo con los defectos de la prestación y los perjuicios ocasionados. La sentencia recurrida no ha infringido ni el art. 1124 CC ni la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus , al no apreciarla, porque no cabía en un supuesto como el presente en que ya estaba ejecutada la prestación sin posibilidad de reclamar su cumplimiento exacto. Conforme a los solicitado subsidiariamente, el tribunal de instancia valoró los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso y los compensó al precio convenido, sin que con ocasión de este recurso de casación pueda revisarse la valoración del perjuicio sufrido por la demandada y, por ello, el precio pendiente de pago.

Sarazá se estrena con prestaciones accesorias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. La Sentencia tendría interés aunque solo fuera porque son muy escasos los pronunciamientos de nuestra jurisprudencia sobre las prestaciones accesorias, lo que sucede, a su vez, porque nuestros abogados no incluyen prestaciones accesorias en la medida en que deberían para anudar una relación sinalagmática entre el socio y la sociedad a la relación societaria (de las prestaciones accesorias nos hemos ocupado ampliamente en este trabajo).

VI Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, Valencia 23-24 mayo 2013

(Abierto a jueces de lo mercantil y profesores de Derecho Mercantil)

Primera jornada - Jueves 23 de mayo de 2013

16:00 - Presentación del encuentro.

16:30 - Conferencia de inauguración.Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Catedrático de Derecho mercantil y Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. El nuevo código mercantil

17:30-19:00 - PRIMERA SESIÓN: DERECHO DE SOCIEDADES

Víctor Manuel Fernández González. Juzgado Mercantil nº 1 Palma Mallorca. El status procesal de la sociedad disuelta y liquidada frente a los acreedores sociales impagados

José Carlos Vázquez Cueto. Profesor Titular. Universidad de Sevilla. La intervención judicial en el nombramiento de los liquidadores

19:00 - Pausa café

19:30-21:00 - SEGUNDA SESIÓN: PROPIEDAD INTELECTUAL

Jesús Olavarría Iglesia. Profesor Titular. Universitat de València. De nuevo sobre los límites de los derechos de autor

Pedro José Vela Torres. Magistrado de la Audiencia Provincial Córdoba (sección 3ª). La doctrina jurisprudencial de los límites de los derechos de autor

El socio-administrador-fiador ejercita acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los demás administradores

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 resuelve un caso de litigación abusiva. Como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA (ahora 367 LSC pero solo para las deudas "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución") contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. Sorprendentemente, la Audiencia estima la demanda y el Tribunal Supremo anula la sentencia de la Audiencia y desestima la demanda imponiendo las costas al demandante por actuar abusivamente.

Anotación preventiva de demanda de reclamación de cantidad

En la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2013 se plantea el siguiente problema.
Un acreedor de una sociedad pretende anotar en la hoja registral de la deudora la demanda que ha interpuesto contra ella. Su objetivo es evitar que se produzca la extinción y cancelación registral de la sociedad - que ya estaba disuelta - sin haber cobrado su deuda. La DGRN afirma que no se puede anotar preventivamente cualquier demanda sino solo las que impugnen un acto inscrito, además de que las anotaciones preventivas realizables son numerus clausus. 

Al parecer, el Juez concedió la medida cautelar, lo que es bastante chocante. Lo lógico hubiera sido haber solicitado, como medida cautelar, una prohibición a los socios de la deudora de proceder a la liquidación y extinción de la sociedad en tanto no se satisficiera la deuda. Pero, en todo caso, y mientras el pleito estuviese vivo, la sociedad no podría extinguirse. 

El art. 233 c LSC no es aplicable al nombramiento de apoderados

No existe en nuestro ordenamiento una norma similar (a la del art. 233.2 c) LSC) para el supuesto de inscripción del nombramiento por parte del órgano de administración de varios apoderados con carácter mancomunado o conjunto por lo que no cabe aplicarles una norma aplicable a un supuesto de hecho distinto. En primer lugar porque es doctrina de este Centro que las normas que establecen requisitos especiales en el ámbito de inscripción de sociedades no son aplicables a supuestos distintos (Resolución de 27 de agosto de 1998 entre otras); en segundo lugar porque como reiteradamente ha dicho este Centro (vid. «Vistos») la representación orgánica y la representación voluntaria de una sociedad presentan profundas diferencias conceptuales, distinta naturaleza jurídica y distinta eficacia; en tercer lugar porque de aquí se sigue que la razón de ser de la norma cuya aplicación se pretende (la distinción entre estructura del órgano de administración y atribución del poder de representación) es impredicable del supuesto de atribución del poder de representación a varios apoderados con carácter conjunto o mancomunado; en cuarto lugar porque a diferencia del supuesto de varios administradores mancomunados el ordenamiento sí determina como debe ser el modo de actuación de los varios apoderados mancomunados a falta de previsión expresa (artículos 1.137 y 1.139 del Código Civil).

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2013 

Nulidad de junta celebrada en 2ª convocatoria en sociedades limitadas, convocatoria por uno solo de los dos administradores mancomunados, inscripción de la disolución y del nombramiento de liquidadores

La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2013 se ocupa de varios asuntos de Derecho societario

El primero es la validez de una convocatoria de una junta de una sociedad limitada que prevé la existencia de dos convocatorias. Al respecto, dice la DGRN que "la celebración de junta" en segunda convocatoria no es admisible porque en las sociedades limitadas porque sería necesario que la Ley hubiera previsto quórum de constitución, como hace con la sociedad anónima (art. 193 LSC) de modo que, dado que no hay tales para la válida constitución de una junta de sociedad limitada (art. 198 LSC) sino mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, el silencio de la Ley debe entenderse en sentido prohibitivo. No podemos estar de acuerdo con el argumento. El art. 198 LSC prevé que, como regla general, los acuerdos de una junta de una sociedad limitada se adopten "por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social". Nada impide, por tanto, que en los estatutos sociales de una sociedad limitada se regule la convocatoria de la Junta previendo una doble convocatoria y exigiendo un quorum de asistencia mínimo (p. ej., el 50 % del capital social) para su celebración en primera convocatoria. Recuérdese que el Tribunal Supremo ha dicho que las normas legales relativas a la sociedad limitada se entienden, en principio, dispositivas y supletorias. Si los estatutos sociales no dicen nada, la aplicación supletoria de las normas legales conducen a que solo exista una convocatoria ya que la Ley no ha previsto una doble convocatoria para la limitada. 

Convocatoria de Junta por administrador cuyo nombramiento es anulado y por administrador de hecho

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 facilita la celebración de juntas de socios para el nombramiento de administradores extendiendo la legitimación para convocar tales juntas. Hasta ahora, no había duda de que un administrador con el cargo caducado podía convocar válidamente una junta para designar al nuevo administrador. En esta Sentencia se añade que también puede convocar el administrador cuyo nombramiento se declare, con posterioridad, nulo. Basta con que la sentencia que anule su nombramiento no sea firme. Además, añade el Supremo como obiter dictum, que también puede convocar la Junta con tal finalidad el administrador de hecho. La argumentación es la siguiente

(debe afirmarse) la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre ).

Nulidad de aumento de capital por simulación y asistencia financiera

El caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 7 de marzo de 2012 lo tiene todo.  Los hechos pueden resumirse como sigue: Gerardo es socio único de una SL. En un momento dado, otorga una opción de compra sobre 1.353 participaciones sociales a un empleado de la sociedad que, de ser ejercitada, hubiera atribuido al empleado el 50 % del capìtal social. Durante el plazo de vigencia de la opción y antes de su ejercicio, Gerardo acuerda un aumento de capital en la SL de tal calibre que las 1.353 participaciones pasan a representar el 1,5 % del capital social. El aumento se realiza contra aportaciones dinerarias de Gerardo que extrae los fondos para desembolsarlas de la propia SL mediante una transferencia bancaria. El empleado ejercita la opción y, a continuación, impugna el acuerdo de aumento de capital. El empleado pierde en primera instancia pero gana en segunda.

La Audiencia funda la estimación del recurso en que el aumento de capital fue simulado y en que, en todo caso, habría existido asistencia financiera en cuanto fue la propia SL la que proporcionó los fondos al socio para concurrir al aumento de capital. La calificación de la transferencia de fondos es la de un préstamo por lo que estaríamos ante el caso princeps de asistencia financiera.

Las cláusulas penales y las arras

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial sobre arras, en particular, la interpretación constante que se ha hecho del art. 1454 CC.

El punto de partida es que cuando las partes pactan la entrega de una cantidad de dinero en el momento de celebrar el contrato como “señal” o “a cuenta”, no estamos ante unas arras penitenciales sino ante arras confirmatorias, es decir, la entrega de las arras constituye una prueba de la celebración del contrato salvo que sea evidente la voluntad de las partes de “desligarse de la convención” entregando las arras (o devolviéndolas duplicadas) . En consecuencia, las partes pueden – por lo general – exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Derecho del socio a la devolución de lo entregado a la sociedad a cuenta de un futuro aumento de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013.

De la narración de los hechos se deduce que el socio único y administrador de una sociedad dedicada a la explotación de guarderías “captó” a Socorro para que trabajara en la guardería y aportara fondos a la empresa. Lo que Socorro hizo. La sociedad entró casi inmediatamente en causa de disolución y el administrador no hizo nada. Ni siquiera acordó el aumento de capital para convertir la aportación de Socorro en capital. Socorro pide la devolución de lo entregado más gastos e intereses y la condena personal al administrador a dicha devolución por concurrir el supuesto del ahora art. 367 LSC. En las tres instancias dan la razón a Socorro. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia argumentando que el derecho a recuperar las aportaciones previsto en el art. 316 LSC para los suscriptores de un aumento de capital cuando éste no se hubiera ejecutado e inscrito en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses es también aplicable a las cantidades adelantadas por los socios “a cuenta” de futuros aumentos de capital.

Colomo sobre la distinción restricciones por el objeto/efectos. Lo sentimos, pero no hay forma de racionalizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

En este trabajo, y tras presentar los conceptos básicos de costes de transacción, externalidades etc, es decir los fallos de mercado que las empresas resuelven a través de la cooperación, trata de aplicar este entramado conceptual a la delimitación de qué infracciones del Derecho de la Competencia lo son por su objeto. En nuestro trabajo de 2004 veníamos a sostener que en el art. 101.1 TFUE sólo deben considerarse incluidos los casos de acuerdos - o prácticas concertadas  - entre competidores que vienen considerándose cárteles hard core, esto es, fijación de precios, reparto de mercados y semejantes y utilizar el art. 101.3 para levantar la prohibición de los casos - escasos - en los que un acuerdo entre competidores para fijar precios o condiciones contractuales, repartirse clientes o mercados o limitar la producción puede ser saludable para el bienestar de los consumidores porque resuelva un fallo de mercado. Colomo propone entender el art. 101.3 como "the appropriate forum to give the parties the chance to quantify efficiency gains explicitly and show that the agreement is on the whole pro-competitive".

Elogio de los segundones

En su importante libro de 1996 Born to Rebel, el historiador social norteamericano Frank J. Sulloway demostró que la gente responde poderosamente en el desarrollo de su personalidad al orden de nacimiento y a los papeles que asume en la dinámica familiar. Los no-primogénitos (los segundones) se identifican menos con los papeles y creencias de los padres y tienden a ser más innovadores y a aceptar en mayor medida que los primogénitos las revoluciones científicas y políticas. Consecuentemente, han contribuido, en media, más que los primogénitos al cambio cultural a lo largo de la Historia. Y lo han hecho porque han tendido a jugar papeles más independientes, a menudo, rebeldes, primero en el seno de la familia y, a continuación, en el conjunto de la sociedad. Dado que los segundones no se diferencian genéticamente de ninguna forma que esté correlacionada con el orden de su nacimiento, puede decirse que los genes que influyen en el desarrollo expanden sus efectos en los nichos disponibles en el entorno.

Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge

También es verdad que, a la fuerza ahorcan. En un sistema familiar tradicional, donde el primogénito tiene más posibilidades de heredar, es más probable que el segundón emigre o se dedique a actividades empresariales (al ejército, a América o  a la Iglesia en la Edad Moderna española, por ejemplo).

Un buen comentario a la sentencia T-Mobile

La Sentencia está aquí

Cuando dos competidores discuten sobre la base de su conocimiento del mercado y su planificación estratégica cuál debería ser el precio de sus productos que más les beneficia, no puede decirse que estemos ante un intercambio de información. Se trata de un cartel de precios. Y es obvio que tal diálogo entre competidores ha de calificarse como una infracción por el objeto (un acuerdo restrictivo que tiene por objeto restringir la competencia). La valoración jurídica del intercambio de información en este contexto es irrelevante y solo lograría oscurecer el problema real. El hecho de que la discusión se ocupara de otras condiciones no es relevante para el análisis. La frase “intercambio de información” no aparece en ninguna de las cuestiones prejudiciales y el análisis jurídico de los intercambios de información, como tal, parece irrelevante para el caso que tiene que decidir el Tribunal nacional. Al enfocar el análisis en el intercambio de información, el Tribunal de Justicia realiza afirmaciones que son confusas y demasiado amplias. La cuestión en el caso no era cuándo los intercambios de información son lícitos, sino, precisamente, cuál es la línea que separa las infracciones por el objeto de las prácticas que han de considerarse prohibidas solo cuando producen efectos restrictivos de la competencia. El Tribunal de Justicia ha perdido la oportunidad de aclarar la cuestión – crucial – acerca de cuándo una restricción lo es por el objeto. Y tampoco ha reconocido, como lo hizo la Abogado General en el punto 37 de sus Conclusiones, que no todo intercambio de información entre competidores tiene un objeto anticompetitivo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto T-Mobile Holanda no debería interpretarse en el sentido de que abogue por un enfoque simplista en estos casos. Más bien, pone de manifiesto que un intercambio de información que sirve a un cartel (a su celebración o ejecución) debe ser analizado conjuntamente con el cártel y como una infracción per se. El Tribunal podía haberlo dicho más claramente.

Bernd Meyring T-Mobile: Further confusion on information exchanges between competitors Case C-8/08 T-Mobile Netherlands and others [2009]

Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el caso Allianz Hungaria: digno sucesor de Roemer

Reales Alcázares, Aranguren

Los hechos del caso están recogidos en la entrada que hemos dedicado a la Sentencia. Como también dijimos ahí, el Abogado General considera que la cuestión prejudicial no es pertinente puesto que el Tribunal Supremo húngaro no estaba examinando un caso en el que fuera de aplicación el Derecho europeo de la competencia, esto es, el art. 101.1 del Tratado, sino el Derecho húngaro sin que el hecho de que el Derecho húngaro sea idéntico al Derecho europeo justifique el pronunciamiento del Tribunal de Justicia. Como también vimos, el Tribunal no ha hecho caso al Abogado General y se ha considerado competente para contestar a la cuestión prejudicial.

Para tal eventualidad, el Abogado General procede a contestar. Y comienza su análisis recordando que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo húngaro se limita a los acuerdos verticales entre Allianz y Generali con los concesionarios, tanto individualmente como colectivamente con la asociación de concesionarios (GEMOSZ). Dice, no obstante que es difícil no incluir también al acuerdo entre los concesionarios para negociar colectivamente con las aseguradoras.

El caso Allianz Hungaria y acuerdos restrictivos por el objeto. Al Tribunal de Justicia se le va la olla o el “corta-pega” juega malas pasadas

El caso Allianz Hungaria, decidido por el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013 como cuestión prejudicial se refiere a los siguientes hechos

Las entidades aseguradoras húngaras –en particular, Allianz y Generali– pactan una vez al año con los talleres de reparación las condiciones y tarifas aplicables a las prestaciones de reparación que ha de abonar la entidad aseguradora en caso de siniestro de los vehículos asegurados. Así, dichos talleres pueden llevar a cabo directamente las reparaciones con arreglo a las condiciones y tarifas acordadas con la entidad aseguradora.  Desde finales de 2002, numerosos concesionarios de automóviles de marca que operaban también como talleres de reparación encomendaron a GÉMOSZ, la asociación nacional de concesionarios de marca, negociar anualmente en su nombre con las entidades aseguradoras acuerdos-marco relativos a los precios por hora aplicables a la reparación de vehículos siniestrados.Los referidos concesionarios están vinculados a las entidades aseguradoras en un doble sentido. Por una parte, reparan, en caso de siniestro, los vehículos asegurados por cuenta de las entidades aseguradoras y, por otra parte, actúan como mediadores en favor de éstas, ofreciendo a sus clientes, en el momento de la venta o de la reparación de vehículos, seguros de automóvil, en su condición de mandatarios de sus propios corredores de seguros o de corredores asociados.

En 2004 y 2005, GÉMOSZ y Allianz concluyeron acuerdos-marco. Allianz celebró a continuación acuerdos individuales con los referidos concesionarios sobre la base de los acuerdos-marco. Aquellos acuerdos establecían que los concesionarios recibirían una tarifa aumentada por la reparación de vehículos siniestrados en el supuesto de que los seguros de automóvil de Allianz representasen un determinado porcentaje de los seguros vendidos por dicho concesionario.

Durante el citado período, Generali no celebró acuerdos-marco con GÉMOSZ, pero sí concluyó acuerdos individuales con los concesionarios. Si bien dichos acuerdos no contenían cláusulas escritas de aumento de tarifas como las recogidas en los acuerdos de Allianz, la GVH apreció no obstante que, en la práctica, Generali aplicaba unos incentivos comerciales similares.

El Tribunal de Justicia ha de decidir si estos acuerdos son acuerdos restrictivos por el objeto. Y la respuesta que da pone de manifiesto la falta de bases sólidas de la distinción. El Tribunal dice que las restricciones por el objeto son las más graves y que las restricciones más graves son las restricciones por el objeto.

Los intercambios

Los mercados están presentes en casi cualquier parte. Allí donde pueden obtenerse ganancias intercambiando, se entrecruzarán oferta y demanda y se formarán precios lo que, a su vez, permitirá a los que intercambian especializarse en producir determinados bienes abasteciéndose de los restantes que necesitan en el mercado. Los intercambios son beneficiosos para ambas partes porque su carácter voluntario nos permite suponer que cada uno valora más lo que recibe que lo que entrega a cambio ya que, en caso contrario, las partes, simplemente, no realizarían el intercambio.

Concepto de consumidor a efectos del Reglamento 44/2001

De acuerdo con los artículos 15 y 16 del Reglamento 44/2001, los consumidores solo pueden ser demandados en su domicilio para exigirles el cumplimiento de obligaciones contractuales. En el caso, el socio mayoritario y administrador de una sociedad que había pedido un préstamo, avaló el préstamo en un pagaré (deudora la sociedad, avalista el socio-administrador). Cuando la acreedora reclama el pago del pagaré al avalista-administrador-socio mayoritario, el Tribunal que entiende del asunto pregunta al Tribunal de Justicia si es competente o si no lo es porque el demandado sea un consumidor. El Tribunal de Justicia contesta, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 que el avalista no estaba actuando en el ámbito de su vida privada y para satisfacer sus necesidades personales cuando avaló una deuda de la sociedad que controlaba:

34. … sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17).

35      Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001. 

36. En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria.

37      Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella.

38      En cualquier caso, la mera circunstancia de que el avalista sea una persona física no basta para determinar su condición de consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001.

Creación de página web y métodos alternativos de convocatoria de la junta en una sociedad anónima

Una sociedad anónima presenta en el registro mercantil la escritura por la que comunica la creación de la página web de la sociedad. En sus estatutos se establece que la convocatoria de las juntas “extraordinarias” se realizaría mediante comunicación personal a los socios. El Registrador rechaza la inscripción porque – dice – la sociedad tendría que modificar sus estatutos para adaptarlos a las consecuencias de la creación de la página web y, por tanto, prever como forma de convocatoria de la Junta, adicional a la publicación en la página web, la legalmente prevista en el art. 173.2 LSC para todo tipo de juntas y no solo para las extraordinarias. La Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2013, estima el recurso con una argumentación que no deja de ser discutible

Nombramiento de administradores y duración del cargo en una sociedad anónima

La Resolución de la DGRN de 9 de febrero de 2013, se ocupa de dos cuestiones - además de una menor - relativas al régimen de administradores sociales en la sociedad anónima. En primer lugar, interpreta el art. 221.2 LSC en el sentido de que, cuando los Estatutos de una sociedad fijan el plazo de ejercicio del cargo de los administradores, lo fijan, no como un máximo, sino como determinado. Esto es, el precepto limita la libertad estatutaria en cuanto prohíbe las cláusulas estatutarias que fijen que la duración del cargo sea superior a seis años y los Estatutos deben fijar el plazo. Entendemos que no hay inconveniente en que los estatutos sociales establezcan que los administradores serán designados por un plazo de 6 años o por el inferior que decida la Junta en el acuerdo de nombramiento siempre que el plazo sea igual para todos. 

Además, la Resolución aclara que si los Estatutos sociales requieren una mayoría reforzada para determinar el número exacto de miembros del consejo de administración, dentro del mínimo y máximo que fijan los estatutos, esa mayoría ha de concurrir en el siguiente caso:

También el tercero de los defectos debe ser mantenido, toda vez que, al establecer los estatutos sociales una mayoría del ochenta y cinco por ciento del capital social para adoptar el acuerdo de determinación del número exacto de miembros integrantes del consejo de administración, no es inscribible el acuerdo cuestionado, adoptado por una mayoría inferior. Este obstáculo no puede salvarse, como pretende el  recurrente, considerando que el acuerdo se limita al nombramiento de administradores sin decidir sobre el número de miembros del consejo de administración pues, constando en los asientos registrales que el número de consejeros queda fijado en cuatro miembros (si bien, como consecuencia de sucesivos ceses, nombramiento y renuncias de consejeros el órgano colegiado de administración quedó reducido de hecho a dos miembros) el presente acuerdo, al tener por objeto el nombramiento de tres consejeros únicamente, no se ajusta a dicha previsión.

Esto parece un disparate. Si los estatutos prevén que el número de consejeros es 4 y el acuerdo consiste en designar a 3, no puede decirse que el acuerdo consista en determinar el número de consejeros, que está ya determinado y que es de 4. ¿Tiene obligación la Junta de cubrir completamente el Consejo?

Instituciones, ventaja comparativa y comercio internacional

Si construir un avión requiere poner de acuerdo a centenares, si no miles de empresas (desde los proveedores de piezas hasta los ingenieros pasando por el constructor del hangar o el diseñador del fuselaje) cabe suponer que los países donde las instituciones jurídicas y extrajurídicas que facilitan las transacciones y aseguran su cumplimiento tengan una ventaja comparativa en el mercado de aviones respecto de los países donde su sistema jurídico hace más costosas dichas transacciones. Estos países de “altos costes de transacción” se especializarán, probablemente, en producir bienes (ropa) que sean poco costosos relativamente en términos de transacciones y respecto de los cuales el país tenga ventajas comparativas (por ejemplo, fácil acceso a la materia prima o bajo coste de la mano de obra necesaria para fabricarlo o bajo nivel impositivo). Cuanto mayor sea el volumen de inversiones específicas que los que participan en la producción tienen que hacer, más valioso será un sistema jurídico que reduzca los costes de celebrar contratos en los que las partes tienen que hacer inversiones específicas en la relación para maximizar la ganancia del intercambio.

Otra sentencia en la que se reconoce personalidad jurídica a la sociedad civil

vía Joaquin Zejalbo. En esta ocasión se trata de una sentencia del TSJ Extremadura, de 13 de diciembre de 2012 en la que se concluye que tanto la aportación de un inmueble a una sociedad civil como la posterior adjudicación de otro a uno de los socios de una sociedad civil constituyen transmisiones a efectos tributarios porque por la aportación y la adjudicación, se produce un cambio en la titularidad del inmueble ya que la sociedad civil tiene personalidad jurídica en el sentido de que constituye un patrimonio separado del patrimonio de los socios, 

Robert Cottrell “La sabiduría de la red”

Por qué la red contiene mucho de lo mejor que se escribe y sobre lo que he aprendido leyéndolo

Robert Cottrell es editor de The Browser y esta columna se ha publicado en el Financial Times del 15 de febrero de 2013

Buena parte de mi vida adulta la he pasado como periodista. En los últimos años, me he convertido en un consumidor voraz de artículos periodísticos. Es un lujo ganarse la vida escribiendo, pero he descubierto que también es un lujo pero menos estresante, ganarse la vida leyendo.

Leo continuamente. Si no fuera porque hay que dormir y atender a la familia, leería por el día y por la noche. Mi objetivo es encontrar todo lo que se escribe en internet que merece ser leído y recomendar las cinco o seis mejores piezas en mi página web, the Browser. No voy a hablar aquí de las muchas virtudes de The Browser. El objetivo de esta columna es compartir cuatro lecciones que he aprendido en cinco años recibiendo una sobrecarga de información.

Nils Wahl sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial del Derecho de la Competencia

Foto: @thefromthetree

Este trabajo de Wahl tiene el interés añadido, al propio valor de sus observaciones, de que ha sido nombrado Abogado General en el Tribunal de Justicia de manera que cabe esperar que sus opiniones sobre los temas de competencia tengan un cierto peso en la jurisprudencia de los próximos años. (No haremos referencias a otras entradas del blog donde nos hemos ocupado de este tema porque, haciendo una búsqueda, salen muchas).

Su primera crítica se dirige al presunto carácter disuasorio que tendría la responsabilidad de la matriz por las conductas anticompetitivas de la filial. Disuade a las matrices grandes, pero no a las matrices pequeñas. Afirma Wahl que es casual que las acciones de una sociedad que participa en un cártel sean propiedad de un gran conglomerado o de un individuo (o un grupo de individuos como son las de propiedad familiar o en las que los dueños son los gestores). La doctrina de la responsabilidad de la matriz sería gravemente defectuosa desde este punto de vista porque no tendría ningún valor disuasorio respecto de las compañías con esta última estructura de propiedad.

El artículo 1872 CC, una rectificación

Con Jaime Zurita Sainz de Navarrete

En otra entrada que hemos borrado para no inducir a error a los lectores (agradecemos los comentarios), nos preguntábamos acerca del sentido del art. 1872 CC y expresábamos nuestra perplejidad por el hecho de que se aplicara, indiferentemente, cuando el que pignora es el propio deudor y cuando el que lo hace es un tercero (v., la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 sobre la obligación del notario de asegurarse, a la vista de la documentación facilitada por el acreedor requirente de la subasta, de la propiedad de los bienes pignorados a los efectos de notificar la subasta al propietario cuando éste no sea el propio deudor). En ambos casos, parece que el art. 1872 CC ordena que, si el acreedor se adjudica la prenda en una subasta notarial, ha de dar “carta de pago” por la totalidad del crédito.

Pacto de responsabilidad limitada de los deudores

La SAP Tenerife, 9-IV-2012 se ocupa de un contrato curioso. En un documento por el que los demandados reconocían una deuda se incluye una prenda de unas participaciones a favor del acreedor y se añade una cláusula por la que limitan su responsabilidad por la deuda a las participaciones dadas en prenda. Ambas instancias consideran que esa es la interpretación correcta de la cláusula contractual y, por tanto, desestiman la demanda contra los deudores

“En el caso resulta que no ofrece dudas interpretativas los términos literales de la estipulación f) en virtud de la cual 'el acreedor podrá enajenar la prenda según el artículo 1872 del Código Civil ' y de la estipulación g) 'vencida la deuda y no pagada la misma o sus intereses queda ampliamente facultada la entidad acreedora para la ejecución de la prenda, efectuando cuantos actos precisen para transmitir a su favor las participaciones pignoradas, a cuyo efecto otorgan poder especial a favor de KANALI SL , con las facultades necesarias a dichos efectos, sin que pueda la acreedora ejercitar ninguna otra acción en contra de los deudores, que quedarían liberados de la deuda con la simple transmisión de las participaciones' , y en concreto de la frase ' sin que pueda la acreedora ejercitar ninguna otra acción en contra de los deudores', que no puede interpretarse de otra forma que de ser limitativa de la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), circunscribiendo la de los demandados por la deuda reconocida al resultado de la acción pignoraticia, a cuyo efecto se otorgan los referidos poderes y facultades“.

Por qué el Derecho norteamericano de la competencia se llama Derecho antitrust

El Proyecto que se convertiría en la Sherman Act – ley estadounidense de defensa de la competencia – rezaba:

“all arrangements, contracts, agreements, trusts, or combinations . . . made with a view, or which tend, to prevent full and free competition . . . or . . . designed, or which tend to advance the cost to the consumer” would be void.

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria se suprimió la referencia a la “competencia libre y completa”  que se sustituyó por la referencia a la “restricción del comercio” (restraint of trade) como objeto de los acuerdos que se consideraba prohibido. Según Orbach, el cambio en la norma se entiende si nos situamos en los debates que ocupaban al Congreso norteamericano a finales del siglo XIX. Y estos eran los referentes a los aranceles y a los trusts. Los aranceles, porque provocaban precios elevados para los productos importados en perjuicio de los consumidores (¡y un exceso de ingresos para el Gobierno!) y los trusts porque se habían extendido por la economía norteamericana cartelizándola. Los trusts no eran mas que acuerdos de precios o de reparto de mercados que se organizaban jurídica y públicamente precisamente porque todavía no existía una prohibición de cárteles. A ellos se refirió el presidente Cleveland diciendo que los aranceles provocaban precios altos y que la competencia interior beneficiaba a los consumidores en forma de precios más bajos pero que era “notorio que esta competencia se ve ahogada a menudo por los acuerdos (combinations) “frequently called trusts”

… when Congress debated the Sherman Act, economists sharply distinguished between trusts (monopoly) and competition Overall, it is fair to state that, when Congress considered the Sherman Act, American economists mostly held an intuitive understanding that monopolies lead to high prices while competition in the form of a marketplace with many sellers drives prices down.

Los republicanos ganaron y no eliminaron los aranceles. Pero en prohibir los trusts, todos estaban de acuerdo y tal acuerdo condujo a la aprobación de la Sherman Act aunque el senador Sherman consideró que la Ley no era “la suya”.

En todo caso, la norma no tenía por objeto proteger a las empresas pequeñas. Era una norma contra los trust porque se consideraba que éstos impedían la competencia y, con ello, ahogaban a los pequeños empresarios que no formaban parte de esos trusts.

La idea de que era una norma para proteger la competencia y mantener los mercados abiertos es posterior y se mantuvo “en vigor” hasta su sustitución – por influencia de la Escuela de Chicago – por el objetivo del “bienestar del consumidor” que Easterbrook concretó diciendo que se trataba de “proteger al consumidor de que le cobren más de la cuenta” (“protection of consumers from overcharges”). El bienestar del consumidor como objetivo sirve para prohibir exclusivamente las conductas de los competidores que sean ineficientes mientras que el objetivo de mantener mercados competitivos, esto es, proteger la competencia como tal, según dice el Tribunal de Justicia, implica que cualquier conducta de un empresario dominante o cualquier acuerdo entre empresarios cae, en principio, bajo la prohibición si limitan su libertad de actuación en el mercado. Orbach pone un ejemplo en el que proteger la competencia y proteger a los consumidores pueden entrar en conflicto. Es el caso National Society of Professional Engineers en el que el Tribunal Supremo norteamericano abordó la cuestión de si podían justificarse las restricciones a la competencia impuestas por un colegio profesional para asegurar una calidad mínima en el trabajo de estos profesionales. El Tribunal Supremo rechazó el argumento señalando que hay miles de productos que pueden causar daños a los consumidores pero que los jueces no pueden “proteger indirectamente al público contra tales daños otorgando privilegios monopolísticos a los que los fabrican”.

El ejemplo es bueno porque refleja bien las diferencias entre la “herramienta” jurídica y la económica. Si la “autorregulación” privada – de la corporación de ingenieros – es eficiente o no (resuelve un fallo del mercado en relación con los incentivos de los fabricantes para producir productos seguros, fallo producido por los defectos de información de los consumidores) es una cuestión que los Jueces no están preparados ni dispuestos a resolver. Los jueces, sin embargo, pueden decidir si una decisión de una corporación o un acuerdo entre competidores limita la libertad de los miembros de la corporación o de las partes del acuerdo para desarrollar su actividad sin cortapisas y de forma independiente en el mercado, es decir, en rivalidad. Y no han de preocuparse por los efectos. Ya impondrá el legislador una normativa de fabricación que garantice la seguridad. De ahí que hagan bien los jueces en ser relativamente formalistas y examinar únicamente si la restricción de la libertad de los competidores que resulta del acuerdo o de la decisión corporativa es “indebida” o no. Y solo cuando el fallo de mercado deba resolverse mediante la cooperación (creación de un nuevo producto – acuerdos de estandarización – por ejemplo) y no mediante la intervención del legislador, podrá considerarse que la restricción de la competencia no es “indebida”. Se citan tres casos de la jurisprudencia norteamericana como ejemplos en los que un acuerdo de fijación de precios o de condiciones comerciales puede ser considerado válido (en Europa los haríamos lícitos por vía del 101.3 TFUE). El caso Goldfarb donde el TS dijo que podrían ser válidos acuerdos para no llevar a cabo determinadas formas de publicidad basado en razones morales; el caso de las restricciones accesorias a una operación lícita (típicamente, la constitución de una empresa común), y el caso de las ligas deportivas y las restricciones a la comercialización individual de los “productos” de la liga.

Pero para poder actuar así, han de haber mantenido dentro de unos límites razonables la prohibición, esto es, concebirla como una prohibición de cárteles en sentido estricto. En caso contrario, el razonamiento formalista y el objetivo de proteger la competencia conduce a resultados muy desafortunados.

Lo que me interesa de esta pequeña historia es que la Sherman Act y, en consecuencia, el art. 101 TFUE y todas las leyes de competencia que en el mundo han sido, prohíben – además del abuso de posición dominante – los cárteles, esto es, los acuerdos entre competidores para subir precios o repartirse los mercados, de manera que no está justificada la interpretación amplísima que el Tribunal de Justicia hace de tal prohibición y que incluye dentro de la prohibición los acuerdos entre no competidores y, dentro de ellos, singularmente, los acuerdos verticales.

La primacía de los accionistas tiene que defenderse, de nuevo

En los últimos tiempos se multiplican los ataques contra el modelo de primacía de los accionistas y de definición del interés social como interés común de los accionistas, esto es, y presuntivamente, maximizar el valor de su inversión. Pero que no sonrían los “institucionalistas”. El debate no se centra en lo que deben “maximizar” los administradores o si deben tener en cuenta los intereses de los demás participantes en la empresa. El lema es “cortoplacismo”. Se argumenta que las sociedades anónimas cotizadas de capital disperso no pueden concentrarse en crear valor a largo plazo ni invertir en innovación porque los accionistas activos – fondos de inversión alternativos especialmente – impiden a los gestores hacerlo ya que han de temer que, en cualquier momento, caiga sobre ellos la guillotina de una OPA hostil o sean destituidos por un voto de los accionistas.

Transmisión de acciones en virtud de un derecho estatutario de adquisición preferente

@thefromthetree

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 desestima los recursos de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2010.

El Supremo acoge los argumentos de la Audiencia Provincial en cuanto a que se perfeccionó el contrato de compraventa como consecuencia del ejercicio por parte de un accionista del derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos y, por tanto, el precio de dicha compraventa debe fijarse de acuerdo con lo previsto en dichos estatutos. La discrepancia entre las partes se centraba, precisamente, en el precio; precio que el beneficiario del derecho de adquisición fijó en una cifra mucho más baja que la ofrecida por el tercero al socio que quería vender (el tercero era Nueva Rumasa, lo que permite dudar de la seriedad de la oferta). Las cosas salieron mal para el beneficiario del derecho de adquisición preferente porque la cláusula estatutaria determinaba el precio de ejercicio del derecho remitiéndose a los beneficios obtenidos por la sociedad debidamente capitalizados lo que dio lugar a un precio más elevado que el que el beneficiario había pagado.

Confirmación de la doctrina del Supremo sobre el día de inicio del plazo de prescripción de las acciones contra administradores sociales

"el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil" ( Sentencia 700/2010, de 11 de noviembre ). De tal forma que, "si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador , o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento" ( sentencia 184/2011, de 21 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 96/2011, de 15 de febrero , 123/2010, de 11 de marzo , 240/2009, de 14 de abril , 669/2008, de 3 de julio y 664/2006, de 26 de junio ). La sentencia recurrida no contradice esta doctrina jurisprudencial, sino que está acorde con ella, cuando toma como fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados (30 de junio de 1997), sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores (13 de julio de 2005), pues no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad, sin perjuicio de que además entienda que durante ese tiempo siguieron actuando como administradores de hecho, lo que no ha sido objeto de recurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2013 que resuelve un recurso contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de septiembre de 2010

El alcalde al que acusan de que la cooperativa platanera pagó un BMW y a la que dejó construir una nave

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013:

Un análisis del artículo enjuiciado permite afirmar que se trata de un artículo de opinión insertado en un medio periodístico en el que se conjugan elementos de opinión, crítica política y de información y que se centra en la figura de D. Balbino , quien en el momento de la publicación era efectivamente alcalde de Gáldar, presidente de la Mancomunidad de Municipios del Norte y de la cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., también referida accesoriamente en el artículo por achacarle el pago del BMW accidentado, que conducía habitualmente el alcalde y la construcción de una nave sin licencia en la que se celebró un mitin político. El artículo publicado el día 13 de abril de 2005 titulado «Lo pagó la cooperativa de plataneros. El BMW de Balbino » en líneas generales informa y opina sobre el accidente que sufrió el coche que conduce habitualmente el alcalde de Gáldar, el coste de su reparación y quién lo sufragaría, el vehículo en cuestión (modelo, gama, precio) el origen del dinero con el que se pagó el vehículo y si procedía de una sociedad presidida por él y además titular de una nave que podía no gozar de algún tipo de licencia municipal exigida y donde tuvo lugar un mitin político

¿Acciones ya emitidas y propiedad de un socio a cambio de aportación a la sociedad?

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de febrero de 2012 se ocupó de los siguientes hechos

El 27 de marzo de 1998 los codemandados don Joaquín y don Prudencio , eran titulares de la totalidad de las acciones de las compañías Parador Montes de Toledo SA y Los Arrayanes Golf SA. En la expresada fecha don Carlos Francisco era administrador de las compañías Incar SA, y Artegra Cerámica Artesanal SL, facultado para transmitir los inmuebles titularidad de las mismas. Por contrato suscrito el 27 de marzo de 1998, los codemandados don Joaquín y don Prudencio se obligaron a otorgar los documentos oportunos a fin de transmitir a don Carlos Francisco el 50% de las acciones de las compañías Parador Montes de Toledo SA y Los Arrayanes Golf SA. d) Como contraprestación de las acciones, fueron aportados a dichas sociedades diversos inmuebles de los que eran titulares las compañías Incar SA, y Artegra Cerámica Artesanal SL. e) En el expresado contrato, además, don Carlos Francisco se comprometió a constituir una o mas sociedades mercantiles a las que se aportarían los bienes de Parador Montes de Toledo SA, y Los Arrayanes Golf SA.

Francés y catalán como instrumentos de la construcción de la nación vía homogeneización de la población

Escalera Colegio Ingenieros de Caminos

La inmersión lingüística ha hecho más por el separatismo en Cataluña que cualquier otra decisión política adoptada en España desde la llegada de la democracia al incrementar la homogeneidad de los habitantes de Cataluña y su diferenciación del resto de España. Vean el siguiente resumen de la contribución de la educación en francés a la construcción de la nación francesa:

Acción social de responsabilidad contra los administradores de un banco por realizar operaciones especulativas

El Tribunal Supremo alemán ha dictado una sentencia (BGH, Sentencia de 15 de enero de 2013 - II ZR 90/11 - OLG Frankfurt/Main- LG Frankfurt/Main) en la que aborda la cuestión de si incurre en responsabilidad un administrador de una sociedad anónima por realizar negocios que no están incluidos en el objeto social y que generan pérdidas a la sociedad. La Sentencia tiene interés por el detallado análisis que contiene de la distribución de la carga de la prueba y argumentación entre la sociedad demandante y el administrador demandado en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Cuando los mercados funcionan mal, hay que buscar un nuevo modelo de negocio

It's not about "how do we make people pay for music" but "how do we let people pay for music, 

Amanda Palmer

Amanda Palmer es un ejemplo extraordinario de cómo un artista consigue vivir de su trabajo – ganar lo suficiente – sin recurrir a la venta de sus canciones a cambio de un precio fijo. Su tesis, en la línea de “hazte con 1000 fans y que te mantengan” (La entrada de Techdirt remite a otros vínculos en los que se teoriza sobre el modelo de negocio de esta cantante) es que hay que pedirle a la gente que te admira y te quiere que te dé dinero a cambio de lo que tú haces y que te hace admirable y amable. Pasa la gorra tras sus conciertos, hace merchandising, da conciertos espontáneos y hace crowdfunding (y consiguió más de un millón de dólares para su nuevo disco). Todo menos vender su música (lo que intentó con un éxito – 25.000 discos en unas semanas – que su casa discográfica consideró insuficiente). Su “modelo de negocio” lo ha contado recientemente en TED

¿Dónde puede tener más éxito este modelo de negocio? Para los que ya nos hemos acostumbrado a pensar en términos económicos, que vemos a los empresarios como individuos que descubren una oportunidad de ganancia, una necesidad insatisfecha o inadecuadamente satisfecha por el mercado tal-cual-es en un lugar y tiempo determinado, la respuesta inmediata es la de que hay un fallo de mercado que Amanda Palmer ha resuelto. El fallo de mercado tiene que ver con el precio de la música y, en general, del trabajo de los artistas pero, probablemente, existe en muchos otros mercados de servicios. Se me ocurren dos explicaciones para estos fallos de mercado.

Demandar al socio único y administrador único no vale si el propietario del solar es una sociedad

El dueño de un inmueble demanda al propietario de un solar “en donde unas obras le causaron daños”. La demanda se dirige primero contra persona desconocida y, a continuación, contra un individuo, D. Abelardo que parece ser el dueño. Éste contesta a la demanda alegando falta de legitimación pasiva ya que el solar es de una sociedad, Nidos Flips SL, de la que él era socio único y administrador único. El Juzgado y la Audiencia acogen la excepción de falta de legitimación pasiva y desestiman la demanda. Curiosamente, sin embargo, la Audiencia revoca la sentencia de 1ª instancia en punto a las costas porque

La silenciación mantenida por el Sr. Abelardo acerca del carácter societario de su actividad industrial, que llegó hasta el extremo de pactar en su propio nombre y representación la paralización de las actuaciones, ha originado una confusión en la parte actora suficiente como para entender que existen dudas de índole fáctica que propician la aplicación al caso de la excepción al principio de vencimiento en Juicio que establece el art. 394 de la LC .

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de enero de 2013. Al margen de lo gracioso del término “silenciación”, ¿no es la conducta de D. Abelardo incompatible con la buena fe? ¿Cómo es que no se pudo subsanar el error del demandante y considerar la demanda dirigida contra la SL propietaria del solar? ¿Cómo podía el demandante saber que el solar era propiedad de la sociedad consultando el Registro Mercantil (“La constatada inscripción registral de la mercantil nunca demandada es fiel exponente de la posibilidad que tuvo siempre el actor de conocer la verdadera identidad de la propietaria del solar en donde unas obras le causaron daños”). ¿Por qué no consultó el demandante el Registro de la Propiedad? ¿Por qué no retiró la demanda y la volvió a plantear dirigiéndola contra la sociedad? Misterios.

Derecho de grupos: la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial

Estación de Amberes

Introducción

Bajo el Derecho de Grupos se estudian tres grupos de problemas: los de protección de los socios minoritarios o externos de la matriz; los de protección de los socios minoritarios o externos de las filiales (y aquí) y los de protección de los acreedores de las filiales.

• Bajo el primer grupo de problemas se estudian asuntos como el de la constitución del grupo (por filialización, por adquisición de otras sociedades…) y la pérdida de poder de los accionistas respecto del negocio social que se traslada a los administradores (competencias no escritas de la junta).
• Bajo el segundo grupo, se estudian problemas de deberes de lealtad del socio mayoritario y de los administradores designados por éste.
• Bajo el tercero, se analizan problemas generales de responsabilidad extracontractual – responsabilidad de la matriz por deudas de la filial con terceros – a menudo bajo la forma de la acción individual de responsabilidad de los administradores y de grupos de casos de responsabilidad extracontractual.

En esta entrada nos ocupamos preferentemente del último grupo de problemas repasando el tratamiento que le ha dado el Derecho alemán – que tiene una regulación legal específica – y comparándolo con un Derecho como el español que debe aplicar a los problemas de grupo las reglas generales y al final repasaremos las reglas más generales del Derecho alemán y portugués para la protección de los accionistas externos.

El Derecho de grupos alemán constituye una regulación casi única en el Derecho comparado de las relaciones entre sociedades con personalidad jurídica independiente en las que una de ellas es socio mayoritario o único de la/las otra/otras (en adelante, matriz y filiales). Se configura como una solución alternativa a la extensión de la aplicación de las normas generales (responsabilidad limitada de los socios de cada una de las sociedades y maximización del valor de cada una de las sociedades como concreción del interés social). Se reconoce el interés del grupo por oposición al interés social de cada una de las sociedades controladas por un mismo socio y, por tanto, la legitimidad del socio dominante para dar instrucciones a los administradores de cada una de las sociedades. Ahora bien, ha de recordarse que esta regulación sólo se aplica en el caso de que exista un contrato entre la matriz y la filial, esto es, un contrato de dominación. Por tanto es una regulación aplicable a los grupos contractuales.

Canción del viernes en sábado– Lambchop-Paperback Bible

Levantamiento del velo y denuncia unilateral de un contrato de distribución

Los hechos son los siguientes. TEINRE – agente – celebra un contrato de agencia con DANIEL – principal – que, dos años después, es terminado por EMERSONFILIAL y DANIEL. En la comunicación que contenía la denuncia del contrato se hacía constar que EMERSONFILIAL era una compañía dirigida por DANIEL y que DANIEL era filial al 100 % de EMERSONMATRIZ. Se añadía que DANIEL había sido adquirida por EMERSONFILIAL de modo que todos los contratos en los que era parte DANIEL se cedían a EMERSONFILIAL. En la misiva por la que se comunicó a TEINRE la reorganización societaria se decía que "este cambio es puramente administrativo y no afectará a la forma en que su organización realiza negocios con Daniel (...) cuando solicite productos y servicios que antes eran pedidos a Daniel Europe Ltd, seguirá atendiéndolo el mismo equipo de personas y desde la última ubicación que en la actualidad". A la vez, EMERSONMATRIZ constituye una filial en España EMERSONFILIALESPAÑOLA que pasa a realizar las funciones que venía desarrollando DANIEL. TEINRE ejercita acciones derivadas de su contrato con DANIEL y demanda a EMERSONFILIALESPAÑOLA, sociedad a través de la cual EMERSONMATRIZ desarrollaba las funciones que, hasta entonces, había venido desarrollando TEINRE para DANIEL.

Un juzgado de Lugo anula la Resolución de la DGRN en la que se le iba la olla

Como recordarán los lectores del blog, la DGRN dictó una Resolución de locos con fecha 25 de junio de 2012 que criticamos acerbamente. A través de un amigo, me llega la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº  5 de Lugo de 14 de febrero de 2013 que declara “no conforme a Derecho” la Resolución acogiendo los argumentos del Notario. Los hechos pueden consultarse en la otra entrada. Los fundamentos de Derecho de la Sentencia – muy respetuosos con la Registradora y con la DGRN – son contundentes al afirmar que no entra dentro de las potestades calificatorias del Registrador la de examinar si la voluntad de las partes del negocio jurídico que es objeto de inscripción era real y, por tanto, si existió simulación. Dicho análisis corresponde a los jueces en el correspondiente pleito que se pudiera interponer por un tercero perjudicado por la inmatriculación.

A nuestro hijo, la cigüeña nos lo dejó en el metro

Lo que sigue es la traducción asistida con Google translate de la columna de Peter Mercurio en The New York Times de 28 de febrero de 2013. Espero no estar infringiendo ningún derecho de propiedad intelectual. La historia es conmovedora y refleja bien las diferencias trasatlánticas a las que hemos hecho referencia en alguna otra entrada en el blog. No ya respecto del matrimonio y la adopción por homosexuales, sino respecto de las trabas a la adopción en general. Me han contado algunas historias dramáticas por las que pasan las parejas (heterosexuales) que quieren adoptar, y la crueldad con la que, a veces, los textos legales internacionales y nacionales, las administraciones públicas y los jueces tratan a estos padres, perjudicando, en última instancia, a niños a los que, sin duda, la posibilidad de ser adoptados es la vía más segura hacia una vida mejor.

Analogía: individuos y personas jurídicas

Creo que fue Galgano el que dijo aquello de que los nombres nos confunden y que cuando llamamos a una cosa con el nombre de otra, no tardamos mucho en atribuir a la segunda las cualidades de la primera. La analogía debe de estar fijada en nuestro cerebro por miles o millones de años de evolución y, en general, nos sirve bien, aunque cuando se “piensa despacio”, hay que desecharla como mala consejera porque nos oculta las diferencias y nos lleva a encontrar parecidos irrelevantes.

Adam Smith y los contratos de aparcería

Foto: Vigia de Isbilya

Lo que sigue es una traducción libre de unas páginas del libro que se cita al final de la entrada. Entre paréntesis, los textos añadidos por nosotros

En su análisis sobre la fijación de los salarios (Capítulo VII, Libro I de La Riqueza de las Naciones) Adam Smith comprendió la naturaleza contractual de la relación entre el patrón – empleador y sus trabajadores. Señaló el conflicto de interés entre ambos y comprendió que el poder de negociación de uno y otros no era igual, que el patrón tenía, en general, todo el poder de negociación en sus manos. En un lenguaje más moderno basado en la Doctrina de los Incentivos, el patrón es el principal y los trabajadores son sus agentes.  

“Cuál sea el salario depende, en cualquier sitio, del contrato que normalmente liga a ambas partes, cuyos intereses divergen. El trabajador desea recibir lo máximo posible y el patrón pagar lo menos posible”.  

Smith también llamó la atención sobre uno de los límites básicos a la determinación del salario…:

 “Un hombre debe poder sobrevivir con el trabajo, de manera que el salario tiene que ser suficiente, por lo menos, para mantenerlo”

Smith no veía a los actores económicos como maximizadores de su utilidad a largo plazo. Le preocupaban las consecuencias que tienen incentivos demasiado potentes para individuos que maximizan su utilidad a corto plazo:

“Los que trabajan a destajo y cobran por piezas tenderán a trabajar en exceso y arruinará su salud y su integridad en unos pocos años”. 

También destacó la falta de incentivos adecuados de los esclavos  

“El trabajo hecho por esclavos, aunque parece que sólo cuesta el mantenimiento de éstos, es, al final, el más caro de todos. Una persona que no puede adquirir propiedad, no puede tener más interés que el de comer todo lo que pueda y trabajar el mínimo posible. 

 Para explicar la supervivencia de la esclavitud, Smith apela a motivos extraeconómicos (el gusto de las personas por dominar a otras y la reluctancia a someternos a otras).

El análisis de los incentivos más detallado y famoso de Smith aparece en el Capítulo II, Libro III cuando trata de explicar la decadencia de la agricultura en Europa tras la caída del Imperio Romano. Describe la posición de los aparceros:  

“El propietario del terreno les proporciona la simiente, el ganado y las herramientas de labranza. La cosecha se divide por partes iguales entre el propietario y el agricultor”.  

Smith no concluyó, sin embargo, que el aparcero no fuera a desplegar el nivel apropiado de esfuerzo para maximizar el valor social, como la doctrina moderna de los incentivos concluiría.  

"El aparcero, que es un hombre libre y puede adquirir la propiedad de lo producido, tiene derecho a una determinada proporción de la cosecha, por lo que tiene un interés evidente en que la producción de la finca sea lo mayor posible para que también lo sea su proporción en la misma"

Hay un trade-off fundamental entre incentivos y distribución de la ganancia derivada del intercambio. Y parece evidente que Smith no era consciente del mismo ya que el aparcero soporta la totalidad del coste de trabajar pero solo se lleva la mitad del producto de su trabajo, de manera que, ceteris paribus, no realizará el mismo esfuerzo si se lleva la mitad de la cosecha que si se lleva un tercio o el 90 %. Según Smith, el problema más grave de incentivos inapropiados en estos contratos de aparcería se encuentra en la falta de incentivos del aparcero para invertir en la tierra y en la utilización subóptima de los instrumentos de labranza proporcionados por el propietario.

“El aparcero no estará nunca interesado en mejorar la productividad de la tierra invirtiendo la más mínima porción de su parte en la cosecha, porque el propietario, que no aportó nada (a la mejora de la productividad del terreno) se quedaría con la mitad de lo que se obtenga con tal inversión. Podría ser en interés del aparcero hacer que la tierra produzca el máximo posible con los medios que le ha proporcionado el propietario, pero nunca será en su interés mezclar sus bienes con los del propietario. En Francia… los propietarios se quejan de que los aparceros aprovechan cualquier oportunidad para utilizar los animales proporcionados por el propietario como medio de transporte en lugar de como arado porque, en el primer caso, obtienen la totalidad del beneficio para ellos, mientras que en el segundo caso lo comparten con el propietario”.

Obsérvese que Smith utiliza el condicional “podría” lo que resulta ambiguo y muestra que, probablemente, atisbó el problema de la falta de incentivos del aparcero para desplegar el esfuerzo óptimo pero que lo consideró de importancia secundaria en comparación con el problema de la infrainversión (el problema central para Smith de estos contratos de aparcería es que no inducían al aparcero a mejorar el “capital” con inversiones para hacerlo más productivo, esto es, la falta de inversiones en mejorar la productividad de la tierra).

En cuanto a la utilización de los animales para el transporte en lugar de para las tareas agrícolas, es un típico ejemplo de lo que se denomina un problema de “acción oculta” o de azar moral.

La crítica de Smith de los contratos de aparcería fue el punto de partida de una extensa literatura… Hasta 1950, los economistas consideraban la aparcería como una práctica dañina para la Sociedad, un fallo inexplicado de la mano invisible que debía ser desincentivado mediante impuestos o mejorado mediante un reparto adecuado (entre propietario y aparcero) de los factores variables (para inducir a la inversión óptima en mejorar la productividad de la tierra y evitar la sobreexplotación cortoplacista por parte del aparcero). Una mejor comprensión del fenómeno se ha logrado solo a partir de la formulación de la doctrina de la agencia.

Jean-Jacques Laffont / David Mortimort, The Theory of Incentives I: The Principal-Agent Model, 2001

(Para un trabajo más reciente sobre los contratos de aparcería, con referencias a la posibilidad del propietario de vigilar el esfuerzo del aparcero, Jacoby, Hanan G. and Mansuri, Ghazala, Incentives, Supervision, and Sharecropper Productivity (February 1, 2007).

Reducción del ámbito de aplicación del art. 405 LSC

Con Javier Zurita Carrión

En el artículo 19 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce un artículo 30 quáter. a la Ley del Mercado de Valores según el cual:

Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

Básicamente, lo que establece la norma es que las compañías que emitan deuda cuando la emisión no exija la elaboración de un folleto de oferta pública de emisión – ya que estamos en supuestos en los que el art. 30 bis excluye la necesidad del mismo - no quedan sometidas, en cuanto a la cuantía de la emisión, al límite del art. 405 LSC que, como se recordará, prohíbe a las sociedades anónimas emitir deuda por un importe superior al capital social desembolsado más las reservas.

Remisión dinámica a convenios colectivos futuros y libertad de empresa: las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto Parkwood

El 19 de febrero pasado, el Abogado General Cruz Villalón presentó sus Conclusiones en el Asunto Asunto C‑426/11 donde la Supreme Court británica preguntaba al Tribunal de Justicia si era compatible con el Derecho Europeo una norma nacional según la cual, cuando se produce sucesión de empresas porque un empresario compra una compañía a otro, el comprador – sucesor – puede venir obligado a respetar los derechos de los trabajadores de la empresa adquirida que figuran, no ya en los convenios colectivos en vigor en el momento de la transmisión (remisión estática), sino también los que se reconozcan en convenios colectivos futuros en cuya elaboración el empresario comprador no participa (remisión dinámica).