¿Quién hace las leyes en España?

El inefable Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ante la escandalosa modificación del régimen de los contratos de distribución de automóviles a través de una ¡enmienda aprobada por el pleno del Senado! a la Ley de Economía Sostenible introducida, vía aproximación a un grupo parlamentario famoso por su habilidad de "conseguidor" por parte de una asociación sectorial, se ha reunido con las partes (fabricantes y concesionarios) y ha publicado un documento de conclusiones en el que reconoce abiertamente que la aprobación de la enmienda es un escándalo y se compromete a enviar a las Cortes un proyecto de Ley de contratos de distribución que recoja, de manera equilibrada, los intereses de las partes. El texto de la enmienda es un ejemplo de mala técnica legislativa. Es ridículo que los que la patrocinaron no encontraran un buen jurista para que se la redactara. Y es ridículo que nuestros parlamentarios voten a favor de normas que ni siquiera se han mirado. Pero eso pasa porque hacemos leyes como la de la Economía Sostenible.

Tengo ganas de escuchar la reacción de la Comisión Nacional de la Competencia.

Lo mejor es enemigo de lo bueno: no al cambio de las oposiciones; no a la ley de acceso a la abogacía

Creo que la frase es de Voltaire. La revuelta de los funcionarios andaluces contra la reorganización del sector público andaluz pone de manifiesto que las reformas no pueden hacerse sin tener en cuenta la infraestructura institucional de un país. Viene a cuento de la pretensión de sustituir las oposiciones - en el caso de los jueces, por ejemplo, - por un sistema de selección basado en entrevistas personales y examen del curriculum de los candidatos. Es evidente que las oposiciones tienen mucho de irracional (aprenderse centenares de temas cuyo contenido es, a menudo, arcaico y sin valor) pero, probablemente, sus beneficios son enormes para un país como España donde los políticos siguen utilizando el acceso a la función pública como una forma muy útil de clientelismo (véase lo que sucede en la Diputación de Orense). Un sistema más racional de acceso a la función pública no es una comida gratis. Con políticos como los nuestros, es una garantía de crecimiento del enchufe. Y en este entorno institucional, un sistema que garantice que el más esforzado - aunque no sea el más listo ni el mejor preparado para el trabajo - es el que obtiene el puesto y no el más próximo al cacique o al partido político que gobierna tiene un gran valor. Probablemente en Suecia, no tanto. Nuestra Sociedad debería aprender del fracaso de nuevas tecnologías cuando se pretenden aplicar desconociendo el entorno institucional en el que han de usarse

Lo que hay que hacer es extender las buenas prácticas pero entendiendo por tales las que han funcionado en entornos institucionales como el nuestro. No como el de Suecia. Por ejemplo, el MIR ha funcionado muy bien. ¿por qué no extenderlo al acceso a la abogacía? ¿por qué no puede ser un examen al que se sometan todos los licenciados en Derecho y que los que saquen mejores notas puedan acceder a escuelas especializadas donde se formen para ser jueces, diplomáticos, notarios, abogados del Estado o administradores civiles del Estado en lugar de poner en manos del zorro (los colegios de abogados, los políticos) el cuidado de las gallinas (los jóvenes que desean acceder a la Abogacía) ¿no podemos aprender en cabeza ajena? (Italia).

Parafraseando a David Lodge en Intercambios, no tengo nada contra la selección de los jueces a través de entrevistas y comisiones de selección. Pero eso significa que los mismos individuos que reparten los puestos de dirección en la estructura judicial de acuerdo con la proximidad de éstos a "su" asociación (Margarita Robles & friends) o en función de que sean "superobedientes" (Francisco Hernando y Enrique López por parte del PP para el Tribunal Constitucional) decidirían también sobre quienes acceden a la carrera judicial. Y contra esos sí que tengo mucho.

SANCHEZ CALERO (JR) SOBRE LA IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS

En el último número de la Revista de Sociedades, un artículo “perfecto”. Se lee de un tirón. No emplea muchas más palabras de las necesarias y saca conclusiones sensatas.

En resumen:

• “Estamos ante un principio que trata de limitar el poder de la sociedad sobre sus accionistas… el deber de tratar de igual manera se suscita allí donde un sujeto disfruta del poder de adoptar decisiones que se pueden imponer a la voluntad individual de los afectados”…
• el fundamento esencial del principio de igualdad… es su aptitud como límite al ejercicio legítimo del poder de la mayoría” pero no es una norma de tutela de la minoría, sino de tutela del socio individualmente considerado.
• No constituye un derecho autónomo… lo que se impone es un principio que integra la propia esencia del contrato de sociedad…
• Y funda una acción de impugnación de acuerdos sociales: por infracción de la Ley. La inclusión explícita en la Ley (art. 97 LSC) facilita, así, la impugnación. Pero “la simple invocación del art. 97 LSC no debiera ser considerada suficiente para apreciar la… nulidad” del acuerdo. Hay que examinar qué norma “especial” se ha infringido y, por tanto, alegar un daño sufrido por el socio discriminado. La mera desigualdad de trato no debiera bastar.
• Se puede alegar también contra las reglamentaciones internas de la sociedad que colocan a los socios en posiciones desiguales (p.ej., en la celebración de la Junta y en la adopción de acuerdos).
• Más difícil de aplicar cuando la posición de los socios no es idéntica entre sí (por ejemplo, acciones privilegiadas pero también, socio al 80 % y socio al 0,0001 %; socio “antiguo” y socio “recién llegado”).

Mi visión del principio de igualdad de trato (algunos puntos son ideas de Paz-Ares en su Comentario del Código Civil y en sus Lecciones del Curso de Derecho Mercantil)

• su fundamento se encuentra en el propio contrato de sociedad, ya que, salvo prueba en contrario, habrá de considerarse que ésa es la voluntad presumible de los otorgantes.
• Tiene especial importancia en su manifestación de igualdad en la distribución de ventajas de la sociedad entre los socios (distribución pro rata de cualquier beneficio procedente del patrimonio societario, STS 3-X-2002).
• La igualdad de trato es, también, la regla coherente con el interés social entendido como el interés de los socios en maximizar el valor de la empresa social. (¿importante?). Y la razón se encuentra en que si se trata discriminatoriamente a unos socios respecto de otros, se generan costes que no existirían si los socios pudieran estar seguros de que van a ser tratados igualitariamente. Si la igualdad de trato no está garantizada, los socios tienen incentivos para invertir en ser ellos los que reciban el trato más favorable y, los demás, habrán de invertir tiempo y esfuerzo en protegerse frente al riesgo de ser los que resultan tratados desfavorablemente. Ambos costes se eliminan si los socios pueden esperar que no serán tratados discriminatoriamente respecto de los demás (inspirado en Barzel, Y., 1994. "The Capture of Wealth by monopolists and the Protection of Property Rights,"
• El principio constituye una limitación de la actuación discrecional de los órganos sociales, no una limitación a la autonomía privada. Los particulares, que pueden disponer de sus derechos como tengan por conveniente, pueden configurar su posición de socio de forma diferenciada atribuyendo derechos y obligaciones distintas a cada socio. Por tanto, las “discriminaciones” adoptadas con el consentimiento de todos los socios son perfectamente legítimas y también lo es la configuración desigual de las posiciones de socio reflejada en la existencia de acciones o participaciones privilegiadas o en la atribución en el contrato social de privilegios a determinados socios. Y los socios no están obligados a tratar por igual a sus consocios (por ejemplo, ofreciéndose a comprar las partes de socios de todos y no solo de algunos o pagar a todos el mismo precio por dichas participaciones STJCE 15-X-2009 (Asunto C-101/08 Audiolux). Por eso, se aplica tanto a los acuerdos de la Junta como a las decisiones de los administradores y, fundamentalmente, a aquellas en las que los administradores no gestionan la empresa social sino el contrato social (esta es una idea que merece desarrollo. Los administradores sociales no son solo gestores de la empresa social sino que son los encargados por los socios de ejecutar el contrato de sociedad: preparando y ejecutando los acuerdos de los socios, pagando los dividendos, recibiendo las aportaciones y las prestaciones accesorias de los socios por cuenta de la sociedad…)

Emprendedores vs. ejecutivos

A través del blog de Schumpeter (The Economist), este artículo sobre las diferencias entre la forma de razonar de un emprendedor y de un ejecutivo. Resume el trabajo de una profesora de la Universidad de Virginia.
Las diferencias

Sarasvathy concluded that master entrepreneurs rely on what she calls effectual reasoning. Brilliant improvisers, the entrepreneurs don't start out with concrete goals. Instead, they constantly assess how to use their personal strengths and whatever resources they have at hand to develop goals on the fly, while creatively reacting to contingencies. By contrast, corporate executives—those in the study group were also enormously successful in their chosen field—use causal reasoning. They set a goal and diligently seek the best ways to achieve it. Early indications suggest the rookie company founders are spread all across the effectual-to-causal scale. But those who grew up around family businesses will more likely swing effectual, while those with M.B.A.'s display a causal bent. Not surprisingly, angels and seasoned VCs think much more like expert entrepreneurs than do novice investors

Sarasvathy likes to compare expert entrepreneurs to Iron Chefs: at their best when presented with an assortment of motley ingredients and challenged to whip up whatever dish expediency and imagination suggest. Corporate leaders, by contrast, decide they are going to make Swedish meatballs. They then proceed to shop, measure, mix, and cook Swedish meatballs in the most efficient, cost-effective manner possible

Sarasvathy explains that entrepreneurs' aversion to market research is symptomatic of a larger lesson they have learned: They do not believe in prediction of any kind

Para el análisis jurídico: cómo hacerle contratos a un emprendedor y a un ejecutivo

entrepreneurs allow whomever they encounter on the journey—suppliers, advisers, customers—to shape their businesses

Chief among those influential partners are first customers. The entre-preneurs anticipated customer help on product design, sales, and identifying suppliers. Some even saw their first customer as their best investor

Corporate executives, by contrast, generally envisioned more tradit-ional vendor-customer interactions

Actitud ante los competidores

"The corporate guys are like hunter-gatherers," says Sarasvat-hy. "They are hired to win market share, so they concentrate fiercely on who is in the marketplace. The first thing they do is map out the lay of the land."

Entrepreneurs fret less about competitors, Sarasvathy explains, because they see themselves not in the thick of a market but on the fringe of one, or as creating a new market entirely. "They are like farmers, planting a seed and nurturing it," she says. "What they care about is their own little patch of ground.

Otra diferencia sobresaliente se refiere a las potencialidades del producto. El emprendedor busca inmediatamente mercados para el producto. El ejecutivo trata de explotar al máximo el mercado para el que el producto se diseñó.

Sharpston sobre el carácter penal de las multas en Derecho de la Competencia europeo

Me ha parecido que las Conclusiones de la Abogada General Sharpston en el caso KME escamotean la cuestión más difícil. Reconoce que los procedimientos sancionatorios en materia de competencia que acaban en la imposición de multas son “penales” en el sentido del art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y, por tanto, que las garantías exigidas por el Tribunal de Estrasburgo deben encontrar aplicación. Lo dice tras haber expuesto las características de las multas por cártel que le llevan a tal conclusión

The prohibition and the possibility of imposing a fine are enshrined in primary and secondary legislation of general application; the offence involves engaging in conduct which is generally regarded as underhand, to the detriment of the public at large, a feature which it shares with criminal offences in general and which entails a clear stigma; (22) a fine of up to (23) 10% of annual turnover is undoubtedly severe, and may even put an undertaking out of business; and the intention is explicitly to punish and deter, (24) with no element of compensation for damage.

A continuación extrae las consecuencias

67.      If the fining procedure in the present case thus falls within the criminal sphere for the purposes of the ECHR (and the Charter), I would none the less agree that, in the words of the judgment in Jussila, (26) it ‘differ[s] from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency’. That implies, in particular, that it may be compatible with Article 6(1) ECHR for criminal penalties to be imposed, in the first instance, not by an ‘independent and impartial tribunal established by law’ but by an administrative or non-judicial body which does not itself comply with the requirements of that provision, provided that the decision of that body is subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction and does comply with those requirements. (27) Put another way, it must be clear that the available forms of appeal make it possible to remedy any deficiencies in the proceedings at first instance. (28)

El problema es si los artículos 261 y 263 del Tratado de la Unión Europea son compatibles con el art. 6 del TEDH porque “full jurisdictional review” solo la hay para las multas (261 en relación con el art. 31 del Reglamento 1/2003). Sharpston reconoce que la judicial review de las Decisiones de la Comisión por el Tribunal General y el Tribunal de Justicia no es completa en todo caso, porque sólo es seguramente completa en relación con la “cuantía” de la multa. Y como el recurso se refería solo a la cuantía de la multa, no sigue adelante en la discusión

 70.      It seems to me that there can be little doubt that the ‘unlimited jurisdiction’ conferred upon the General Court by Article 229 EC and Article 17 of Regulation No 17 meets those requirements as regards appeals against the amount of the fine imposed, even if it is, as the Commission submits, a different concept from the ‘full jurisdiction’ criterion of the European Court of Human Rights, which must be taken to cover also appeals against, for example, the actual finding of an infringement (which the General Court can and does also consider – albeit in a restricted way – if that is the basis of the case before it). Here, however, we are concerned solely with an appeal against the amount of a fine, and I do not propose to extend my analysis any further. In that context, unlimited jurisdiction to cancel, reduce or increase the amount, with no restriction as to the type of grounds (of fact or law) on which it can be exercised, must necessarily, in my view, provide the guarantee required by Article 6 ECHR – at least in theory.

Y luego se pone paternalista con el Tribunal General: “Voy a revisar”,  -viene a decir- “no lo que el Tribunal General dice, sino lo que ha hecho”

Thus, it cannot necessarily be concluded from references to the degree of discretion, choice or latitude available to the Commission that the General Court failed in its duty to assess, in response to KME’s arguments, the way in which the fine was set. Nor, conversely, can it be concluded from the use of the words ‘in the exercise of its unlimited jurisdiction’ that that Court did indeed adequately exercise its powers of assessment. Each instance must be examined on the basis of its actual content.

Esto no nos parece muy bien. Porque, de hecho, la revisión de lo actuado por la Comisión se realiza desde un pre-juicio por el Tribunal General: el de que la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para fijar la cuantía de la multa e interpretar su propia Comunicación sobre multas. Y no vemos cómo puede haber revisión judicial plena si el Tribunal parte de la base de que la Comisión es muy libre de apreciar o no una atenuante o una agravante, de fijar el “monto base” de la multa y de multiplicar el monto inicial por la duración del cártel etc. No me parece que esa “preconcepción” del ámbito de actuación de la Comisión sea irrelevante para calificar como “revisión judicial plena” la actuación del Tribunal. Peor aún. El Tribunal General está vinculado por la doctrina del Tribunal de Justicia que viene de donde viene, es decir, de considerar que la Comisión puede hacer lo que le parezca mientras no haga salvajadas. La fijación de la cuantía de la multa no puede dejar de estar sometido a una revisión judicial completa precisamente porque, en el caso del Derecho europeo de la competencia, no es el legislador el que fija la cuantía de las multas – de las penas – sino la propia autoridad administrativa que las aplica. No es conforme – desde luego con el Derecho español – con el art. 6 del CEDH que la autoridad que impone las sanciones penales también las determine.

Una lectura más benevolente de las conclusiones se encuentra en esta entrada que incluye un vínculo a un breve artículo de D. Gerard en la línea de lo que aquí se ha expuesto. Y uno más contundente de Killick/Berghé que comienzan con una pregunta muy pertinente – que tuvimos ocasión de plantearle al Comisario Almunia: ¿por qué la Comisión Europea no trata de poner al máximo nivel en la protección del “due process” los procedimientos sancionatorios en materia de competencia de manera que Europa sea un modelo para todo el mundo  (“EU’s competition procedures are a model no other country concerned about due process would adopt if it was starting with a clean slate?). Por otro lado, nos sorprende la escasa preocupación de la Abogado General por esta cuestión. Si el sistema de revisión judicial no cumple con el CEDH, no puede haber nada más urgente que cambiarlo.

Y, en fin, ¿respeta el principio de legalidad de las penas una norma que se limita a decir que la Comisión puede poner multas de hasta el 10 % del volumen de negocio de la empresa que cometa una infracción del art. 101 o 102 “de forma deliberada o por negligencia (art. 23.2 Reglamento 1/2003) y que se limita a concretar dicha fijación de la multa diciendo que la Comisión tendrá en cuenta la duración de la práctica?

¿Se ha convertido o no el Derecho de la competencia europeo en un disparate intelectual?

Aunque el artículo de Montesa/Givaja es de 2006, podrían haberlo escrito ayer

The term ``undertaking'' contained in Articles 81 and 82 EC is an economic notion and encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status. Therefore, in competition law, the term must be understood as designating an economic unit, consisting of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements, which pursues a specific economic aim on a long-term basis, even if, in law, that economic unit consists of several natural or legal persons.11 This concept does not necessarily match that of ``legal person'' under national company law or tax law.

Nevertheless, for practical reasons, the Commission has historically attributed EC competition law infringements only to natural or legal persons. The CFI has endorsed this view and held that enforcement decisions can only be addressed to legal persons and not to undertakings in the broad sense of the term. It would indeed be difficult to conceive how to collect a fine under Article 256 of the Treaty if the Decision is not addressed to an entity having legal personality

Obsérvese: no por razón de que los derechos fundamentales han de ser respetados y que también en el Derecho europeo rige el principio de personalidad de las penas y que nadie puede ser sancionado por una conducta que no le sea imputable de acuerdo con algún criterio razonable. Sólo por “practical reasons” la Comisión multa a entidades con personalidad jurídica. Básicamente porque solo las personas jurídicas tienen cuentas en los bancos de donde se pueda sacar el dinero para pagarlas. Pero siguen

Given that infringements are committed by undertakings in the broad sense of the term but that enforcement decisions can only be addressed to legal persons

Nosotros creíamos que los “infringements” solo los podían cometer los individuos. Desde luego no las agrupaciones carentes de personalidad jurídica. Es más, hasta hace muy poco, societas delinquere non potest. Esto pasa porque los jueces europeos no podían imaginar en los años 60 que el Tribunal de Justicia iba a ser un tribunal que dedica, buena parte de su tiempo, a revisar sanciones administrativas impuestas a los Estados y a los particulares por las instituciones comunitarias. Ellos creían que estaban ahí para interpretar las normas del Tratado. Y lo del disparate intelectual se aprecia inmediatamente cuando el mismo Tribunal de Justicia que establece una presunción prácticamente irrefutable de participación de la matriz en la conducta ilegal de la filial, en otras sentencias

expressly cited the principle that natural or legal persons may be penalized only for acts imputed to them individually'', and specified that the exceptions to this principle should be interpreted restrictively.

Los autores acaban reconociendo, tras un largo – y minucioso - análisis de la jurisprudencia, que la presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial, presuntamente iuris tantum es, en realidad, iuris et de iure

It must, however, be admitted that it is part of the very nature of a subsidiary to be answerable, to a certain extent, to a corporate centre for basic guidance, investment decisions, legal affairs and leadership. Only pure financial holding companies whose subsidiaries are simply investment vehicles, which serve merely to invest capital in companies and withdraw capital as soon as it is considered that an investment in other companies would provide a better return would escape this very strict test. Nonetheless there is no explicit statement, as such, in Commission Decisions to the effect that only pure financial holding companies can prove that their subsidiaries are autonomous.

Ya hemos visto que ni siquiera las “financial holding companies” se escapan. Y miren lo que dice un prestigioso penalista hoy en Expansión (Juan Antonio Lascurain)

Nuestro modelo democrático de justicia penal impide que la responsabilidad penal no sea propia sino por el hecho de otro. E impide también la responsabilidad objetiva: impide la pena por un hecho nocivo que no le sea reprochable al penado. Por ello, aunque se cometa un delito en el seno de la empresa y a su favor, no puede haber pena legítima para la misma si no es por su propia y reprochable actuación; no si estaba bien organizada para evitarlo, si el delito se debió a que el empleado,o el administrador en el marco de una gestión empresarial plural, burló el sistema de prevención, o a que tal sistema, razonablemente conformado, actualizado y financiado, fue eventualmente mal aplicado por algún otro miembro de la persona jurídica.

Cajas

Hace algún tiempo decíamos que no veíamos razones para que la gente quisiera invertir su dinero en capital de las Cajas. Casi cuando lo decíamos, se anunciaba la operación – luego frustrada – sobre Banca Civica. Ahora vuelve el asunto a estar en el candelero y el Gobierno teme que las Cajas utilicen su red comercial para vender a los depositantes valores negociables que no sean estrictamente acciones pero que cuenten como capital (bonos convertibles). Chungo. Deberían ir a los mercados donde haya inversores institucionales que son contrapartes más poderosas y con más incentivos para enterarse de lo que compran antes de dirigirse a sus clientes. No sería bueno que el Estado tuviera que asegurar, no solo los depósitos sino también estos valores sencillamente porque los han comprado jubilados y gente del común. Si los que controlan las cajas (quienes sean, los gobiernos regionales o los que están en su gestión que ya no se sabe quién se opone a su conversión en bancos cotizados) temen malvenderlas, deberían haberse puesto las pilas hace dos años. Probablemente pensaron que su recapitalización no llevaba consigo la pérdida del control (los SIPS) y ahora están viendo que, algunas de ellas, – las que han de convertirse en bancos – van a tener que ceder el control a los que aporten el nuevo capital, razón por la que se frustró, probablemente, la operación sobre Banca Civica.