Cómo sobrevivió la imprenta a la quiebra de Guttenberg

What made print viable, Pettegree found, was not the earth-shaking impact of mighty tomes, but the rustle of countless little pages: almanacs, calendars, municipal announcements. Indulgence certificates, the documents showing that sinners had paid the Catholic church for reduced time in purgatory, were especially popular. These ephemeral jobs were what made printing a viable business through the long decades while book publishers — and the public — struggled to find what else this new technology might be good for.

Aquì

Aunque no sé por qué, este artículo tiene que tener que ver con la entrada que escribí titulada Alemania y el Copyright

Costes de oportunidad

Vía Marginal Revolution, este artículo de Margolis plantea la siguiente cuestión

You won a free ticket to see an Eric Clapton concert (which has no resale value). Bob Dylan is performing on the same night and is your next-best alternative activity. Tickets to see Dylan cost $40. On any given day, you would be willing to pay up to $50 to see Dylan. Assume there are no other costs of seeing either performer. Based on this information, what is the opportunity cost of seeing Eric?

¡Qué fuerte! Según el Abogado General, no se puede destituir a una consejera si está embarazada

Conclusiones del Abogado General Bot en un asunto en el que se discutía si se podía destituir a una mujer, miembro del consejo de dirección (entiendo que es el consejo de administración en Derechos en los que las sociedades anónimas tienen consejo de administración y consejo de vigilancia o supervisión o control). Dice:

 131. A la vista de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Augstākās Tiesas Senāts:

1)         «Una mujer miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital que ejerce funciones de dirección de dicha sociedad a cambio de una retribución puede ser considerada trabajadora, en el sentido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y, en consecuencia, acogerse a la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de dicha Directiva cuando, en virtud de su nombramiento, forma parte integrante de dicha sociedad, desempeña sus funciones bajo el control de órganos sociales que ella misma no controla, como la junta de socios y el consejo de control, y puede ser cesada por estos últimos por el único motivo de que éstos le retiren su confianza.

2)         El artículo 10 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital pueden ser cesados sin ninguna limitación, en la medida en que dicha norma autorice dicho cese por un motivo relacionado con el embarazo.»

El asunto es muy relevante porque el Abogado General llega a tal conclusión tras haberse preguntado si los consejeros desempeñan sus prestaciones en el marco de una relación de subordinación y, en consecuencia, puede ser considerada trabajadora en el sentido de la Directiva 92/85 o, por el contrario,

“de prestadora de servicios independiente a la que se le debe aplicar, en su caso, la Directiva 86/613. En efecto, el Derecho social de la Unión no ha establecido hasta el momento un régimen especial para los directivos de sociedades en lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o, más concretamente, la protección del embarazo. Por lo tanto, la situación de la recurrente deberá apreciarse en el marco de esta alternativa y vincularse a una de estas dos categorías.

Y el argumento del Abogado General es que

la situación de los miembros del consejo de dirección se acercaba más a la de un trabajador por cuenta ajena que a la de un trabajador autónomo, ya que su relación laboral con la sociedad podía ser rescindida si ésta, a través de sus socios, estaba en desacuerdo con las decisiones que adoptaban en el ejercicio de sus funciones2

Muy discutible. Lo que distingue el trabajo subordinado del autónomo no es que el que realiza el encargo no pueda, por su simple voluntad, dar por terminada la relación. Todos los contratos de duración indefinida pueden terminarse ad nutum y los contratos de obra, en todo caso siempre que se deje indemne al contratista.

Otra cosa es que la Directiva 92/85 “quisiera” ser aplicada a cualquiera que desarrolla una actividad a tiempo completo para otro de manera que la terminación de la relación deje sin ingresos a la embarazada. No porque, como dice el Abogado General, también una consejera-delegada pueda verse tentada a abortar para evitar el despido, sino porque lo relevante es si los ingresos de esa señora dependen en su práctica totalidad de continuar desempeñando la función. Ahora bien, aún así, es discutible que el “efecto útil” de las Directivas permita saltar los límites de su ámbito de aplicación con la simple apelación a su finalidad. El Abogado General se da cuenta de que sus Conclusiones parecen bárbaras a primera vista y aclara

              Al igual que los Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen diferenciado entre las gerentes de sociedades y el resto de las trabajadoras que no tienen las mismas facultades ni las mismas responsabilidades y que, en consecuencia, no se encuentran en una situación comparable. Sin embargo, incumbe a dicho Estado miembro garantizar en todos los casos la prohibición del despido por motivos relacionados con el embarazo.

Y este es, precisamente, el problema: si la Directiva lo que quiere es impedir las terminaciones de cualquier relación contractual de prestación se servicios por motivos contrarios al orden público (el embarazo de la prestadora de los servicios) o quiere limitar su protección a un tipo especial de prestadoras de servicios como son las trabajadoras. Por ejemplo, una señora recibe el encargo de organizar una exposición de arte, servicio (¿obra?) que prestará a través de una sociedad unipersonal cuyas acciones le pertenecen. El trabajo se desarrollará durante 15 meses y el que hace el encargo (un riquísimo que odia a los niños) supervisará el trabajo de la señora y aprobará las líneas generales sin entrar en el “día a día”. La señora se queda embarazada. Mucho me temo que también se pensaría lo de abortar ante el temor de perder el encargo. Pero ¿es una trabajadora?

Lo que pretende el Abogado General es extraer de la Directiva la imposición a los Estados miembro de la obligación de incluir en su legislación una prohibición dirigida a los particulares de dar por terminada una relación contractual de prestación de servicios y muchas de obra cuando la causa probable de dicha terminación sea el embarazo de la que presta los servicios o lleva a cabo la obra como expresión del “orden público europeo”. Demasiado.

Conclusiones de Mazak sobre compresión de márgenes – margin squeeze

El Abogado general Mazak ha emitido sus Conclusiones en el Asunto Telia-Sonera, otro asunto de compresión de márgenes por el dominante (similar al Wanadoo, Deutsche Telekom y Telefonica).

La Opinión no contiene nada que resaltar salvo su insistencia en que si se pretende imponer a una empresa una obligación de contratar y de proporcionar un insumo a otras empresas, el insumo ha de ser indispensable para que estas empresas puedan competir en un mercado descendente o ascendente y, por tanto, distinto del mercado en el que la empresa denunciada es dominante.

Un aspecto más novedoso es el de si el recoupment test (que el que vende a pérdida para expulsar a sus competidores pueda recuperar, más tarde, esas pérdidas subiendo los precios por encima de los competitivos) es un requisito para afirmar la existencia de una conducta predatoria. El Abogado General dice

53.      Considero que, como señalé en mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe ser necesaria en los supuestos de precios predatorios (61) Los precios predatorios se basan en la premisa de que la empresa dominante sufre pérdidas porque los precios cobrados no cubren sus costes. Sin embargo, es probable que la empresa recupere sus pérdidas posteriormente cuando obtenga una posición más fuerte en el mercado y como consecuencia de los mayores obstáculos a la entrada creados por los precios predatorios. En cambio, la compresión de márgenes no exige tal sacrificio económico por parte de la empresa dominante porque cabe que no haya «pérdidas» que recuperar. (62) En un supuesto de compresión de márgenes, los precios en el mercado descendente pueden ser elevados porque los precios son elevados en el mercado ascendente. Los precios pueden ser elevados en ambos mercados, si bien lo que caracteriza la compresión de márgenes es la diferencia entre los precios en el mercado ascendente y los precios en el mercado descendente.

Es decir, que mantiene sus Conclusiones del caso France Telecom a pesar de que el TJ decidió en sentido contrario

Michael O’Leary (el de Ryanair)

Excelente artículo en Bloomberg
La frase final

“We finally exposed the myth that air travel was some kind of a uniquely sexual experience,… It’s not. It’s just a commoditized way of getting from A to B.”

Relevancia para el Derecho: garantizada la seguridad, las regulaciones que imponen niveles mínimos obligatorios de calidad de un producto se traducen en una reducción de la oferta y en que los más pobres no tengan acceso al producto

Advertir masivamente de la infracción de una patente no constituye competencia desleal

El Tribunal Supremo ha confirmado, en su sentencia de 12 de julio de 2010 (no está en www.sentencias.juridicas.com ), las sentencias de instancia que desestimaban una demanda por competencia desleal interpuesta por un fabricante de genéricos frente a una compañía farmacéutica titular de una patente que había enviado una circular advirtiendo de que la primera estaba infringiendo una patente de la segunda. La clave, a nuestro juicio, está en que el TS no encuentra que “La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta”,

El objeto del proceso , que versa sobre competencia desleal (Ley de CD 3/1991, de 10 de enero ), se reduce en casación a dos supuestos de ilícito competencial -actos de engaño del art. 7º y cláusula general de buena fe objetiva del art. 5º -, en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente (PFIZER S.A.) consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras farmacéuticas de un producto genérico fabricado por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. (en el proceso actora-recurrente), en las que se les advierte de que dicho genérico viola aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes

La entidad PFIZER, S.A. remitió las comunicaciones con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes en el que se establece que "todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación [distinto de los del apartado 1 del propio artículo, como sucede en el caso de distribución comercial] del objeto protegido por la patente solo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia". El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -"imperativo del propio interés-", de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.