La sentencia VALE del Tribunal de Justicia: traslado de sede con cancelación en el registro mercantil de origen

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2012 se resuelve un caso de cambio de sede social, aunque la Sentencia habla de “transformación”. Se trata de un cambio en el domicilio social, unido al cambio de Derecho nacional aplicable. Es decir, que estamos ante un cambio en el domicilio social (registral y sede efectiva) y, por tanto, como la ley aplicable a una sociedad la determina su domicilio (sea este el registral o el lugar de efectiva dirección de una empresa) sin disolución y liquidación en el país de origen y “reconstitución” en el país de destino. Parece que el Derecho húngaro denomina transformación a los cambios de domicilio social con cambio del registro mercantil competente haciendo constar, en el registro mercantil de “llegada” que la sociedad – nuevamente constituida – tiene como “predecesora legal” a otra sociedad cuyos asientos han debido ser cancelados en el registro mercantil de “origen”. La clave es si la sociedad originalmente italiana y ahora húngara es “la misma” en el sentido de que no pierde su personalidad jurídica porque se cancele su página en el registro italiano si este dice que se cancela porque la compañía se ha trasladado a Hungría.

Este es el resumen de los hechos de la nota de prensa:

La sociedad italiana VALE COSTRUZIONI S.r.l. fue constituida e inscrita en el Registro Mercantil de Roma en el año 2000. El 3 de febrero de 2006, esta  sociedad  solicitó la cancelación de su inscripción en el registro porque deseaba trasladar su domicilio social y su actividad a Hungría, y cesar su actividad en Italia. El 13 de febrero de 2006, la inscripción de la sociedad fue cancelada en el registro italiano, donde se anotó que «la sociedad se ha trasladado a Hungría».

Tras esta cancelación, el gerente de la sociedad VALE  COSTRUZIONI  y otra  persona física constituyeron la sociedad VALE Építési kft. El representante de esta última solicitó a un tribunal mercantil húngaro la inscripción en el Registro Mercantil húngaro, con la mención de la sociedad VALE COSTRUZIONI como predecesora legal de la sociedad VALE Építési kft. Sin embargo, el tribunal mercantil denegó tal solicitud porque una sociedad constituida y registrada en Italia no podía trasladar su domicilio  social a Hungría ni ser inscrita en el Registro Mercantil en Hungría como predecesora legal de una sociedad húngara.

Por tanto, si entendemos bien lo que significa la petición de VALE de que se inscribiera a la sociedad italiana como “predecesora legal” de la sociedad húngara, se trataba de que no se exigiera la liquidación de la italiana sino que hubiera continuidad de personalidad jurídica (y, por tanto, continuidad patrimonial) entre las dos. El cambio del Registro implicaba solo cambio en el Derecho aplicable (lex societatis).

Y es en este punto donde la Sentencia parece avanzar sobre lo que dijo el TJ en la sentencia Cartesio

33     una normativa nacional que, a la vez que prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, no permite la transformación de una sociedad de otro Estado miembro, está comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE.

Es decir, esa regulación nacional restrictiva (las sociedades de otro país comunitario no pueden transformarse/cambiar de sede pero las nacionales sí que pueden) constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

36      Procede considerar que, en la medida en que la normativa nacional controvertida en el litigio principal sólo prevé la transformación de una sociedad cuando ya tiene su domicilio social en el propio Estado miembro, tal normativa establece una diferencia de tratamiento entre sociedades en función de la naturaleza interna o transfronteriza de la transformación, lo que puede disuadir a las sociedades domiciliadas en otros Estados miembros de ejercer la libertad de establecimiento consagrada por el Tratado, constituyendo, por ello, una restricción en el sentido de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia SEVIC Systems, antes citada, apartados 22 y 23).

Para añadir que se trata de una restricción no justificada por la protección de los intereses de los stakeholders (acreedores, socios y terceros en general) ya que

40      Ahora bien, tal justificación no existe en el caso de autos. En efecto, el Derecho húngaro deniega de manera general las transformaciones transfronterizas, lo que conduce al resultado de impedir la realización de tales operaciones, aun cuando los intereses mencionados en el apartado anterior no estén amenazados. Tal regla va, en todo caso, más allá de lo que es necesario para alcanzar los objetivos de proteger los citados intereses (véase, por lo que respecta a las fusiones transfronterizas, la sentencia SEVIC Systems, antes citada, apartado 30).

O sea que VALE tenía derecho a ejercer su libertad de establecimiento

46      …. los artículos 49 TFUE y 54 TFUE obligan a un Estado miembro que prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, a otorgar esa misma facultad a las sociedades de los demás Estados miembros que pretenden transformarse en sociedades nacionales del primer Estado miembro.

Y ha de hacerlo respetando los principios de equivalencia y efectividad, esto es, las normas internas pueden establecer especiales requisitos para las sociedades no nacionales que pretenden registrarse en Hungría pero estos requisitos no han de ser tales que impidan de hecho el ejercicio de la libertad de establecimiento por las sociedades no nacionales o que no vengan justificadas por el carácter no nacional de la sociedad que pretende inscribirse en el Registro Mercantil de Hungría. Pero, con estos límites

51 no puede cuestionarse la aplicación, por Hungría, de las normas de su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos.

Es decir, que Hungría no puede impedir la inscripción de una sociedad que cancela su inscripción en otro Estado miembro si cumple con los requisitos para la inscripción que el Derecho húngaro exige para las sociedades nacionales que realizan una operación semejante. Así lo exige el principio de equivalencia (en el caso, inscribir a la sociedad italiana como “predecesora legal” de la húngara). El principio de efectividad exige, por su lado, que la autoridad húngara “acepte” razonablemente los documentos italianos que prueban la cancelación registral y la conservación de la personalidad jurídica

58      Por otra parte, por lo que respecta al principio de efectividad, en el caso de autos se plantea la cuestión de la pertinencia que el Estado miembro de acogida debe acordar, en el marco de una solicitud de registro, a los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de origen. En el contexto del litigio principal, esta cuestión se refiere al examen que las autoridades húngaras deben efectuar para verificar si VALE Costruzioni se desvinculó del Derecho italiano conforme a los requisitos previstos en él, manteniendo su personalidad jurídica que le permite transformarse en sociedad húngara.

61      De ello se deduce que, en virtud del principio de efectividad, las autoridades del Estado miembro de acogida están obligadas a tener debidamente en cuenta, en el examen de una solicitud de registro de una sociedad, los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de origen que acreditan que dicha sociedad cumplió efectivamente las condiciones de éste, en la medida en que sean compatibles con el Derecho de la Unión.

La sentencia está relacionada estrechamente con la sentencia Cartesio, El TJ distingue el caso Cartesio de éste diciendo que, en aquél, se trataba de una sociedad húngara que quería trasladar su domicilio social a otro país comunitario conservando la “nacionalidad” húngara (esto es, la ley aplicable continuaba siendo la húngara). Mientras que, en este caso, VALE trasladaba su domicilio y cambiaba la ley aplicable. El Estado húngaro – viene a decirse – tiene todo el control sobre las sociedades constituidas de conformidad con el Derecho húngaro y, por tanto, puede negar “la salida” del Derecho húngaro de una sociedad húngara. Pero no puede impedir “la llegada” de una sociedad constituida conforme al Derecho de otro Estado miembro si, “al llegar” cumple con los requisitos exigidos por la legislación nacional húngara para la constitución de sociedades (o, en el caso, para el cambio de domicilio social).

Otra prueba más de la irracionalidad de prohibir el PVP

Se cuenta una anécdota (no recuerdo ya dónde la leí) sobre dos profesores de Economía (uno de Chicago y otro) que van en un avión y el de Chicago pregunta al otro por el motivo de su viaje. A lo que éste contesta que va a dar una conferencia porque ha descubierto una forma de refutar el teorema de Coase. Sorprendido el chicagoan le pide que se lo explique. Tras un rato de conversación, el otro abre su portafolios y empieza a tachar furiosamente el título de su intervención. – ¿Qué haces? – Nada, cambiando el título de mi conferencia – Y ahora, ¿cómo se titula? – Otra confirmación del teorema de Coase.

Me ha venido a la memoria esta historieta al leer el resumen de este trabajo: Hunold, Matthias; Muthers, Johannes (2012) : Resale price maintenance and manufacturer competition for retail services, ZEW Discussion Papers, No. 12-028, http://hdl.handle.net/10419/57835

The dominant efficiency defense both in Leegin and the European guidelines are service incentives: A manufacturer uses minimum RPM to provide retailers with the appropriate incentives for socially desirable services that would be under-provided with price competition. The economic foundation of this argument rests on models with a single manufacturer. Yet in many RPM cases, including Leegin, competing manufacturers sell through common retailers. With this paper, we shed light on the effects of RPM when competing manufacturers sell their products through common retailers who provide sales services. We set up a model which shows that if the competitive retail margins are low, each manufacturer fixes a minimum price to induce favorable retail services. With symmetric manufacturers, products are equally profitable in equilibrium and no product is favored, as without RPM, but retail prices are higher. We show that minimum RPM can create a prisoner’s dilemma for manufacturers without increasing and possibly even decreasing the overall service quality.

Competition policy has to distinguish between cases in which externalities yield an insufficient level of retail services and cases in which the service level is sufficient or even better without RPM. The danger is that competition policy relies too much on the established service arguments with a single manufacturer, which suggest that minimum RPM increases efficiency. Within our model, raising retail margins of only one product through minimum RPM indeed induces retailers to allocate more services to that product. Hence a manufacturer can demonstrate that minimum RPM is effective in increasing services for its product. However, if our model applies, minimum RPM does not induce any efficiency gains in equilibrium, but increases retail prices and can even decrease the quality of service.

La razón por la que me ha venido a la memoria esta historieta es porque la doctrina más extendida acerca de la eficiencia de la fijación del precio de reventa por el fabricante no es la de Telser (free riding de los distribuidores que no ofrecen servicios sobre los servicios pre-venta prestados por los distribuidores que sí los ofrecen), ni la de certificación de la calidad del producto por parte del distribuidor, sino la formulada por B. Klein en varios trabajos (algunos en coautoría) y que se resume afirmando que el fabricante utiliza el precio de reventa impuesto, no para inducir al distribuidor a prestar servicios adicionales a los consumidores (o sí, pero no es necesaria tal cosa para que la fijación del precio de reventa sea eficiente en el sentido de que genere un aumento de las ventas del fabricante) sino, sobre todo, para inducir al distribuidor a realizar esfuerzos promocionales adicionales. Es decir, para que se esfuerce en convencer a los consumidores marginales (a los que no están dispuestos a pagar un precio tan alto por el producto) de que lo hagan. En otros términos, para que el distribuidor haga un mayor esfuerzo de venta. Y el precio de reventa impuesto logra tal cosa eliminando la competencia entre los distintos distribuidores en torno al precio. El distribuidor, si quiere conseguir mayores ventas (y, mayores ingresos) ha de realizar esfuerzos promocionales adicionales porque no puede conseguir más ventas reduciendo el precio. Si esos esfuerzos promocionales tienen la forma de prestación de mejores servicios pre- y post-venta, el distribuidor prestará esos servicios como parte de su esfuerzo de venta.

Por tanto, el modelo reflejado en el paper resulta un poco absurdo. Si se trata de dos fabricantes idénticos (“With symmetric manufacturers”) y la venta de los dos le produce al distribuidor el mismo margen (“products are equally profitable in equilibrium and no product is favored”) la situación es la misma que si no existiera PVP (“as without RPM”). Y, efectivamente, como hay que suponer que el PVP es, por definición, superior al precio marginal (al precio competitivo), los precios al consumidor son más elevados (“but retail prices are higher. We show that minimum RPM can create a prisoner’s dilemma for manufacturers without increasing and possibly even decreasing the overall service quality”).

En realidad, con unos condicionantes así, lo que ocurrirá es que esos fabricantes no impondrán precio de reventa. Los fabricantes que utilizan el precio de reventa fijo son aquellos que están presentes en mercados de competencia monopolística en los que los productos – semejantes – de los competidores están diferenciados, de modo que  esos fabricantes tienen cierto poder de mercado (no un poder de mercado del que se ocupa el art. 2 LDC o el art. 102 TFUE, esto es, no son empresarios dominantes). Si los dos fabricantes son simétricos y los productos son igualmente rentables, lo más probable es que se haya acabado con la diferenciación entre ellos y, en consecuencia, que el fabricante no tenga incentivos para usar el precio de reventa. Preferirá eliminar cualquier restricción a la libertad de sus distribuidores para que la competencia entre éstos garantice el precio más bajo posible al consumidor y, por tanto, la maximización de sus ventas.

Y si la competencia funciona con un par de fabricantes con premium brand y otros productos, similares, pero sin tal premio asociado a la marca, el nivel general de precios del producto (gafas de sol, zapatillas de deporte) no subirá, porque los fabricantes sin premium brand serán una constricción competitiva suficiente como para que los precios generales de ese tipo de producto no suban. Es más, apostaríamos que si hay dos grandes marcas, los fabricantes combinarán el PVP con algún tipo de distribución exclusiva.

Como siempre: (i) no hacen falta más modelos, sino más estudios empíricos; (ii) Coase sigue teniendo razón: cuando no entendemos una práctica comercial, intentamos buscar una explicación monopolística. Y, por lo que parece, seguimos sin entender por qué los fabricantes que no están en posición de dominio siguen intentando fijar los precios de reventa a pesar de que, en principio, les perjudica. Y (iii) los juristas deberíamos tenerlo claro: si no hay buenas razones para prohibir una práctica comercial voluntaria entre empresas que carecen de posición de dominio en el mercado, la aplicación de los principios constitucionales conduce a afirmar su licitud.

La jerarquización de los estudios en la Universidad

A través de twitter, este post de Brian Leiter que él titula “Cómo llegó la Filosofía a ocupar un lugar preeminente en la Universidad moderna”

A fascinating bit from Fred Beiser's magisterial The German Historicist Tradition (OUP, 2011), pp. 19, 21-22:

The faculties of the medieval university had a hierarchial structure....There were three "higher faculties"--law, medicine and theology--where theology stood at the top of the pyramid, followed (in descending order) by law and medicine.  At the base of the pyramid there lay "the low faculty":  philosophy.  "Philosophy" was then a composite name for many different disciplines.  it comprised the traditional liberal arts, which were divided into the trivium (grammar, rhetoric, logic) and the quadrivium(arithmetic, geometry, music and astronomy).  The purpose of the higher faculties was to give vocational training, whereas the aim of the liberal arts was to give the student a general education in his first years.  Since their aim was to prepare the student for the higher faculties, the liberal arts were essentially cast in a service role....

The winds of political change swept over the universities [in the period 1789-1814].  Napoleon abolished many of the traditional universities, and the few remaining ones had to modernize quickly to survive.  Regarding the purpose and structure of the modern university, a new revolutionary doctrine arose.  The leading theorists of educational reform in the 1790s and early 1800s--Kant, Fichte, Schelling, Schleiermacher and Humboldt--made philosophy the supreme faculty in the organization of the university.  This was a virtual reversal of the traditional order:  the lower faculty now became the highest!  Philosophy was accorded such stature for various reasons:  it alone was critical while other faculties rested on authority; it alone gave a systematic grasp of the whole extent of knowledge; it alone could teach people scientific thinking as such.

Suena convincente. Los países anglosajones, que no se vieron afectados por la Revolución francesa y las reformas napoleónicas siguen manteniendo la estructura de las universidades medievales (college y graduate schools para Derecho, Medicina y…). Y explica también la extraordinaria centralidad de los juristas en el mundo académico alemán. En ningún otro país se aproximó tanto el análisis del Derecho a la Filosofía como en Alemania.

Canción del viernes: Somebody That I Used to Know (cover de 5 tocando la misma guitarra)

¡Gracias, María!

Más sobre la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales

Ayer hicimos una entrada sobre la STS 18 de junio de 2012 en la que abordamos, no la cuestión central de la sentencia, esto es, la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales, sino una cuestión más divertida: la utilización de una operación societaria – un aumento de capital – para articular una donación de padres a hijos de la empresa social con efectos de trato desigual de los herederos.

Juan Sánchez-Calero y Jorge Miquel han comentado esta sentencia en sus blogs. A mi juicio, la doctrina de la sentencia respecto de la legitimación activa es acertada. En tanto no haya transcurrido el plazo de caducidad (40 días o 1 año o sin caducidad por tratarse de acuerdos contrarios al orden público) debe otorgarse legitimación activa al socio que no lo era en el momento en el que se adoptó el acuerdo impugnado pero devino socio con posterioridad (cuando su legitimación activa se base en su condición de socio) si devino tal en el momento de la impugnación. Aunque es atendible el argumento de que puede facilitar la litigación abusiva (adquirir acciones solo para impugnar), el carácter de la impugnación de acuerdos sociales como una acción que el accionista ejerce “en interés de la sociedad”, puesto que su objeto es asegurar el cumplimiento de las normas que rigen el contrato de sociedad (legales, estatutarias y cláusulas generales), hace que exista un interés general en que se anulen los acuerdos ilegales y no cabe duda de que alguien que deviene socio una vez que el acuerdo ha sido adoptado tiene un interés legítimo en que se elimine el acuerdo ilegal porque puede suponerse que dicho acuerdo sigue teniendo efectos sobre la sociedad. Naturalmente, la aplicación del abuso de derecho o el venire contra factum proprium y demás cláusulas generales debe seguir produciéndose.

Problemas particulares se plantean en casos como el de la STS de 20 de julio de 2010 en el que se ventilaba una acción de responsabilidad contra los administradores por un acuerdo que había sido aprobado por unanimidad por todos los socios. Un tercero compra acciones de la sociedad y ejerce la acción social contra los administradores por dicho acuerdo. El Tribunal Supremo consideró legitimado al “nuevo” accionista. A nuestro juicio, el problema debió resolverse como un problema contractual (los vendedores de las acciones habían ocultado, probablemente, a los compradores el acuerdo adoptado por el que se daba una retribución extraordinaria a los administradores-antiguos socios).

Los riesgos de constituir una Limited

En el blog del profesor Noack se narra el siguiente caso. Un empresario alemán, para desarrollar una actividad económica en Alemania renunció a constituir una GmbH (una sociedad limitada registrada en Alemania) y constituyó una Limited registrada en Gran Bretaña. Se ahorró así tener que aportar 25.000/10.000 € de capital social mínimo exigido por la legislación alemana. Esto lo han hecho miles de empresarios alemanes en los últimos años (40.000 en la primera década del s XXI). En el ejercicio 2010, el empresario omite el depósito de cuentas (¡en inglés!) y el Registro Mercantil inglés cancela la inscripción de la sociedad. La consecuencia es que la sociedad deviene irregular y se le aplica, en Alemania, el régimen jurídico de nuestros artículos 39 y 40 LSC para las sociedades no inscritas. O sea, el socio único deviene responsable por las deudas sociales si la sociedad no se disolvió y liquidó inmediatamente. Así lo ha decidido un tribunal alemán en el caso narrado por Noack (Sentencia OLG Celle 29.5.2012). Dice Noack que se equivoca el Tribunal al afirmar que la Limited perdió su personalidad jurídica al ser cancelada en el Registro Mercantil inglés. A su juicio – y parece mucho más razonable – si la sociedad sigue activa en el tráfico, habrá que aplicar las normas de la colectiva o de la sociedad civil en función de la actividad a la que se dedique (ya sabemos que la cancelación registral es declarativa, no constitutiva). En otra entrada nos habíamos ocupado de la responsabilidad de los administradores de estas sociedades.

El origen de este fenómeno se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Centros y su progenie que han conducido a afirmar que en Derecho europeo rige la regla de la constitución de forma que los empresarios europeos son libres para elegir el Derecho de sociedades que desean ver aplicado a la sociedad a través de la cual ejercitan su empresa con una obligación de reconocimiento recíproco de las sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado y con independencia de en qué país comunitario tengan su sede efectiva o real.

Así, puede ocurrir que los Estados miembro se enfrenten al hecho de que muchas sociedades que operan en su territorio estén regidas por el Derecho de otro Estado miembro, lo que – si atendemos a lo sucedido en los EE.UU – habría de conducir a la convergencia de los Derechos de sociedades nacionales “y si algunas de estas sociedades cerradas acaban saliendo a bolsa, la presión uniformizadora se extenderá a las sociedades cotizadas”. De hecho, la forma notarial – como en España – y, sobre todo, el elevado capital mínimo exigido en Alemania para la constitución de una Sociedad Limitada (GmbH 25.000 euros) ha provocado que numerosas empresas alemanas pequeñas (en la mayor parte de los casos sociedades unipersonales) se constituyan como Limited Companies inglesas para evitar la aplicación de dichas normas. Dado que no es probable que haya conflictos internos en una sociedad de un solo socio, los inconvenientes de someter el contrato social al Derecho inglés (que es lo que, en la práctica significa la constitución como Ltd en lugar de GmbH) no son excesivos en comparación con el ahorro de costes de constitución (por Internet). Hasta el punto de que una de cada cuatro sociedades limitadas de nueva constitución en Alemania era una Limited sometida al Derecho inglés en los primeros años del siglo XX.

No es probable, sin embargo, que en sociedades de varios socios donde será necesaria cierta expertise en el Derecho de sociedades aplicable, se asista a una gran utilización de formas societarias de otros países. Téngase en cuenta, además, que el Derecho español considera válida la cláusula de arbitraje en estatutos sociales y que los socios pueden incluir una cláusula de sumisión a los tribunales nacionales – y no a los británicos en el caso de la Ltd -. En España, el capital mínimo es muy reducido y la posibilidad de constituir una “sociedad limitada – nueva empresa” o una sociedad limitada telemáticamente hace poco plausible una evolución como la alemana, pero los costes de mantenimiento registral que incluye el pago de los servicios de notario y registrador son muy inferiores en Gran Bretaña y el asesoramiento a distancia está disponible, algo semejante podría suceder en el futuro.

Por otro lado, los Estados europeos tienen incentivos para hacer atractivo su Derecho de sociedades para los empresarios de otros países de Europa no porque vayan a obtener ingresos (en forma de impuestos o tasas por el registro de la sociedad que es el caso de los EE.UU y del Estado de Delaware) sino porque pueden exportar servicios jurídicos y profesionales a través de esta vía. En cuanto a las sociedades cotizadas, las ventajas de Gran Bretaña se encuentran en su muy evolucionado régimen del mercado de valores (códigos que no tienen fuerza de ley pero funcionan prácticamente así y que son mantenidos al día por las instituciones bursátiles); la calidad de sus jueces mercantiles aunque los litigios son mucho más caros que en Europa continental. Además, la creciente internacionalización de los despachos de abogados permite suponer que la oposición de los abogados nacionales a esta tendencia se reducirá. Por otro lado, dado el interés del legislador británico en que sus accionistas nacionales estén protegidos y el volumen que la Economía británica tiene, no es probable que – como en Delaware – el legislador tenga incentivos para satisfacer a los administradores sociales en contra de los intereses de los accionistas. En este sentido, Gran Bretaña está mejor colocada para competir con éxito en Europa que Delaware en los EE.UU. Es más, sería razonable suponer que las empresas del Continente podrían estar interesadas en “reincorporarse” en Gran Bretaña cuando piensen en salir a Bolsa, sobre todo si pueden cotizar en su mercado nacional a pesar de ser una sociedad de Derecho inglés lo que, obviamente, pueden hacer.

Sobre este tema, los trabajos más relevantes son los de Becht

Becht, Marco, Enriques, Luca and Korom, Veronika Edit, Centros and the Cost of Branching (April 1, 2009). Journal of Corporate Law Studies, Vol. 9, Part 1, April 2009. http://ssrn.com/abstract=1433311
Becht/Mayer/Wagner, “Where do Firms Incorporate?” http://www.ila.lu/docs/news/BechtMayermobilitySSRN.pdf
Becht, “Corporate Mobility Comes to Europe: The Evidence”, http://www.ecgi.org/presidency/presentations/2006_helsinki_becht_presentation.pdf

Más líos societarios entre hermanos: no hay como ser el preferido de mamá

Lío familiar. La madre es socia única a la muerte del padre-fundador. Y va “metiendo” en la empresa a un hijo, Darío – al que pone de administrador –  quien, en 2004, suscribe un aumento de capital que le da los 2/3 del capital social. Por fin, en 2007, la madre dona la nuda propiedad de sus participaciones a los demás hijos pero se reserva el usufructo.

Para que el hijo pudiera asumir las participaciones emitidas con ocasión del aumento de capital, la madre renuncia a su derecho de asunción preferente (es una SL).

Las tres hijas – una vez que devienen nudopropietarias - impugnan el aumento de capital de 2004 alegando que la Junta Universal no fue tal porque la madre no asistió. En la 1ª y 2ª Instancia, se desestima la demanda negando a las hijas nudo-propietarias la legitimación activa para impugnar los acuerdos. Solo la madre, dicen las sentencias, podía hacerlo y no lo hizo.

¿Y qué dice el Supremo? Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012.  Sorprende, en primer lugar, la celeridad del caso: menos de 5 años en tener una sentencia del Supremo y solo 2 años y medio desde que se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial.

Comienza planteando claramente la cuestión

Las actoras, si bien cuando se celebró la junta de 24 de febrero de 2004 carecían de la condición de socias, con posterioridad (en septiembre de 2007) adquirieron la condición de nudas propietarias de las participaciones que hasta entonces eran titularidad de Dña.  Coro  , quien a partir de entonces se quedó con el usufructo. De este modo, al tiempo de ejercitarse la demanda de impugnación de acuerdos sociales, el 12 de febrero de 2008, las actoras eran nudas propietarias y, por lo tanto, a los efectos del art. 117 TRLSA, eran socias. La cuestión radica en precisar si, por no haberlo sido al tiempo de celebrarse la junta, dejaban de estar legitimadas.

A continuación, distingue de un caso anterior. En aquél, el demandante no era socio en el momento de la adopción de los acuerdos impugnados y tampoco lo fue en ningún momento posterior.

En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su "interés legítimo", sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su "interés legítimo" para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada. De este modo, en un supuesto como el que ahora nos corresponde juzgar y como el acaecido en la referida Sentencia 908/1993, de 9 de octubre , en que las actoras tan sólo han invocado su condición de socias para justificar su legitimación, no cabe tener en consideración otro "interés legítimo" que no fue oportunamente invocado… Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación

O sea que, 1-0 para las hermanas nudo-propietarias. Pero, rápidamente, el Supremo desestima el recurso sobre la base de los hechos probados: las demandantes no probaron que la Junta Universal de 2004 no hubiera sido universal. La madre firmó el acta y sólo mucho después, se produce la impugnación.

Dña.  Coro  participó en la referida junta universal, firmó el acta y durante los años posteriores en que continuó como titular de las participaciones de la sociedad no impugnó la ampliación. Esta afirmación, que se realiza para resaltar la actitud de las actoras, que cuatro años después, cuando adquieren la nuda propiedad de estas participaciones deciden impugnar la ampliación del capital social y la junta en que la acordó, confirma que en la instancia quedó acreditado la existencia de la junta universal de 24 de febrero de 2004.

Pongámonos quisquillosos. En los hechos probados se dice que

El día 24 de febrero de 2004, se celebró una junta universal de socios, que acordó una ampliación de capital social de 96.003,74 euros. Para lo cual se modificó el art. 5 de los Estatutos, para cifrar el capital social en 149.793,24 euros, y se acordó la emisión de 15.974 nuevas participaciones de 6,01 euros cada una. iv) Dña.  Coro  renunció al derecho de suscripción preferente y la ampliación de capital fue suscrita íntegramente por D.  Darío  . Para el desembolso del importe de las nuevas participaciones, D.  Darío  empleó 96.000 euros que le había donado antes su madre Dña.  Coro  .

El caso está bien resuelto en aplicación del Derecho de Sociedades y las reglas sobre la carga de la prueba. Pero uno no puede evitar sospechar. Induce a sospechar, al menos, lo siguiente: 1º la cuantía del aumento, que pasó de 50.000 euros a 150.000 euros, es decir, se multiplicó por tres, lo que significa que el hijo, Darío, se convirtió en socio mayoritario al 66 %; 2º el aumento de capital se suscribió a la par (15 x 6 = 90.000) cuando es presumible que la sociedad tuviera reservas; 3º Darío, el hijo, suscribió el aumento con dinero donado por su madre; 4º la madre recibió por herencia del marido – y padre de todos los hermanos - la totalidad del capital social.

Ergo, Darío, por esta vía, se apoderó de la herencia de sus hermanas. En efecto, aunque fuera colacionable la donación de los 96.000 euros, al “invertirla” en el aumento de capital, Darío se convirtió en el socio al 66 % más o menos de la sociedad, con lo que se “apropió” de la parte correspondiente de las reservas de la madre y, en el futuro, de sus hermanos.

De eso no hay duda. De lo que hay duda es de si la conducta de Darío fue ilegal. Si la madre consintió (la Junta Universal se celebró y la madre firmó el acta), lo que tenemos es una donación de la madre a uno de sus hijos. Su validez, por tanto, habrá que medirla con el rasero de la validez de las donaciones.  Habría que entender que la madre donó a su hijo Darío mucho más que los 96.000 euros. Le donó el 66 % del valor de la empresa social al renunciar a su derecho de preferencia y permitir que el aumento se hiciera a la par. Habrá que ver si tal donación es compatible con la voluntad de la madre de mejorar a su hijo Darío y dejarle, también, el tercio de libre disposición. No sabemos, siquiera, si se aplicaba el Derecho civil común o un derecho foral.

Caveat. No tengo más datos que los que se reflejan en la sentencia. Las cosas pueden ser de una manera completamente distinta. Se trata solo de extraer las cuestiones interesantes y los nombres son ficticios.

Actio communi dividundo y usucapión

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 es un caso de escuela. Tres hermanos son propietarios pro indiviso de un piso. Dos de los hermanos viven fuera de la ciudad donde está el piso y el tercero vive en el piso y paga los gastos de la comunidad y el IBI. En un momento determinado, uno de los hermanos que vive fuera pide la división y, como es indivisible, la venta del inmueble. El que vive en el piso reconviene diciendo que ha adquirido por usucapión la propiedad de la totalidad del inmueble porque ha vivido durante más de 30 años en el piso y ha pagado los gastos e impuestos. Por tanto, que hay renuncia por parte de los otros dos.

Ninguna de las instancias da la razón al hermano demandado (¡claro!). En cuanto

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 395 del Código Civil , en relación con el artículo 6.2º del mismo código y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como con el artículo 63 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al sostener la parte recurrente que los demandantes renunciaron a su participación en la comunidad según lo dispuesto en el primero de los artículos citados al no satisfacer su parte correspondiente en los gastos de comunidad e impuestos que gravaban el inmueble.
El motivo se desestima. El artículo 395 faculta al comunero para liberarse unilateralmente de la obligación de contribuir "a los gastos de conservación de la cosa o derecho común" renunciando a la parte que le pertenezca en el dominio. Se trata de una renuncia abdicativa de carácter personal y unilateral, que no precisa para su validez y efectos del consentimiento de los demás partícipes, los cuales verán así incrementada proporcionalmente su participación en la comunidad. Pero, por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de uso ( sentencia de 30 de septiembre de 1996 ).

No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

Es más, no consta que el que vivía en el piso hubiera pedido a sus hermanos que contribuyeran a los gastos e impuestos y el 395 CC debe entenderse, con la mejor doctrina, en el sentido de que la obligación del comunero de contribuir a los gastos comunes solo deviene exigible cuando se le reclama, no antes. Por tanto, es contrario al sentido del art. 395 CC que pueda interpretarse una situación en la que uno de los comuneros hace frente a los gastos en solitario pero no reclama a los otros comuneros como una renuncia por parte de éstos a su parte en la cosa común.

En cuanto a que hubiera adquirido la propiedad de la totalidad del inmueble por usucapión, el Tribunal también lo tiene fácil

La posesión de la recurrente ha sido desde el principio en concepto de titular de una tercera parte de la propiedad del inmueble, conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus hermanos que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por
su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto…

La “intrahistoria” imaginada del caso: la hermana que vivía en el piso, y que vivió durante 30 años en él, probablemente consideró que sus hermanos le habían donado su parte y, seguramente, hay conversaciones y sobreentendidos en una relación entre hermanos a lo largo de tantos años que justificarían tal entendimiento. Pero eso no es bastante para ganar el caso en los tribunales cuando las relaciones dejan de ser pacíficas.

Revolving doors: El contrato de una empresa privada con un ex directivo de la sanidad pública por sus contactos en ésta no es un contrato con causa ilícita

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012. Una institución sanitaria privada (CROC) contrata a un ex-director del Servicio Catalán de Salud para que les ayudase en los contactos con este Servicio en orden a obtener contratos públicos. Se pacta una remuneración que la institución paga hasta que deja de pagar. El ex-director demanda pidiendo que se le abone la remuneración. La institución privada se defiende diciendo que se trataba de un contrato con causa ilícita por tener el contrato como objeto el tráfico de influencias.

El Supremo dice que no. Que siempre que se mantenga dentro de los límites del Código Penal, la actividad de lobby es lícita y, por tanto, el contrato con el proveedor de tales servicios también lo es.

Los servicios ante la Administración que prestaba el ex-director se definían como sigue:

Representar a CROC ante la administración y organismos públicos y llevar a cabo gestiones y negociaciones con los mismos, bajo las instrucciones que en cada caso reciba de CROC.

O sea, un contrato de agencia (el Supremo habla de arrendamiento de servicios, pero es más específica la calificación como contrato de agencia) ya que se trataba de promover las ventas de CROC. La remuneración pactada era un fijo y un variable en función del volumen de ventas de CROC. El TS no ve ningún problema. Cita la Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 y concluye que las actividades de lobby son legítimas salvo en el caso en el que “no solo influyen sino que controlan y vician el proceso de decisión”.

En cuanto a la otra alegación de la demandada CROC de que el ex-director no había cumplido con su parte del contrato, el Supremo lo tiene fácil. La obligación del ex-director era una obligación de actividad y, además, obtuvo el resultado perseguido por ambas partes. Pero, sobre todo, está muy mal decir que no tenías que pagar cuando has venido pagando “pacíficamente” durante un tiempo largo

En ambas sentencias se considera que el contrato se ha cumplido, desarrollando el actor las actividades para las que se le contrató, en concreto mantener o incrementar el concierto con la sanidad pública (hecho
admitido) y este extremo no ha sido objeto de discusión en el recurso extraordinario por infracción procesal, al aquietarse con el resultado de la prueba. En la sentencia recurrida se parte de que el demandado efectuó numerosos pagos periódicos, lo que es incompatible con el pretendido incumplimiento que ahora opone, en cuyo caso habría dejado de efectuar los abonos comprometidos.

¿Quién puede ejercitar la “acción social” de responsabilidad contra un patrono de una fundación?

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:
1ª) Precisamente porque el apdo. 3 del art. 17 de la Ley de Fundaciones tiene carácter procesal, la legitimación de un patrono para entablar la acción de responsabilidad contra otro u otros exige, con carácter previo, su condición de disidente o ausente.
2ª) Es en estos términos como debe entenderse la remisión de dicho apdo. 3 al apdo. 2, que por tener carácter civil, determinando quiénes responden y quiénes quedan exentos de responsabilidad, no autoriza el argumento circular de la recurrente en el sentido de estar legitimado activamente todo patrono que, frente a una eventual demanda de otro patrono, del órgano de gobierno o del Protectorado, debiera quedar exento de responsabilidad.
3ª) La sentencia recurrida no se funda únicamente en la inexistencia de un acuerdo del órgano de gobierno de la fundación para proceder contra el demandado (apdo. 3 a. del art. 17), sino, más especialmente,en faltar la constancia de que en los acuerdos del Patronato eventualmente determinantes de responsabilidad "hubiera disidencia o ausencia de la ahora actora, cuya presencia y voluntad fuera disconforme con lo decidido y ni por tanto desconocimiento ni en su adopción ni en su hipotética ejecución, de modo que tampoco estamos ante un patrono disidente que, tras largo tiempo desde la adopción de los acuerdos y mostrar internamente su conformidad, pretende ahora el desacuerdo y promueve el actual conflicto" . Se trata por tanto de una
declaración de naturaleza probatoria, tanto en su vertiente valorativa de los documentos incorporados a las actuaciones como en la de no haber probado la hoy recurrente su disidencia o ausencia, es decir de carga de la prueba, que no puede modificarse mediante la cita del art. 17 de la Ley de Fundaciones como infringido.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012

Actos propios: reclamar frente al comprador la resolución de un contrato por falta de pago del precio no es un acto propio frente al mandatario en el sentido de reconocer que éste no había recibido el precio

X encarga a Y la venta de unas fincas. Y las vende a Z y en la escritura, Y dice haber recibido el precio. X reclama a Y que rinda cuentas y le entregue el precio recibido. Y dice que no lo recibió (aunque declaró haberlo recibido ante el Notario). A la vez, X se dirige a Z resolviendo la compraventa por falta de pago del precio. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20 de junio de 2012, dice que X no actúa contra sus propios actos por reclamar la entrega del dinero a Y, por un lado, y pedir la resolución del contrato de compraventa frente a Z por otro. Los argumentos:

1º No ha existido una conducta jurídicamente relevante frente al mandatario, ya que al dirigirse contra la compradora, los vendedores no hicieron otra cosa sino poner de relieve que (ELLOS, O SEA, X)aun no habían cobrado el precio.
2º Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, se habían creado dos relaciones jurídicas: la de la parte vendedora/demandante con la compradora y la de la vendedora/demandante con el mandatario/demandado, por lo que la reclamación efectuada a la compradora no afectaba para nada a la relación con el mandatario, que no puede oponerla como acto propio afectante a su relación con los vendedores que es la propia del contrato de mandato.
3º De este modo, la conducta a la que el recurrente atribuye un acto propio no tuvo ninguna trascendencia posterior, puesto que los demandantes se limitaron a actuar de acuerdo con todas las posibilidades que estaban en su mano en orden al cobro del precio pactado entre el mandatario/vendedor y la compradora y a la vista de que el mandatario aseguraba que no se le había hecho efectivo el precio.
4º Con la conducta de los demandantes recurridos, no se creó ninguna expectativa razonable en el demandado, ya que no desistieron de la demanda a pesar de haber efectuado el requerimiento al que se atribuye la condición de acto propio.

En los términos más simples: X no creó un supuesto de hecho objetivo apariencial en el que Y pudiera confiar, en concreto, que X no le reclamaría la rendición de cuentas y la entrega del pago supuestamente recibido de los compradores Z. Lo que significa que no se da ni siquiera el primer requisito para aplicar la doctrina de los actos propios: una conducta que permita al que alega esta doctrina confiar en que el que ha actuado no se comportará de una determinada manera.

Canción del viernes en miércoles: Pergolesi–Stabat Mater. Quando corpus morietur et Amen

¿Despido a la cajera o no?

You are in charge of running a retail store and one of your cashiers, an elderly woman, is caught committing a minor embezzlement. Fearing that she might be dismissed, she approaches you to plead forgiveness. She tells you that this is the first time she embezzled money from the company and promises that she’ll never do it again. She tells you about her sad situation, namely that her husband is very ill and that she was going to use the money to buy medicines for him. She becomes extremely emotional and your heart is melting. What do you do?

Something similar to the above situation was described by Mr. Munger in a talk given by him. He used two models to produce his answer. The first model was probability. Mr. Munger implores you to reduce the problem to the mathematics of Fermat/Pascal by asking the question: How likely is it that the old woman’s statement, “I’ve never done it before, I’ll never do it again” is true?

Note that this question has nothing whatsoever to do with the circumstances in this particular instance of embezzlement. Rather, Munger is relying on his knowledge of the theory of probability. He asks: “If you found 10 embezzlements in a year, how many of them are likely to be first offences?”

The possible actions are: (1) She is lying and you fire her (good outcome – because it cures the problem and sends the right signals); (2) She is telling the truth and you fire her (bad outcome for her but good outcome for system integrity); (3) She is lying and you pardon her (bad outcome for system integrity); and (4) She is telling the truth and you pardon her (bad outcome for system integrity because it will send the wrong signal that its ok to embezzle once).

Weighed with probabilities, and after considering signalling effects of your actions on other people’s incentives and its effect on system integrity, its clear that the woman should be fired.

Looked this way, this is not a legal problem or an ethical problem. Its an arithmetical problem with a simple solution. This extreme reductionism of practical problems to a fundamental discipline (in this case mathematics), is, of course, the hallmark of the Munger way of thinking and living.

So, from a leader’s perspective, it’s more important to have the right systems with the right incentives in place, rather than trying to be fair to one person – even if that person is the leader or someone close to the leader.

The logic is that leaders must look at such situations from their civilization’s point of view rather than the viewpoint of an individual. If we create systems which encourage embezzlements, or tolerate such systems, we’ll ruin our civilization. If we don’t punish the woman, the idea that its ok to do minor embezzlement once in a while, will spread because of incentive effects, and social proof (everyone’s doing it so its ok). And we cannot let that idea spread because that will ruin our civilization. Its that simple.

Mental Model: Kantian Fairness Tendency

Las empresas superdominantes no tienen incentivos para excluir a competidores marginales

a super-dominant firm does not have much to gain by eliminating the little competition that it faces. To the contrary, a dominant firm facing a stronger competitor has much to gain by excluding it from the market. All this implies that, …  the sanction should be higher the higher the market share of the violating firms, the sanction for an abuse of dominance, at least in principle, should be lower the higher the degree of dominance of the violating firm.

Alberto Heimler & Kirtikumar Mehta Violations of Antitrust Provisions: The Optimal Level of Fines for Achieving Deterrence

World Competition 35, no. 1 (2012): 103–119.

Las sentencias EON y GDF sobre reparto de mercados en relación con el gasoducto MEGAL

Sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 2012

La Sentencia se ocupa también de la responsabilidad de la matriz – EON – por actuaciones de la filial – EON Ruhrgas – que sólo era su filial desde 2003 (“Según la Comisión, al haber tomado el control de E.ON Ruhrgas el 31 de enero de 2003, E.ON es «responsable conjunta y solidariamente» con E.ON Ruhrgas de una infracción que duró del 31 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2005”). El Tribunal General hace el análisis estándar y concluye, naturalmente, que la matriz no ha conseguido demostrar que su filial "se comportaba de forma autónoma en el mercado”. Seguimos sin saber qué significa comportarse autónomamente una filial sin dejar de ser filial.

Esta es una sentencia “obediente” en el sentido de que trata de seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En el caso de los tribunales europeos, las dos instancias no tienen el mismo sentido que en una organización judicial nacional porque (i) los jueces no “ascienden” en el escalafón, lo que es un requisito imprescindible para conceder mayor sabiduría o autoridad a los que están en el Tribunal de Justicia respecto de los que están en el Tribunal General y (ii) porque el Tribunal de Justicia no es – solo – un Tribunal de casación ya que sigue conociendo de las cuestiones prejudiciales en primera instancia.

Lo que no nos gusta de esta sentencia. No nos gusta

(i) el escaso aprecio por la cooperación entre empresas;

(ii) la anticuada concepción de las restricciones accesorias y

(iii) mantener la posibilidad de una reformatio in peius y, en general, que los jueces de Luxemburgo siguen sin comprender del todo que, cuando revisan sanciones administrativas (pero también cuando revisan decisiones que limitan la libertad de las empresas), han de cumplir y hacer cumplir escrupulosamente con las normas de Derecho Sancionador de un país civilizado.

En fin, como en tantas ocasiones, nos gusta la práctica pero no nos gusta la teoría. Parece evidente que EON y GDF llegaron a un acuerdo de reparto de mercados con ocasión de la construcción del gasoducto MEGAL. Acordaron que EON-Ruhrgas no vendería gas en Francia y que GDF no lo haría en Alemania. Ese acuerdo se inició con la propia construcción del gasoducto (Ruhrgas pensaba hacerlo en solitario e invitó a GDF a participar) lo que daba pie a que las empresas alegaran que, de no ser por el acuerdo, el gasoducto no se hubiera construido. El Tribunal no destroza adecuadamente ese argumento. Que es muy importante. Aunque Ruhrgas pudiera haber construido el gasoducto en solitario, parece lógico que, si tal hubiese sido el caso, no hubiera permitido a su competidor usarlo para meter gas en Alemania salvo que, con los años, se considerase el gasoducto una essential facility y se le obligase a compartirlo. Por tanto, es irrelevante, en contra de lo que dice el Tribunal General, la capacidad individual de construcción de la infraestructura. Esa doctrina vale, por ejemplo, para presentar ofertas conjuntas en concursos en los que las empresas competidoras no hubieran podido presentarse en solitario porque, presentarse conjuntamente indica que el objetivo no es “unir fuerzas porque somos muy débiles individualmente” sino eliminar la competencia entre nosotros.  Por tanto, las empresas tenían “un punto” para tratar de limitar el uso que, del gasoducto, hiciera su competidor.

Además, dado que no existía un mercado europeo de distribución y comercialización de gas ni se le esperaba en 1980, el cártel era imposible: no había competencia que restringir.

Lo que hicieron las empresas es continuar con su reparto de mercados tras la liberalización. El Tribunal viene a decir que, aunque no hubiera un monopolio legal en Alemania (lo había en Francia), lo relevante para que pueda hablarse de una acuerdo restrictivo en el sentido del art. 101.1 TFUE es que haya una competencia efectiva o potencial “que restringir” mediante el acuerdo. Y, en la práctica, la red de contratos existente en Alemania en la época impedían la entrada de ningún proveedor extranjero. Así lo cree el Tribunal General en contra de la opinión de la Comisión Europea. Esta parte de la sentencia es la más elaborada.

Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no habérsele aplicado el acuerdo de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y competido con las empresas que ya estaban establecidas en el mismo. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido, la sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 85 supra,apartados 166 y 167).

Pero la situación cambió a finales de los noventa en Alemania y a comienzos de este siglo en Francia (cuando Francia incorporó la 1ª Directiva de gas). Y ambas empresas siguieron aplicando el acuerdo de “no intervención” recíproca hasta 2005. O sea que el cártel no fue simétrico, ya que GDF podía competir en Alemania antes que Ruhrgas en Francia. La Comisión entendió que

la infracción de la que GDF y E.ON Ruhrgas eran responsables se había prolongado al menos desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y al menos desde el 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005 en relación con la infracción cometida en Francia.

El Tribunal General dice que la competencia tampoco era posible en Alemania hasta, por lo menos, 1998, de modo que el cártel se vuelve más “simétrico”.

Decimos que no nos gusta la teoría pero sí la práctica (lo que es muy peligroso cuando las autoridades nacionales aplican esa teoría a casos muy diferentes de los que son analizados por la Comisión Europea) porque, en todo caso, aunque GDF y Ruhrgas no debieran ser sancionados por haber construido en común un gasoducto prometiéndose recíprocamente no utilizarlo para competir entre sí (y no deberían serlo porque se incrementó, de hecho, la capacidad de transporte de gas hacia Europa y Ruhrgas podría haber evitado el uso del gasoducto por GDF si lo hubiera construido en solitario), lo que está claro es que no hay restricciones accesorias legítimas que puedan durar 25 años. Por tanto, hay pocas dudas acerca de que, a partir del año 2000, lo que tenían GDF y Ruhrgas era un acuerdo de reparto de mercados.

En cuanto a las restricciones accesorias, las empresas alegaron que la inhibición de competencia – “tu no metes gas en Alemania y yo no meto gas en Francia” – no era una restricción accesoria a la empresa común para la construcción del gasoducto.  El Tribunal General se remite a la Sentencia del TPI 18-XI-2001 (M6) sobre la creación de una televisión por satélite por parte de las grandes cadenas en abierto en Francia para hacer competencia a Canal+. Tras reproducir qué se entiende por una restricción accesoria (limitación de la libertad de los que participan en una joint-venture o celebran un contrato para comportarse, en relación con el competidor, como le venga en gana para garantizar un mejor cumplimiento del contrato en el que se incluye la restricción). La típica restricción accesoria es, como todo el mundo sabe, la promesa del vendedor de una empresa al que se la compra de que no entrará de nuevo en el mercado durante unos años para permitir al comprador hacerse con la clientela y demás relaciones – proveedores – por las que ha pagado un precio al vendedor. El leading case es Remia.

A nosotros nos parece demasiado estricta – en teoría – la doctrina europea. No es necesario, para que sea legítima la restricción accesoria, que la restricción sea “objetivamente necesaria para la realización de la operación principal”, esto es, que sin la restricción, la operación principal – la construcción del gasoducto en común, en este caso – no pudiera realizarse. Basta, a nuestro juicio, con que la restricción “encaje” en la operación principal y sea útil al “fin económico-social típico” y al fin económico-social concreto (causa) perseguido por las partes al celebrar el contrato y que el contrato pueda considerarse, en sí mismo, un ejercicio legítimo de la libertad contractual y de empresa. Por tanto, comprobada la utilidad de la restricción para “el buen fin” del contrato o para alcanzar mejor, más rápidamente, a menor coste, los objetivos del contrato, el Derecho de la Competencia debe retirarse. No piensa así la “teoría” de las restricciones accesorias que exige, además de su necesidad, su proporcionalidad que, suponemos, hace referencia a la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, a un balancing o ponderación entre los efectos restrictivos y los efectos beneficiosos – para la consecución del fin contractual – de la restricción. Nosotros creemos que no hay que examinar la proporcionalidad de la restricción accesoria. El juicio ha de ser de adecuación (la restricción sirve al fin del contrato). El juicio de necesidad/proporcionalidad debe limitarse a comprobar que la desproporción no es tal que la restricción deja de ser accesoria para convertirse en un fin (restrictivo) en sí misma.

Esta concepción explica – creemos – por qué la doctrina europea dice que en esta materia y en el análisis de la cuestión bajo el art. 101.1 (otra cosa es el art. 101.3 TFUE en lo que tampoco estamos de acuerdo) una rule of reason. En el art. 101.1 (acuerdo restrictivo por objeto o efecto) no se ponderan los efectos procompetitivos y anticompetitivos. Pero, lo que sacamos por la puerta entra por la ventana porque sí que se analiza el acuerdo en su contexto económico concreto. Al final, todo se vuelve una “ensalada verbal”. Vean lo que dice el Tribunal General

Por consiguiente, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización (sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62supra, apartado 109).

O sea, que es objetivamente necesaria si es objetivamente necesaria. Y con la proporcionalidad pasa algo parecido. Se trata de examinar si la restricción es, geográfica o temporalmente, excesiva para obtener los fines perseguidos – legítimamente – por las partes. Nuevamente, proporcionado significa necesario en términos geográficos, temporales o subjetivos.

Y, nuevamente, el Tribunal General no pierde ocasión para hacer – o reproducir – “mala” teoría: los tribunales no revisarán la apreciación de la Comisión sobre el carácter accesorio de un pacto.

Es preciso destacar que, en la medida en que la apreciación del carácter accesorio de un pacto particular en relación con una operación principal exige por parte de la demandada apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder (véase la sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62 supra, apartado 114, y la jurisprudencia citada).

Mal. Porque de la calificación de una restricción como accesoria depende la calificación de la conducta como cártel. Así que resulta imposible que el Tribunal revise, sin límite, la Decisión sancionadora de la Comisión sin revisar, sin límite, si la calificación de una restricción como accesoria ha sido bien realizada por la Comisión. Esperemos que el Tribunal de Justicia modifique este extremo.

Al final, la revisión del Tribunal General se concreta en la anulación parcial de la Decisión de la Comisión en lo que se refiere a la duración de la infracción. El período infractor iba desde 1998 a 2005 para Alemania y desde 2000 a 2004 para Francia. Y aquí viene la reformatio in peius indirecta. En otras entradas nos hemos quejado de que los tribunales de Luxemburgo aceptan acríticamente el “modelo” de cálculo de multas elaborado por la Comisión. Como el Reglamento 1/2003 solo dice lo del 10 % como máximo y que se atienda a la gravedad y a la duración de la infracción, la Comisión Europea ha sentado su propia policy al respecto. Los tribunales de Luxemburgo dicen que tal praxis no les vincula (y lo vuelve a decir en esta sentencia) pero hacen como si les vinculase. Hemos criticado aquí, por ejemplo, que sea relevante el volumen de facturación total de la empresa participante en un cártel cuando la que participa es una filial que representa una pequeña parte de la facturación total del grupo.

Dice el Tribunal General que 

“si se aplicara el método empleado por la Comisión para fijar el importe de la multa… el importe de la multa de las demandantes debería ser de 267 millones de euros”.

Pero esa cantidad le parece pequeña al Tribunal, de manera que, haciendo uso de su “competencia jurisdiccional plena”, 

“el Tribunal considera que la aplicación del método seguido por la Comisión para fijar el importe de la multa…no tiene en cuenta todas las circunstancias pertinentes (porque)… conlleva una disminución de la multa impuesta a las demandantes enormemente desproporcionada respecto de la importancia relativa del error detectado. En efecto, mientras que el error de la Comisión sólo se refiere al mercado francés y a doce meses y medio de los cinco años y un mes señalados inicialmente por la Comisión respecto de la infracción cometida en dicho mercado, la aplicación del método de la Comisión llevaría a una reducción de la multa de más del 50 % (e)… implicaría subestimar… la importancia relativa de la infracción cometida en el mercado alemán respecto de la cometida en el mercado francés.

Así que, en vez de 267 millones a cada una de las demandantes, decide que 320 millones está bien. Esto se aproxima bastante a la arbitrariedad. Porque no es posible motivar que 267 millones son poco y que 320 millones son bastante. Y, sobre todo, es difícil de tragar que los criterios de la Comisión estén bien en general (siempre son aceptados por los tribunales) pero no deban aceptarse cuando conducen a una reducción “excesiva” de la multa.