¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)?
Existe un debate de muy larga tradición acerca de cuál sea el objetivo que deben perseguir las sociedades, esto es, si deben maximizar el valor de la empresa social y, por tanto, atender exclusivamente el interés de los socios, o si, por el contrario, los que las gestionan – los administradores – y los que votan en ella – los socios – han de tener en cuenta los intereses de otros grupos como los trabajadores, los acreedores en general o, incluso, los consumidores o los habitantes de la zona donde la sociedad tiene su centro de trabajo. Parece un planteamiento obvio que, considerada como contrato, el objetivo de la sociedad debe ser el que las partes hayan establecido en el mismo y, presuntivamente, es decir, salvo que los socios digan otra cosa en los estatutos, maximizar la rentabilidad de las inversiones realizadas por los socios (arts. 1665 CC y 116 C de c) o maximizar el valor de la empresa a largo plazo. En efecto, si los que aportan el capital externo no pueden confiar en que los que manejarán su inversión lo harán con este objetivo, se pondrán en lo peor y se abstendrán de invertir. Muchos proyectos de inversión rentables socialmente dejarían, así, de ser financiados y realizados. Por tanto, en principio, no hay más “interés social” que el interés –común- de los socios (art. 226 LSC).
Esta conclusión se deduce igualmente del propio concepto de sociedad como agrupación de personas que persiguen un fin común (art. 1665 CC). El fin común lo es sólo de los miembros del grupo, esto es, de los socios. Ni los acreedores, ni los trabajadores, ni los terceros comparten el fin común con los socios. Y, contra las apariencias, así se maximiza la riqueza del país donde la empresa social desarrolla su actividad, reduciéndose debidamente la discrecionalidad de los administradores sociales que, de otro modo, podrían ampararse en la tutela de los intereses de cualquiera de estos grupos para justificar cualquier decisión. En este sentido, indicar a los administradores que han de proteger “armónicamente” los intereses de todos los grupos interesados en la empresa no proporciona ningún criterio para ponderar tales intereses y atribuir, por tanto, un mayor o menor peso a cada uno de ellos, por lo que los administradores quedan sin directivas de conducta claras.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido siempre la concepción contractual del interés social.
“Es frecuente, en este sentido, la cita de la sentencia de la Sala Primera de este TS de 19 de febrero de 1991, donde leemos que “en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una <<institución-corporación>> en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc) y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión del interés social”. Otras posteriores, STS 18-IX-1998, 4-III-2000 y 29-XI-2002, “aunque no ha faltado algún autor que ha preconizado un cambio de la jurisprudencia a la vista de la actual redacción del art. 127 bis LSA… donde se establece que “los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. No obstante, en recientísima sentencia de 7 de marzo de 2006, la Sala primera ha ratificado su constante doctrina sobre esta materia al decir que los intereses sociales “no han de ser los de los socios en particular… sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de todos aquellos” (Voto particular de D. Ramón Trillo al Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17-IV-2006)
La protección de los intereses de los demás “interesados” en las empresas y la función del Derecho de Sociedades
La cuestión realmente debatida es de qué modo pueden protegerse los intereses de trabajadores, acreedores y del público en general en la gestión empresarial y, en particular, si el Derecho de Sociedades constituye un vehículo apropiado para tal fin. Nuestra opinión es que no. Lo que debe hacer un Derecho de sociedades útil puede resumirse en tres objetivos, ninguno de los cuales tiene que ver con la protección de trabajadores, medio ambiente o las comunidades locales. Tales objetivos son los de facilitar el acceso de los empresarios a los tipos sociales corporativos (separando patrimonios); evitar injerencias públicas en la gestión empresarial y proteger a los que invierten su patrimonio en participaciones o acciones de sociedades (reduciendo los costes de transacción entre socios o entre socios y administradores). La protección de los intereses de los terceros no es la tarea del Derecho de sociedades, sino del Derecho Laboral, del Derecho Civil o de Quiebras, del Derecho Penal o del Derecho Administrativo medioambiental en el último caso y de los contratos entre los trabajadores y la sociedad o entre los terceros y la sociedad o los mercados correspondientes en los que actúa la empresa, mercados que son igualmente competitivos al mercado de las formas organizativas que es en el que se desenvuelve el Derecho de sociedades (mercado de trabajo, mercado del producto que la empresa fabrica, mercado de las materias primas que utiliza la empresa...). Del mismo modo que los socios de una sociedad con la responsabilidad limitada aceptan responder ilimitadamente cuando avalan una deuda de la sociedad frente a un banco, los contratos entre la sociedad y los trabajadores – convenios colectivos – o los acreedores – emisiones de obligaciones – o los distribuidores – contratos de concesión – implican que los administradores de la sociedad no podrán perseguir los intereses de los accionistas mas que dentro de las restricciones que tales contratos les impongan.
Podría argumentarse que esta concepción es contraria a la configuración legal del Derecho de sociedades en toda Europa ya que todo Derecho de sociedades – y el español no es distinto en este punto – contiene numerosas normas que tratan de proteger a los acreedores sociales. En particular, y según tuvimos ocasión de examinar en detalle en la lección anterior, todas las reglas sobre íntegra formación y conservación del capital así como algunas normas de responsabilidad de los administradores (arts. 236 LSC) se justifican como normas de protección de los acreedores. No obstante, la objeción puede orillarse sin dificultad. Por un lado, recordando lo que se expuso acerca de los distintos tipos de empresa en función de quién ostenta la titularidad residual. Según se expuso allí, los acreedores no sufren problemas especialmente graves para contratar con la sociedad de manera que no hay razón para otorgarles el control residual de los activos de la empresa social ni, consecuentemente, atribuirles derechos de control. Por otro lado, la pregunta es interesante en relación con el gobierno de la sociedad y, como veremos inmediatamente, en dicho gobierno y en situaciones normales, los acreedores no participan. De algunas de las actuaciones oportunistas de los accionistas frente a los acreedores nos hemos ocupado ya al examinar la doctrina del capital social.
Algunos autores han señalado que puede haber razones históricas que expliquen por qué durante el siglo XIX el Derecho de Sociedades se ocupó de la protección de los acreedores, en particular, no tanto de los acreedores extracontractuales como de los voluntarios o contractuales (Gilson). El problema de los daños masivos no existía, por lo que los acreedores extracontractuales no eran un problema significativo. Pero la protección que hoy ofrece a los acreedores la existencia y el desarrollo de la contabilidad, las obligaciones de información y las técnicas para acceder a información sobre la solvencia de las empresas no existía en el siglo XIX, a finales del cual, se introduce, sin embargo, la responsabilidad limitada de los accionistas. No es de extrañar que, en aquel entorno, los legisladores que otorgaban responsabilidad limitada se preocuparan también de incluir en esas mismas leyes reglas de protección de los acreedores, era necesario, sobre todo, mitigar el oportunismo de los deudores fijando con claridad y controlando la separación entre patrimonios, si al delimitarlos se estaba determinando, igualmente, los bienes que podrían ser objeto de ataque por los acreedores.
El interés social como guía de actuación de los órganos sociales
Y es que, en efecto, la cuestión más interesante en este punto es qué intereses debe perseguir la sociedad anónima (o limitada) cuando los órganos de la sociedad pueden actuar discrecionalmente, esto es, cuando la conducta no está predeterminada por la Ley. Cuando la Ley establece reglas de conducta concretas (con su supuesto de hecho determinado), la pregunta acerca de qué interés último deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad carece de interés, valga la redundancia. Los órganos habrán de cumplir con la Ley y no necesitamos ir más allá del análisis de la finalidad de la norma para decidir si los órganos sociales han obedecido la ley o la han incumplido. Por ejemplo, cuando dice cuándo han de depositarse las cuentas o qué documentos las conforman o cómo debe publicarse el orden del día de la Junta o quién convoca el Consejo de Administración.
Pero la Ley no dice qué acuerdos son legítimos y cuáles deben considerarse nulos por ser contrarios al interés social o por ser abusivos al favorecer intereses distintos de los de la sociedad (art. 204 LSC) ni da criterios concretos para determinar cuándo los administradores sociales han actuado o no de conformidad con el interés de la sociedad (art. 226 LSC). Pues bien, ningún acuerdo social es nulo porque perjudique a los acreedores sociales si no infringe, simultáneamente, normas concretas o pactos contractuales y ningún administrador social incumple sus deberes porque adopte decisiones como administrador que perjudican a los acreedores sociales o a los intereses de la comunidad local donde está establecida si no infringen alguna norma que le imponga deberes específicos frente a los acreedores o a la comunidad local. Por tanto, puede decirse que las normas que protegen a los acreedores no concretan el interés social ni los deberes fiduciarios de los administradores. Tales normas – que imponen obligaciones o prohibiciones concretas a los órganos sociales – limitan o constriñen la libertad de los órganos sociales para perseguir el interés de los socios, como limitan tal libertad todos los contratos que la sociedad haya celebrado con terceros incluyendo los trabajadores etc y cuyo cumplimiento es tan obligatorio para los órganos sociales como el de las normas legales que limitan la libertad de acción en interés de los acreedores. Pero – y esto es lo más relevante – los terceros no socios no participan en el gobierno de la sociedad, esto es, en la toma de las decisiones discrecionales, decisiones que el legislador reserva a los socios. Y, en el escrutinio de estas decisiones discrecionales – en la concreción de si son conformes o contrarias al interés social – solo se tienen en cuenta los intereses de los socios. Sería contradictorio un legislador que encargase a unos gobernar en interés de otros sujetos a los que no se da participación en dicho gobierno. Y atribuir la primacía – o los rendimientos residuales – a otro grupo distinto de los accionistas tampoco ha ido muy lejos.
