“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
lunes, 26 de diciembre de 2016
El plazo de cuatro años desde la consumación del contrato del art. 1301 CC en el caso de deuda subordinada
Interrupción de la prescripción por denuncia tramitada por la fiscalía de menores que tarda un año en contestar que no procede tramitarla
Foto: Diario de Valladolid
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016
Un niño le salta un ojo a otro con una escopeta de perdigones mientras estaban “jugando”. El dañante tenía 10 años a la sazón y ambos estaban con el abuelo del dañante. La madre de la víctima reclama ex art. 1902 CC la indemnización para su hijo y una pequeña para ella. Los demandados alegan prescripción. El Supremo, reiterando y extendiendo la doctrina sentada en esta sentencia, rechazan que la pretensión estuviera prescrita y explican que dicha doctrina se aplica también al caso de las acciones ejercitadas ante la jurisdicción de menores
La sentencia recurrida no se opone, al menos de manera frontal, a la doctrina de la sentencia de pleno que se ha citado y transcrito. Sin embargo surge la interrogante si esa asimilación de los procedimientos de menores al procedimiento penal ordinario, a efectos del artículo 114 LECrim , debe regir también cuando el menor tiene menos de 14 años y no es exigible, por tanto, responsabilidad penal y civil conforme a la LO 5/2000. (ii) Ya hemos recogido que la doctrina sobre la interrupción de la prescripción, que ahora nos ocupa, no encuentra excepción por razón del resultado que la denuncia debería tener, esto es, incluso porque la denuncia llegue a archivarse.
Además esta Sala confirma, con carácter general, que el número y la entidad de las actuaciones que integren el proceso penal antecedente resulta irrelevante en orden a su eficacia interruptora -o, en su caso, impeditiva del comienzo- de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad civil extracontractual.
El problema surge cuando el fracaso de la denuncia se puede dar como conocido, esto es, cuanto se puede conocer ab initio la inviabilidad de la acción penal por causas más o menos objetivas, sin necesidad de funciones valorativas del tribunal.
Muy recientemente afirmaba esta Sala (sentencia número 623/2016, de 20 octubre ), que: «Como claramente se desprende de la STC 194/2009, de 28 de septiembre , la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta.
Por tanto es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación.»
(Si se atiende a las circunstancias concretas que rodearon el ejercicio de la acción y a la función informadora que debe desplegar el principio general de buena fe en la interpretación y aplicación del mencionado instituto ( SSTS de 11 de diciembre de 2012 , 21 de junio de 2013 , 2 de diciembre de 2013 y 14 de enero de 2014 ), el motivo del recurso debe desestimarse. La demandante, lega en derecho, acude, en lo que es una máxima de experiencia, a denunciar la grave lesión sufrida por su hijo, y lo hace ante la Guardia Civil que levanta el oportuno atestado, sin recibir indicación sobre la inutilidad de la denuncia. El atestado fue remitido a la Fiscalía de menores que abrió las oportunas diligencias, sin decidir de plano el archivo de las mismas en atención a la edad del menor. La actora, pues, confió en las instituciones, a la espera de que decidiesen sobre el hecho denunciado. No puede predicarse de ella que obrase de modo negligente o con falta de lealtad procesal. Si ha visto retrasado el ejercicio de la acción no se ha debido ni a su dejadez ni a su ausencia de voluntad en la conservación de la misma sino a la tardía respuesta que recibió sobre su denuncia.
El “repaso” a la Fiscalía podia haber sido más duro. Esta no contestó diligentemente a la madre que, dada la edad del niñó cuando se produjo el accidente, no procedía tramitar la denuncia ante la jurisdicción de menores. O sea que la Fiscalía de menores de Toledo tardó casi un año en decirle a la madre que archivaba su denuncia y que ejercitara acciones civiles porque el niño tenía 10 años. Según se narra en la sentencia del Supremo:
El siniestro tuvo lugar el 24 de julio 2008, las lesiones se estabilizaron a los 37 días y la demanda no se interpuso hasta el 10 de junio de 2010. No obstante, partiendo de que la prescripción ha de aplicarse con criterio restrictivo y que al formular la actora denuncia puso de manifiesto su interés por reclamar por los hechos ocurridos, se desestima la prescripción excepcionada, pues la Fiscalía de Menores de Toledo siguió diligencias preliminares número 2060/2008 en las que recayó decreto, con fecha 14 septiembre 2009, en el que se acordaba el archivo por ser menor de 14 años el autor del disparo a la par que se le informaba a la denunciante que puede ejercer acciones civiles contra el representante legal del menor. Por tanto hasta que recayó tal resolución la actora no tuvo conocimiento de que la reclamación debía hacerla por vía civil.
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Deber de declaración del riesgo: es un deber de contestar verazmente a preguntas
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2016
Se trata de aplicar el art. 10 LCS en un caso en que el asegurado firmó una declaración en la que decía no padecer enfermedades graves. Quedó inválido permanente como consecuencia de patologías vasculares y respiratorias que sufría cuando se celebró el contrato de seguro. Era un seguro de esos que se firman junto con la concesión de un préstamo y en los que aparece como beneficiario – en el caso de muerte – el propio banco que ha dado el préstamo. El asegurado quedó inválido. El Supremo rechaza su reclamación porque ocultó dolosamente sus enfermedades
Según el Supremo, el art. 10 LCS ha configurado,
“más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual "[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él" ( STS de 2 de diciembre de 2014 ).
En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple "contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )". ( STS de 4 de diciembre de 2014 )». »Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:
a) La facultad del asegurador de "rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro".
b) La reducción de la prestación del asegurador "proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo". Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.
c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , "[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro"».
La cuestión es si estas “preguntas” del asegurador han de ser concretas, esto es, preguntar por enfermedades concretas o pueden ser genéricas sobre el estado de salud del asegurado. El Supremo había dicho hace poco que, para afirmar dolo por reticencia por parte del asegurado hace falta que conteste falsamente a preguntas concretas, siendo insuficiente que el asegurador pregunte genéricamente por el estado de salud para que el asegurado venga obligado a revelar las enfermedades que conocidamente padece. Sin embargo, en el caso, desestima la reclamación del asegurado porque
es un hecho probado que en las condiciones particulares se incluyó una declaración de salud (cuyo contenido, como ya se ha puntualizado, no puede sostenerse ahora que no fuera conocido por el asegurado por más que se tratara de una cláusula impresa o que se firmara ante el personal de la entidad financiera que actuaba por cuenta de la aseguradora) según la cual, a diferencia del caso examinado por la sentencia 157/2016 , no se le preguntó tan solo de forma genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico, constando igualmente acreditado que el asegurado sabía, al menos desde el año 1997, que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió como tratamiento oxígeno domiciliario y que terminó siendo la causa de su invalidez.
En consecuencia, con independencia de la forma elegida por el asegurador para dar cumplimiento a su obligación de someter al tomador/asegurado a un cuestionario, lo relevante es que las cuestiones integrantes de la «Declaración de salud» fueron suficientemente claras para que el tomador pudiera razonablemente advertir, ser consciente y, por tanto, no ocultar la existencia de antecedentes médico- sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas, máxime cuando a continuación de la declaración sobre su salud, pero también como declaraciones del asegurado, se incluyeron las relativas al no ejercicio de determinadas profesiones y actividades de riesgo y, en último lugar, la relativa al no consumo de tabaco y/o bebidas alcohólicas, con una precisión para esta última («salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día») que apoya más la tesis del tribunal sentenciador -participación consciente del hoy recurrente en su declaración- que la del recurso.
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domingo, 25 de diciembre de 2016
La mutualidad está muy bien para no morirnos de hambre, pero no nos permite salir de pobres
En sociedades con economías de subsistencia, el endeudamiento de las familias-hogares sólo tiene lugar para superar épocas de escasez o sea, en términos de las finanzas, es “crédito al consumo” para “suavizar” la curva de los niveles de consumo. Como he explicado en otros lugares, el grupo actúa como asegurador de los riesgos a los que está expuesto cada hogar o familia y le proporciona los bienes indispensables en épocas de vacas flacas. El contrato a través del cual se articula este tipo de asistencia recíproca no es propiamente el de préstamo en el sentido de que no hay obligaciones jurídicas de devolver el tantumdem de lo prestado con intereses en su caso, sino de asistir a las otras familias cuando sean ellas las que se encuentren en esa situación. Por eso he insistido también en que en economías de subsistencia y en el seno de los grupos no hay intercambios sino más bien puesta en común, producción en común y aseguramiento de riesgos con reparto más o menos igualitario de lao producido en común.
sábado, 24 de diciembre de 2016
Un registro es público hasta que lo gobierna la DGRN
La norma legal exige – increíblemente – que para poder acceder a la información recogida en el registro de la propiedad se aduzca un interés “conocido” (art. 221 LH). Pues bien, la DGRN transforma “conocido” en interés legítimo y añade que el registrador debe asegurar el cumplimiento de los “principios que inspiran” la legislación sobre protección de datos, es decir, que el registrador se erija en juez acerca de si unos datos registrados en un registro público pueden o no hacerse públicos en un caso concreto.
Si el legislador considera que el registro de la propiedad es público, no procede ponderación alguna por parte del funcionario que está al frente del registro. La ponderación ya la ha hecho el legislador al decir que el Registro de la Propiedad es público. Y si se considera que la ponderación del legislador entre el interés del público en conocer la titularidad de los inmuebles y las cargas que pesan sobre ellos y el interés de los particulares-propietarios en que no se sepa que son propietarios de inmuebles o que esos inmuebles están gravados con una hipoteca, debe procederse a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal que califica de público el Registro de la Propiedad. No dejar la decisión en manos de unos funcionarios públicos.
El legislador, en el art. 222.6 de la Ley Hipotecaria recoge la ponderación al establecer que, los registradores,
“al calificar el contenido de los asientos registrales, informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal”
Entendido inocentemente, el precepto es una regla que ordena el trabajo del registrador cuando realiza una inscripción, “al calificar” dice el precepto. No una regla sobre el contenido de las notas simples.
Dudo mucho – aunque no soy experto – que la legislación de protección de datos tenga algo que decir al respecto. En primer lugar, los datos se aportan por el particular al Registro de la Propiedad voluntariamente. En segundo lugar, dado el sentido del registro, el que inscribe su propiedad o una hipoteca sobre su propiedad en el registro lo hace en la conciencia de que esos datos se incorporan a un fichero al que tiene acceso el público porque tal es el sentido de la existencia de un registro público. En fin, si el legislador hubiera querido que las inscripciones beneficiaran exclusivamente a los titulares, habría exigido el consentimiento de éstos para que pudiera darse información a terceros sobre el contenido del registro.
Observen la arrogancia de la DGRN al respecto
Reducida, en nuestro sistema registral, por razones de seguridad, eficacia, eficiencia y economía, la investigación jurídica de la propiedad y de las empresas a la mera solicitud de publicidad formal, es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Contencioso-Administrativo- de 7 de junio de 2001 recuerda la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista…
La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica, entre otras cuestiones, que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes».
Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.
Decimos arrogancia porque la Sentencia del Tribunal Supremo que se cita, la de 7 de junio de 2001 dice justo lo contrario. Recuerda que el art. 332.6 RH es ilegal y añade:
Ni es cometido de los Registradores de la Propiedad exigir el cumplimiento de las normas vigentes sobre protección de datos de carácter personal ni pueden negarse a atender solicitudes de publicidad en masa o indiscriminada, salvo que, en aplicación de las demás normas sobre publicidad e información, deban negarse a atenderlas, pero el mero hecho o la circunstancia de ser masivas o indiscriminadas no justifica su rechazo, de manera que la primera parte del precepto es contraria a lo establecido categóricamente por el artículo 222.6 de la Ley Hipotecaria, que limita el cometido de los Registradores, en relación con la normas aplicables sobre protección de datos de carácter personal, a informar y velar por su cumplimiento, muy distinto, como se dijo en el trámite parlamentario, a exigir su cumplimiento, lo que compete a otros órganos, y el segundo inciso del mismo precepto es contrario a lo establecido en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria en cuanto regulan la publicidad de los Registros y la información registral así como a los preceptos del propio Reglamento que desarrollan esa publicidad formal y la información registral, razón por la que, conforme a lo dispuesto por el artículo 62.2 de la Ley 3/1992, de 28 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debemos declarar la nulidad de pleno derecho del artículo 332.6, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario, redactado por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de Septiembre, sin que sea cometido de esta Jurisdicción determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos anulados, según nos ordena el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción 5 Contencioso-Administrativa, aplicable al dictado de esta sentencia por imperativo de la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley. El recurso, por tanto, en este punto carece de contenido.
No es la primera vez que “pillamos” a la DGRN citando sentencias del Supremo que no dicen lo que se dice en las resoluciones. Esto es intolerable y no puede pasar.
Pero todo lo anterior es irrelevante para resolver el recurso. Estamos ante una ocasión más en la que nuestra DGRN mata moscas “prácticas” a “cañonazos dogmáticos” elevándose, cada vez que puede, sobre el problema concreto que tiene encima de la mesa.
Veamos ahora el caso:
El día 29 de agosto de 2016 doña E. R. D. envió solicitud telemática de nota simple informativa al Registro de la Propiedad de Bilbao número 2, señalándose dicha solicitud con el número identificador U75NZ12Z. En la misma, se indicaba que se solicitaba información sobre un inmueble de Bilbao, local que tiene 179,58 metros cuadrados, y su localizador parcelario es 020613100050001 UPB1L. Dicha información se solicitaba con el fin de conocer la propiedad del precitado inmueble, cuyo dato resulta esencial y necesario para formular a la misma en los términos debidos una «oferta de compra».
El Registrador no proporciona la nota simple porque dice que (art. 222 bis LH),
“La solicitud objeto de calificación no contiene dato alguno que permita conocer de manera directa ni indirecta a qué inmueble se estaba refiriendo ya que, por un lado no constan los datos del titular registral del inmueble objeto de la solicitud; y resulta que los datos aportados respecto del mismo, superficie y referencia catastral, no coinciden con la descripción de ninguna de las posibles fincas registrales. Efectivamente tanto la superficie del local respecto del que se solicita la información como su referencia catastral no corresponden con la de ninguno de los locales ubicados en el inmueble en cuestión. Así resulta al aportar el registrador a este expediente copia del historial registral de los mismos. Por tanto, debe concluirse que la actuación del registrador ha sido correcta ya que no queda identificado de manera alguna el inmueble objeto de la solicitud, por lo que haber calificado en otro sentido la misma habría conculcado tanto la normativa hipotecaria, como relativa a la protección de datos de carácter personal, trasgrediendo el deber de tratamiento profesional de la información recogido en el artículo 222 de la Ley Hipotecaria”.
Este asunto no tiene nada que ver con protección de datos de nadie. Tiene que ver con que el solicitante no identificó la finca respecto de la que quería información. Es la RDGRN 25 de noviembre de 2016
jueves, 22 de diciembre de 2016
Agresión gratuita a los extraños
¿Por qué hay comportamientos aparentemente altruistas – cooperadores – con los miembros del propio grupo? Porque esperamos beneficiarnos de las ganancias de esa cooperación. Esta expectativa no está presente cuando cooperamos con quien no pertenece a nuestro grupo. Y explica por qué los intercambios (con extraños) y la producción en grupo tienen estructuras distintas. La producción en grupo requiere niveles mayores de integración entre los miembros que han de poder confiar en que la producción se repartirá equitativamente, reglas morales más estrictas.
Esta es la conclusión que se deriva de los llamados estudios sobre “grupos mínimos” es decir, grupos formados por razones nimias (“rojos” y “azules”). O sea, lo que une a los grupos es es la “expectativa de reciprocidad indirecta”. La contribución individual de cada miembro de un grupo a la “producción” del grupo no es altruista. Se basa en la expectativa de que el excedente común producido con la cooperación de los miembros se repartirá entre los miembros de modo que estarán individualmente mejor.
¿Y la agresión contra otros grupos? La agresión dirigida a apoderarse de los bienes de los otros grupos no necesita mayor explicación. Un cálculo coste-beneficio (coste de la agresión vs valor de los bienes de los que se apropia el agresor) es suficiente. Por tanto, lo que falta por explicar es la agresión a otros grupos de carácter no instrumental (no se trata de apoderarse de los bienes ajenos) y que no cumpla una función de retorsión (ataque dirigido a evitar futuros ataques por parte del otro grupo). A esta agresión contra otro grupo la denomina el autor NNC aggression, o sea “non instrumental” y “non retaliatory”. Parece que hay muy poca evidencia de que tal NNC aggression exista de forma significativa en el comportamiento de los individuos. Igualmente, no hay indicios significativos de que los “que cooperan más en el seno de los grupos sean también más agresivos en las relaciones con otros grupos”.
Es un argumento más a favor de los que explican el comportamiento (tan) cooperativo de los humanos desde bases racionales: cooperar con los de tu grupo, en la medida en que te permitirá participar en las ganancias de esa cooperación, es racional porque es la única forma de obtener esos beneficios, esto es, indirectamente mediante la actuación coordinada y no aisladamente.
Toshio Yamagishi/Nobuhiro Mifune Parochial Altruism: Does It Explain Modern Human Group Psychology?
martes, 20 de diciembre de 2016
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lunes, 19 de diciembre de 2016
Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Dance of the Diaper Fairy
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It's a good baseline to be cooperative; human cooperation can be very uncalculating
El “modo cooperativo” es intuitivo si el entorno permite predecir ganancias de la cooperación
miércoles, 14 de diciembre de 2016
J.P. Morgan o la reputación
Rectores magníficos e impecables
El honor de los rectores
Los rectores de las universidades madrileñas han emitido un comunicado sobre su colega y notorio plagiador Fernando Suárez Bilbao. Nuestros rectores manifiestan su
Y, a continuación, como si el plagio fuera violencia, dicen“profunda preocupación por los presuntos plagios académicos del rector de la Universidad Rey Juan Carlos”
… queremos señalar nuestro rechazo ante cualquier forma de plagio.
El trabajo académico (no) se basa en un escrupuloso respeto y reconocimiento de la autoría intelectual, principio que (no) debe ser en todo momento inquebrantable y (no) de aplicación a cualquier miembro de la comunidad académica.
La ciencia y el conocimiento avanzan gracias a la socialización y puesta en común de las ideas y trabajos, para que puedan ser utilizados por otros, pero su uso (no) debe ser adecuadamente citado y reconocido.
martes, 13 de diciembre de 2016
Procesos de decisión, intuición razonada y behavioural economics
We tend to observe patterns in nature, where indeed there are patterns… It is evidence coupled with intuition and judgement that gives us knowledge… If human intuition were completely out of line with nature and read patterns wrongly, presumably it would have been weeded out by the process of natural selection… s. What Randomized Controlled Trials do usefully and well is to describe… What human beings know comes from many sources, and to deem only one method valid and all others invalid is to slow the process of knowledge acquisition.
K. Basu
“que existe una cantidad de helado tal que puede compensar por la pérdida de cualquier tiempo de la compañía de una abuela”.
lunes, 12 de diciembre de 2016
domingo, 11 de diciembre de 2016
Caso: terminación ad nutum de un contrato de comisión sin duración expresa
A asumió en un contrato de intermediación en exclusiva el encargo de realizar todo lo posible para que la empresa B consiguiese adjudicaciones de obra en un país X en el que B carecía de clientes. El contrato duraría hasta la disolución de la empresa B´ (filial de B) que se constituiría en el país X con tal finalidad. El pacto de exclusiva y la duración indefinida se hizo con la finalidad de evitar, justamente, lo que ha pasado, es decir, que B-B´ una vez introducidos por A en el mercado X, pretendan evitar el pago de la comisión de A y, en su lugar, prefieran pagar a otros intermediarios.
B-B´ han denunciado el contrato de intermediación con A “ad nutum”. Ante ello, A no reclama indemnización de ningún tipo, sino el cumplimiento del contrato y se ampara en que dicha denuncia unilateral constituye un fraude de los derechos de A y se ha producido de mala fe, de forma abusiva y fraudulenta, ya que B-B´ lo único que persiguen es evitar tener que pagar a A la comisión por varias obras en trámite de adjudicarse (la comisión de A se devengará cuando se produzca el pago de las obras adjudicadas. Por tanto, B-B´, han denunciado el contrato mucho antes de que surja el derecho de A a cobrar algo por estas 11 obras).
miércoles, 7 de diciembre de 2016
Rescisoria y modificaciones estructurales
No se puede separar la aportación a la sociedad beneficiaria de una escisión parcial y la escisión misma a efectos de ejercer una acción rescisoria concursal
Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente.
En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre .
Entrega de pagaré y renuncia a la prescripción de la deuda mediante autocontrato
Impugnación de acuerdos sociales: supresión de una limitación a la transmisibilidad de las acciones
O cómo se defiende el Supremo de la excesiva carga de trabajo sin caer en el formalismo
Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales.
Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos con objeto de mantener la exigencia de una valoración de la Sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad.
Revocación de la autorización de adquisición de acciones propias aprobada en la Junta Extraordinaria del pasado 28 de junio de 2010, al no darse, caso de aprobarse la libre transmisibilidad de las acciones y la consiguiente supresión de los derechos de adquisición preferente y de valoración por tercero independiente, los presupuestos fijados por la Junta y los Administradores. -
Informe de los Administradores, en ejecución del acuerdo aprobado en la Junta Extraordinaria del 28 de junio de 2010, relativo al estudio de la futura implantación de un Consejo de Administración que cuenta con un adecuado régimen de funcionamiento interno y de relación con la Junta y accionistas y resultado de la contratación de terceros independientes con dicho objeto. -
Informe de los Administradores sobre el sistema, cuantía y modalidades de retribuciones y dietas que perciben los accionistas que ostentan puestos de administradores en las sociedades dependientes de Eulen SA, implantado en el año en curso; justificación societaria y fiscal».
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Una ocasión perdida para plantear una cuestión de inconstitucionalidad
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Justa causa de resolución de un contrato de fabricación de un medicamento
la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso y, revocando la sentencia recurrida, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada a la que condenó al abono de 480.269,50 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el lucro cesante sufrido por la demandante. En este sentido, atendiendo a la previsión contractual y a los actos de las partes, consideró que el hecho de no realizar ningún pedido en el año 2009, cuando se había hecho una previa previsión hasta agosto de dicho año, y no haber cumplido el plazo de preaviso establecido, constituía, pese a que no existiera pacto de exclusividad, ni que los pedidos alcanzarán una cantidad mínima, salvo el primer año, un incumplimiento esencial por parte de la demandada pues «una cosa es que Sandoz no tuviera obligación de realizar un pedido mínimo y otra muy diferente que no hiciera el más mínimo pedido».
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martes, 6 de diciembre de 2016
Confianza estratégica y confianza como mandato moral
La confianza se define como “disposición a permitir que las acciones de otros influyan en el propio bienestar” (Sobel), tener confianza, por tanto, es tener la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo”. Puede verse como una conducta estratégica (“nos conviene confiar dada la información disponible sobre el otro porque no confiar es peor”) o como una virtud moral en cuyo caso se formularía como
“un mandato moral que te ordena tratar a la gente como si fuera digna de confianza (de que te pongas en sus manos)”
“confía en los demás como querrías que los demás confiaran en tí”.
El lado oscuro y el lado brillante de que varias compañías tengan accionistas comunes
Tweet largo: una huella digital cada vez menos individual
El gran éxito del buscador de Google es que te llevaba a las páginas que otra gente que había buscado lo mismo había preferido. Con la automatización de los procesos que es posible gracias a los algoritmos y a la programación, nos encontraremos en un mundo en el que tendremos que tomar cada vez menos decisiones conscientes en la ejecución de nuestras actividades cotidianas. Pero si las máquinas que procesan los datos que extraen de nuestras decisiones (que procesan nuestra “huella digital”) son cada vez más completas (en el sentido de que se ocupan de ahorrarnos el coste de decidir en cada vez más actividades) y, a la vez, más automáticas, ¿no se reducirán los insumos, es decir, no habrá cada vez menos “huella digital” de los individuos, producto de sus decisiones reales que las máquinas puedan leer y procesar? ¿No acabaremos convirtiéndonos en un superorganismo al modo de las colmenas o los hormigueros donde la mayor parte de las decisiones estén “alojadas” fuera de nuestros cerebros?
sábado, 3 de diciembre de 2016
Naciones, nacionalismo, educación y derechos individuales
toda chica debe tener un marido, y preferiblemente el suyo, y,
actualmente, toda cultura desarrollada quiere un estado, y preferiblemente
el suyo… el imperativo nacionalista (es) la congruencia entre cultura y gobierno…El nacionalismo engendra las naciones, no a la inversa..
el sometimiento de una cultura a una dirección política ejercida por miembros de otra cultura es siempre y por fuerza inicuo.
los hombres asumen sin más que las unidades culturalmente homogéneas compuestas por gobernantes y gobernados culturalmente similares constituyen una norma cuya violación es de por sí escandalosa. Echar abajo este presupuesto generalizado es algo realmente digno de agradecimiento. Constituye una auténtica iluminación.
En la base del orden social moderno no está ya el verdugo, sino el profesor… Actualmente es más importante el monopolio de la legítima educación que el de la legítima violencia
El débil nacionalismo español
El nacionalismo español era tan débil política y económicamente (véase la 1ª República) que no fue capaz de crear un sistema educativo que generalizara la cultura nacional española entre la población antes de que las lenguas periféricas pudieran resurgir y pasar a ser lenguas de cultura, condición que habían – casi – perdido entre el siglo XVI y el XIX. Por eso este artículo de Balcells es tan interesante. España era un país mayoritariamente analfabeto en el siglo XVIII y en el siglo XIX. Hasta el siglo XX no existe un sistema escolar generalizado que merezca tal nombre y porcentajes significativos de la población no saben leer y escribir hasta los años sesenta. En Francia, para cuando los individuos empezaron a preguntarse si el Estado podía obligarles a hablar y a estudiar en francés o a considerar su patria a una cultura distinta – y menor – que la de la República Francesa, esas culturas habían, casi, desaparecido. Ya la monarquía absoluta había sentado las bases al prohibir la utilización de lenguas que no fueran el francés en el espacio público.
viernes, 2 de diciembre de 2016
Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles
A la espera de que Aurora Campins nos proporcione un comentario más extenso de la Resolución, pasamos a reseñarla.
En una sociedad limitada, se acordó por unanimidad modificar los estatutos sociales e incluir la siguiente cláusula para determinar el precio de las participaciones cuando un socio deseara transmitirlas a un tercero y se ejercitara por cualquier beneficiario el derecho de adquisición preferente previsto en la propia cláusula estatutaria (“los demás socios y, en su defecto, a la sociedad”)
«g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
Como puede observarse, la sociedad trató de “engañar” a la DGRN ya que es obvio que el valor razonable no coincide normalmente con el valor contable. De manera que, aunque aparentemente se estaba fijando un valor razonable, realmente se estaba fijando un valor contable para las participaciones.
Lo sorprendente es que la registradora denegara la inscripción alegando que la cláusula estatutaria infringía el art. 107 LSC y, en concreto, el presunto “derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones”. El art. 107 LSC dice, por dos veces que las reglas que en él se contienen se aplican sólo en defecto de regulación estatutaria de la cuestión dejando paladinamente claro que su régimen es dispositivo y supletorio de la voluntad de los socios. Pero da todo igual. Para nuestro sistema registral la ley o la constitución son lo que el reglamento y la DGRN digan que son.
En el caso, además, la modificación estatutaria había sido acordada por unanimidad, por lo que no se plantea problema alguno de protección de los derechos individuales de los socios. En otras ocasiones, hemos mantenido que si los estatutos sociales reconocen un derecho de adquisición preferente, estamos ante un derecho individual del socio que no está disponible para la mayoría.
La DGRN, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 revoca la nota de calificación de la Registradora. Comienza recordando el carácter supletorio del art. 107 LSC; a continuación explica – muy bien – la relación entre valor razonable y valor de mercado. Y concluye
Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma Ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.
Se enfrenta, a continuación, al art. 123.6 RRM y a la doctrina de la DGRN que había hecho prevalecer este precepto sobre la Ley y trata de salvarla señalando que tiene sentido – impedir la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones – como una norma de protección de los acreedores de la sociedad en cuanto pagar más de lo que valen las participaciones cuando la que paga es la sociedad (porque sea la sociedad la que ejerce el derecho de adquisición preferente) puede ser una vía fraudulenta de devolver sus aportaciones a un socio. En realidad, eso no es un problema en nuestro Derecho mientras se respeten las normas sobre el capital social (en nuestro Derecho no hay una prohibición general, como la hay en la sociedad anónima alemana, de repartir los bienes sociales entre los socios en formas distintas al reparto de dividendos), de manera que esa doctrina de la DGRN no vale nada como puso de manifiesto reiteradamente la doctrina más atenta. El resto de los argumentos de la DGRN valen todavía menos.
La DGRN continúa exponiendo que sólo puede considerarse inválida una cláusula estatutaria que fije el precio de las participaciones cuando sea tan ridículo este precio como para hacer ilusorio el derecho del socio a transmitir sus participaciones. Así, salva la vigencia del art. 123.6 RRM – que nosotros consideramos que debe entenderse derogado - . Con un razonamiento torcido (para evitar tener que decir que la doctrina previamente sostenida es insostenible) la DGRN concluye con el mejor argumento disponible en contra de su doctrina previa y lo hace bastante bien:
Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la ahora debatida, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.
Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.
En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”…».
Y añade un obiter dicta que se podía haber ahorrado o haberlo expuesto en otros términos (en los que hemos explicado más arriba)
No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
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