Public vs private enforcement

La cuestión acerca de si el Derecho Antimonopolio ha de ser aplicado por autoridades públicas o si, por el contrario, su aplicación ha de dejarse en manos de los particulares vía demandas judiciales puede discutirse en el marco general de la discusión acerca de cómo han de ser hechas cumplir las normas (¿hay alguna buena traducción al español de “enforcement”?), es decir, en la discusión entre Stigler/Becker y Landes/Posner. Una vez aceptado que dejar al mercado (a los incentivos de los particulares) la detección y sanción de los incumplimientos de las normas puede conducir a un exceso de persecución de las infracciones, la cuestión se plantea en términos comparativos. Este trabajo de Lars Klöhn resume muy claramente el estado de la discusión

In reality, both private and public enforcement have several specific costs attached to them. Enforcement costs mainly consist of information costs necessary to detect whether, to what extent and by whom a law has been broken, and the costs of prosecuting and sanctioning the perpetrator. Public enforcement requires some centralized system of information gathering, whereas private enforcement relies on a “de-centralized” system, in which violations of the law will be detected by some individual who has an incentive to enforce the law. Both systems have advantages and disadvantages.

En un trabajo nuestro decíamos que el private enforcement no tenía ventajas significativas en la represión de los cárteles, de manera que era preferible regular las acciones de daños con la idea en la cabeza de que íbamos a asistir a acciones de daños derivadas de cárteles ejercitadas por las víctimas directas (los compradores del producto cartelizado) una vez que el cártel hubiera sido investigado y sancionado por las autoridades de competencia (con o sin chivatazo). No era imaginable que los particulares se dirigieran a los jueces mercantiles y presentaran demandas civiles aportando pruebas de la existencia de un cártel y solicitando la condena a la indemnización de daños. Pues bien, esto mismo es lo que dice el análisis económico en relación con el enforcement público o privado del Derecho Penal.

In some areas of law, private individuals seem to have a “natural” informational advantage. In contract law, the contracting parties are the first to know whether a breach of contract has occurred or is likely to occur in the future. In some areas, optimal law enforcement may imply a division of labour: public authorities dedicate their scarce resources to detect and prosecute those types of violations where private enforcers lack information resources, or incentives. The same is true for many torts – e.g. car accidents, nuisance cases, and neighbour disputes. In other situations, there is no such informational advantage for private enforcers, or even a “natural” informational disadvantage. Criminal law is an example. Most crimes are committed by people who intend to hide their identity. Moreover, in these situations a centralized system of information gathering can achieve great economies of scale, e.g. by setting up a database collecting data about repeat offenders.

Y el miedo al delincuente. Solo un private enforcer tan poderoso como el Estado puede perseguir a los “malos” sin temor a acabar en una cuneta con la cabeza o las piernas rotas.

The central incentive-problem with public enforcement of laws is that the enforcer’s personal interest in enforcing the law is usually lower than society’s interest. This poses an omnipresent threat of collusion between the violator of the law and the public enforcement agent….

Hay una ventaja especial del private enforcement:

And they might be “captured,” i.e. discriminate against political enemies and favouring political friends when enforcing the law. If there is the danger of capture, granting private enforcement rights discourages the regulated industry to lobby for a cut in the agency’s budget or to otherwise weaken the agency’s enforcement ability Granting private enforcement rights, however, does give the regulated industry an incentive to lobby for laxer regulation

Piensen en lo que sucede en el ámbito de la regulación energética y entenderán cuánta razón tiene el autor al decir esto.

When the violation of the law causes negative externalities without directly affecting any person who could be defined as a victim (“victimless crimes” such as drug trafficking or insider trading), private parties may not have the right incentives to enforce the law. Since there is no compensation to be gained from the suit (or since such consideration would not be identical to social harm), profit-driven private enforcers would require some additional compensation to be collected from the perpetrator, such as punitive damages, or through subsidies by the public. To set enforcement incentives at the right level, especially to avoid over-enforcement, regulators would be forced to solve complicated, almost impossible calculations…

Luego están los problemas de acción colectiva de las víctimas y los costes de agencia entre éstas y sus representantes (abogados). Pero una de los principales inconvenientes del private enforcement es

that it renders it almost impossible to exercise discretion not to enforce the law when non-enforcement is beneficial to society. Profit-driven private enforcers will seize the opportunity to enforce the law any time a positive return on the investment of enforcement costs can be expected. Such tailoring is left to ex-post adjudication of individual cases by the courts. In contrast, a public enforcement agency can choose not to enforce the law in cases in which the social costs of enforcing the law exceed its benefits.

¿Recuerdan eso que dicen nuestros tribunales continuamente acerca de que no hay igualdad fuera de la Ley? Pues eso. Que hay que permitir a los public enforcers un cierto grado de discrecionalidad en la persecución de las infracciones. Curiosamente, en ese punto, el control de los tribunales europeos sobre la decisión de la Comisión Europea de iniciar o no un procedimiento es bastante intenso

Cuando las multinacionales van de compras

Cuando una multinacional desea instalarse en España lo hace, normalmente, comprando una empresa española de su sector. El paper de Guadalupe/Kuzmina/Thomas explica qué compran las multinacionales y qué efectos sobre la empresa comprada tiene la adquisición. Y al hacerlo, dan algunas claves acerca de las fuentes de la innovación y del incremento de la productividad.

El primer resultado de su estudio es que las multinacionales compran las empresas más productivas de su sector, no las menos productivas

Empirically, our data reveal clear evidence of positive selection: foreign firms buy the most productive firms within industries, i.e. they "cherry-pick." This contrasts with a large strand of the corporate finance merger literature, which asserts that low-performing firms are the most likely to be acquired.

El segundo es que, una vez adquiridas, las empresas innovan en procesos y productos, absorben la tecnología importada (hay transferencia de tecnología de la matriz) en mayor o menor medida según su capacidad de “absorción”.

Y, en tercer lugar, las ganancias de productividad de la nueva filial se deben, sobre todo, a que la pertenencia a la multinacional da a la filial acceso a nuevos y mayores mercados, de manera que la ventaja competitiva está más en la escala que en menores costes para innovar

multinationals enjoy greater benefits from innovation due to their existing market scale and not just innovation costs that are lower than domestic firms’.

Otra observación interesante es que la productividad previa – antes de ser adquirida – de la filial es relevante. Las multinacionales no están en condiciones de transferir su (más elevado) nivel de productividad a cualquier empresa que adquieran

If a multinational were able to transplant its own productivity to any acquired firm, the value added through acquisition would be largest for lowproductivity firms, leading to negative selection, that is, multinationals would select to acquire the least productive firms

En fin, si las multinacionales escogen las empresas nacionales más productivas para adquirirlas y, como consecuencia de la adquisición, éstas aumentan su productividad, la heterogeneidad en el nivel de productividad de las empresas presentes en el mercado aumentará y el nivel de productividad general producido por la inversión extranjera será inferior al que resultaría si las multinacionales compraran a las empresas nacionales menos productivas.

Del “no-shop” al “go-shop” en la adquisición de empresas

Según cuenta el blog de Harvard dedicado a estas cosas

no-shop or “non-solicit” clauses have long been a feature of public company merger agreements. Under basic fiduciary duty principles, in almost all instances the board of a public company that signs a sale agreement is not permitted to preclude the possibility of considering post-announcement competing proposals.

O sea, que aunque los administradores de la compañía que se vende se obliguen con un determinado oferente, han de escuchar, por lo menos, otras ofertas posteriores. Pero

The traditional merger agreement no-shop formulation has prohibited a target board from actively soliciting competing proposals, but permits a board to consider an inbound unsolicited inquiry from a potential topping bidder, with the target owing a break-up fee, usually about 3% of the deal value, in the event it terminates the first deal to accept the superior proposal.

En España, la break-up fee no supera el 1 %.

Historically, the view was that the no-shop structure, despite its prohibition on active marketing efforts, was sufficient to allow a target board to satisfy its obligation to conduct a market-check of its sale decision even in the absence of a pre-signing marketing effort.

Ahora, parece que se están modificando las cláusulas contractuales y se incluye una “go-shop” que establece

(1) an initial post-signing period during which the target board was permitted to actively solicit competing proposals, often followed by a period where the traditional no-shop prohibitions were activated and (2) a lower break-up fee (often about half the standard fee) that applied to deals that resulted from indications of interest during the active solicitation period. While the empirical evidence from the LBO boom suggests that go-shops were remarkably unsuccessful in generating competing offers, a few Delaware court decisions, most prominently in Topps and Lear, offered judicial support for the proposition that boards selling to private equity buyers could successfully fulfill their “market-check” obligations via a go-shop even in the absence of any pre-signing auction.

No es raro que los estudios empíricos permitieran concluir que la cláusula go-shop no logró que aparecieran ofertas competidoras. No se vé por qué los administradores de una compañía que han firmado un acuerdo con otra para venderla, habrían de comportarse muy activamente en la búsqueda de ofertas competidoras, aunque no les esté prohibido hacerlo. Lo lógico, si han firmado con una determinada compañía es que lo hayan hecho después de hacer esa búsqueda o de comprobar que la oferta es lo más potable que hay en el mercado y, por tanto, que no continúen con dicha búsqueda después de la firma.

Convocatoria de Junta por Consejo con la mitad de sus miembros con el cargo caducado

Es simpático que este miembro de la Sala 1ª del Tribunal  imite el formato de las sentencias del Tribunal de Justicia. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 ha resumido la doctrina sobre la convocatoria de junta por un consejo con parte de sus miembros con el cargo caducado

                 36. No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital : "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto" , incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.

Lo de la “conservación de la empresa, la estabilidad de la sociedad y de los mercados” parece un poco exagerado. De este “super” párrafo se deduciría que, como la Junta se convocó para algo más que renovar los cargos, se aplicaría la consecuencia de nulidad. Pero no

37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin.

Es decir, ¿que la Junta ha de considerarse válidamente convocada para renovar los cargos pero inválidamente convocada para cualquier otro fin?

Luego explica que es irrelevante que la Junta sea “ordinaria” o “extraordinaria y que es irrelevante que la junta ordinaria se celebre fuera del plazo de los 6 meses desde el cierre del ejercicio.

Expulsión de socios: la buena y la no tan buena doctrina

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 resume la doctrina – la buena y la regular –  sobre la expulsión de asociados/exclusión de socios.

(i) Es buena doctrina afirmar que la regulación estatutaria de la exclusión no es Derecho Sancionador. Es derecho contractual y es expresión del derecho de autoorganización de las sociedades

Como regla puede afirmarse que el respeto a la capacidad autoorganizativa de las cooperativas atribuye a estas el derecho a autorregular el procedimiento de exclusión de socios,

(ii) No es buena doctrina, a pesar de que se apoya en sentencias del TC, afirmar que el control judicial ha de limitarse al examen de la

“razonabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos internos con los que los propios socios cooperativistas se han dotado para la resolución de los conflictos internos, pero sin suplantarlos”.

No existe una cosa llamada “razonabilidad” de una decisión adoptada por un órgano societario. Lo que pueden controlar los Jueces es que la decisión del órgano societario se ajuste a la Ley, a los estatutos y al interés social y que no haya sido adoptada incurriendo en abuso de derecho. Pero que sea razonable o no… El Supremo no debería hacer más caso del debido al Tribunal Constitucional en temas de Derecho Privado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Derecho Privado es, en general, muy mala.

(iii) Tampoco es buena doctrina que exista un “principio de interferencia mínima” aunque también se encuentre en las sentencias del Tribunal Constitucional. Sobre todo porque tal principio es inaplicable a un caso salvo que se traduzca como respeto de los poderes públicos – incluidos los jueces – a la autonomía privada y a la autonomía organizativa de las sociedades y asociaciones, es decir, lo mismo que (i).

(iv) Tampoco tiene ningún valor afirmar que

“el control judicial se despliega con toda su intensidad en aquellos extremos en los que la norma impone de forma imperativa ciertos límites a la voluntad de los particulares, en cuyo caso debe examinarse si las decisiones de los órganos internos se ajustan a la previsión legal, sin sumisión al principio de intervención mínima que cede frente a la norma cogente, máxime cuando se trata de la expulsión o exclusión de socios, materia en la que las normas específicas, como afirma la sentencia 1349/2007, de 21 de diciembre , con cita de la 1199/2007, de 19 de noviembre , deben aplicarse con rigor.

En castellano, lo que dice el ponente es que para que la decisión de un órgano societario de expulsar a un socio sea válida ha de cumplir con las normas legales y estatutarias que sean aplicables (o sea, lo que hemos dicho sub ii). En este caso, el artículo 18.2 de la Ley de Cooperativas que, sorprendentemente, establece lo siguiente

" Las infracciones cometidas por los socios prescribirán si son leves a los dos meses, si son graves a los cuatro meses, y si son muy graves a los seis meses. Los plazos empezarán a computarse a partir de la fecha en la que se hayan cometido. El plazo se interrumpe al incoarse el procedimiento sancionador y corre de nuevo si en el plazo de cuatro meses no se dicta y notifica la resolución".

Estarán conmigo en que son plazos muy breves de prescripción de las infracciones y de los procedimientos para adoptar la resolución por el órgano societario. Me cuesta creer que una norma así deba considerarse imperativa. Debería ser dispositiva y permitirse que las sociedades cooperativas fijen plazos más largos. No sé si me parece suficientemente respetuosa con el contenido esencial del derecho de asociación en su vertiente de autoorganización si se considera imperativa.

Además, dice el Supremo que, como las normas correspondientes del Derecho Administrativo (LRJAPPAC), esta norma ha sido interpretada de distintas formas (es inaceptable una norma tan concreta como la que regula la prescripción de las infracciones y la caducidad de los expedientes sancionadores no ofrezca la máxima seguridad jurídica en cuanto a su significado aunque es cierto que los litigantes tienen muchos incentivos para llegar a los juzgados con interpretaciones “creativas” de este tipo de normas).

Pero concluye que

cualquiera que sea la interpretación que se propugne, es lo cierto que la norma exige que las resoluciones adoptadas en los expedientes disciplinarios no sólo sean adoptadas sino también notificadas dentro del plazo de los cuatro meses siguientes al de su incoación, siendo procedente la declaración de nulidad de aquellas que fueron comunicadas transcurrido dicho periodo de tiempo, ya sea porque la decisión se adoptó después de agotado el plazo, ya sea porque habiéndose adoptado temporáneamente su notificación resulta extemporánea.

Como se ve, para tal conclusión, las afirmaciones generales sobraban.

Actualización 5 de enero 2011:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 21 de octubre de 2010 revisa una decisión de los órganos sociales de una cooperativa de imponer una multa a dos de sus miembros (no los expulsa, les impone 25.000 euros de multa) porque estos interpusieron una querella contra el presidente y el gerente que fue sobreseída. El Juzgado y la Audiencia, correctamente, entendieron que no se daba la causa estatutaria que hubiera justificado la sanción: “manifiesta desconsideración a los rectores de la misma que perjudique gravemente los intereses materiales o el prestigio social de la entidad” porque la querella no era descabellada y porque los querellantes no le dieron la publicidad que, sin embargo, tuvo. La Audiencia reproduce las referencias a la jurisprudencia constitucional pero, como se ve, argumenta su fallo sobre la base de que considera que la interpretación de la regla estatutaria dada por los órganos sociales era incorrecta, es decir, que la imposición de la sanción no se ajustó a los estatutos en cuanto no se produjo una manifiesta desconsideración a los rectores de la cooperativa que perjudique los intereses o el prestigio social de la entidad.

Madre condenada a pagar una multa por lo que hizo su hija que fue, posteriormente, vendida y a la que, ahora, la madre pide que le devuelva lo pagado (son sociedades, no señoras)

Arques tenía una filial llamada SKW que vendió a un tercero. Tras la venta, la Comisión Europea sanciona a SKW por participar en un cártel en los años en los que la matriz era Arques y considera responsable del pago de la multa a SKW y, también, a Arques. Arques dice que no sabía nada de la participación de SKW en el cártel y que quiere que SKW le devuelva el dinero de la multa que ha tenido que pagar. La información está aquí  vía Kartellblog

De acuerdo con la práctica de la Comisión, aceptada por los Tribunales europeos – aunque, esperemos, por poco tiempo – la imputación de la matriz no requiere prueba alguna de su participación en el cártel. Basta con que tenga el 100 % para que corresponda a la matriz probar que no influyó (?) en la conducta de la matriz.  Eso explica que Arques se viera obligada a pagar la multa. Lo que ahora se plantea es si la matriz tiene acción de regreso contra la filial. En general, la respuesta es afirmativa (art. 1145 CC). Si yo me veo obligado a pagar una deuda ajena o si se condena solidariamente a varias personas a pagar una deuda, la responsabilidad ad intra en el grupo es mancomunada. Sin embargo, si la matriz lo es al 100 % de la filial, la repetición carece, en principio, de sentido. Pero sólo en principio, ya que puede haber razones contables o fiscales y efectos sobre terceros (empleados, por ejemplo) que justifiquen que se impute la totalidad de la multa a la filial y no a la matriz.

Si la participación de la matriz en la filial es menor del 100 %, tiene toda la lógica que la matriz reclame la devolución de lo pagado por la conducta de la filial si la matriz no intervino en modo alguno en el cártel en el que participó la filial y tampoco aprobó su conducta de ningún modo.

La única cuestión dudosa es si la filial puede alegar que la matriz, como socia, se benefició, en forma de dividendos o incremento del valor de las acciones, de la participación en el cártel de la filial con el objetivo de reducir la cantidad que habría de reintegrar a la matriz. En el caso, la cosa se complica porque Arques vendió su participación de control en SKW a un tercero, por lo que el precio de venta pudo incluir ese beneficio.

El razonamiento del Tribunal de Justicia: “Las sentencias serán motivadas”.

 “The Court will . . . be called upon to adjudicate disputes which will, inevitably, subject it to public debate of a breadth and depth it is unaccustomed to. . . .its overall visibility is bound to grow and it will be judged by a media and public opinion far more informed than before.”

Weiler 1999

He leído el siguiente artículo sobre el tipo de argumentación que desarrolla el Tribunal de Justicia. El punto de partida es el art. 36 del Estatuto del Tribunal de Justicia que exige que las sentencias se motiven.  El trabajo se concentra en la recomendación de que se admitan los votos particulares pero la idea central es que para formar una opinión pública europea, las decisiones del Tribunal de Justicia han de ser examinadas críticamente por un público más amplio que el de los especialistas y las empresas afectadas. Porque, no teniendo a nadie “por encima”, el Tribunal de Justicia no se siente suficientemente presionado para dar más y mejores razones de sus decisiones en las que oculta, a menudo, bajo afirmaciones aparentemente técnicas y formales, juicios de valor de gran calado. En la entrada anterior a ésta hemos puesto un ejemplo y 

Perju, Vlad, Reason and Authority in the European Court of Justice. Virginia Journal of International Law, Vol. 49, No. 2, 2009.

pone otro

For instance, in Chacón Navas v. Eurest Colectividades SA,13 the  Court interpreted the Employment Equality Directive 2000/78 to implement  the medical, as opposed to the social, model of disability, though it failed even to acknowledge the latter model’s existence, much less its explicit endorsement by all the political institutions as the framework for the EU’s disability policies and programs. In a vaguely worded opinion, the Court distinguished sickness and disability as legally distinct conditions and held that discrimination based on sickness is not prohibited under Community law. It failed, however, to speak to the heart of the matter, namely why the directive is interpreted to confer lesser protections to people suffering from long-term, disabling illnesses. This judgment, like many others, does not reflect a court subscribing on prudential grounds to a minimalist judicial philosophy. Rather, it presents a court cornered by legal form and institutional selfunderstanding into deciding consequential cases by thin and unstable compromises.

… As far as EU legislative action is concerned, the issue of justification arises in a judicial context when the ECJ exercises its authority to determine the validity of acts of secondary legislation under the EC Treaty. This differs from the national context insofar as the EC Treaty—per the same Article 253—provides for a (proactive) duty to justify legislative measures.

The Court, however, has been perceptibly more lenient when scrutinizing legislative action than in reviewing administrative acts. For instance, it has held that the required level of specificity in the statement of reasons varies and depends on the type of measure under review. Thus, when the measure takes the form of a regulation, the preamble will satisfy the duty to give resons, provided that it indicates the general situation that led to the adoption of the regulation and its general objectives, without having to set out specific and complex facts

Creo que esta es una cuestión muy importante. El Tribunal de Justicia, con una justificación sistemática, parece aplicar el mismo nivel de “escrutinio” a todas las decisiones que revisa sin distinguir suficientemente entre aquellas que reflejan el diseño y ejecución de una “policy” por parte de la Comisión o del Consejo o del Parlamento Europeo y las decisiones de “enforcement” como son todas las relativas al Derecho de la Competencia (no solo la imposición de sanciones por cárteles o abuso, sino también las relativas al control de concentraciones). La judicial review de las decisiones de enforcement de la Comisión debe ser completa sin que ninguna deference hacia la agencia administrativa esté justificada porque las actuaciones de la Comisión Europea en este ámbito son injerencias en la esfera de los ciudadanos y, como tales, sometidas a todos los límites que derivan de los derechos fundamentales incluidos todos los aplicables al Derecho administrativo sancionador. Pero incluso respecto a las actuaciones legislativas de las instituciones europeas:

Leniency in reviewing legislative reasons is problematic because, in contrast to national legislators, the need for transparency is a justification for transnational legislative action in the EU.

El autor analiza en detalle la influencia del Derecho francés en la configuración del Tribunal y de su labor de escrutinio de la actuación de las instituciones europeas

With specific reference to the French legal culture, one commentator captures its features as follows: The function of the judgment is “to provide a brief explanation of the outcome, but not . . . the reasons behind that justification.” The judgment “claims authority and aims to present an outcome, but without deeper explanations. It . . . appeals to the authority of the rule, rather than the authority of the decision maker.

Higher courts have jurisdiction to control the legality of the decisions of the courts below them. Reason giving is an efficient tool for supervision
within the judicial hierarchy…. By definition, hierarchical control is not a plausible rationale for imposing a duty to give reasons on apex courts because that duty is unenforceable, at least judicially… This unenforceability of the duty to give reasons is particularly relevant in the case of the ECJ, given its position within the EU’s judicial architecture

La gran influencia del TJ en el diseño constitucional de la UE en los años setenta se debe, según algunos, a

        Court’s methods of reasoning by way of deductions from general principles, which it teleologically read into the Treaty… If the Court had been more open in both the form and content of its decisions to the value judgments that its cases constantly called for, then one might suppose that by now a European public sphere would have advanced beyond the incipient stage