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miércoles, 16 de mayo de 2012

La CNC insiste en rebelarse frente al legislador

En entradas anteriores, explicamos que la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 por la que declaró que los acuerdos de cesión de los derechos de retransmisión de los clubes de fútbol por más de tres años de vigencia eran contrarios a la competencia no sólo era errónea desde el punto de vista técnico (no es la cesión por un período largo de tiempo lo que provoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un sólo comprador adquiera la totalidad de los derechos) sino que significaba una auténtica rebelión frente al legislador que, en el artículo 21.1 II de la Ley de Comunicación Audiovisual, había establecido expresamente que la duración máxima de estos contratos no podía exceder de cuatro años.
No puede caber ninguna duda de que un organismo administrativo como la CNC está vinculada por las valoraciones del legislador. Y si el legislador considera que el mantenimiento de la competencia está salvaguardado si los contratos de cesión no tienen una duración superior a cuatro años, un organismo administrativo no puede imponer una sanción a un particular sobre la base de otra norma jurídica  porque, interpretando una cláusula general como la del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, considere que cuatro años es una duración excesiva y que tres es la duración máxima "justa" para evitar los efectos restrictivos.
La contradicción entre dos normas jurídicas de igual rango no puede traducirse en una sanción administrativa sobre el que, cumpliendo una, infringe la otra y mucho menos cuando la infracción de la que se acusa al particular no resulta directamente de la aplicación de la norma sino de la interpretación de la misma que realiza el órgano administrativo. La ratio de la norma que autoriza la conducta es irrelevante. Aunque la norma permisiva esté fundada en criterios de protección del pluralismo informativo, quod non, no se puede imponer una sanción a quien actúa bajo el amparo de dicha norma. Porque la norma del art. 21.1 II LCA no es una norma semejante al art. 1255 CC (libertad de pactos contractuales) que, obviamente, no legitima cualquier pacto contractual si es contrario a la libertad de competencia (aunque podríamos decir que el art. 1255 CC ya prevé este límite cuando dice que los pactos entre particulares no son válidos si son contrarios al orden público). Es una norma que habilita expresamente a los particulares para celebrar contratos de hasta cuatro años de duración porque la norma dice, inmediatamente antes, que esta contratación ha de realizarse en el marco de la libre competencia. Esto es suficiente para descartar la legitimidad de la imposición de cualquier sanción a los clubes de fútbol.
Pero, en el caso, es probable que el legislador discrepe de la opinión de la CNC y haya considerado que ha sido demasiado estricta en su análisis y que, contratos de cuatro años no ponen en peligro el mantenimiento de la competencia efectiva. En cuyo caso, ni siquiera a un operador dominante podrían imponérsele límites más estrictos.  
Pues bien, hoy se ha publicado una resolución de la CNC por la que se incoa expediente sancionador a Mediapro y a determinados equipos de fútbol por incumplir la resolución anterior, esto es, por haber firmado o tener en vigor acuerdos de cesión de más de tres años.

5 comentarios:

Anónimo dijo...

Pero si los estudios económicos "demostraran" que, en atención a las circunstancias concretas del caso, desde el punto de vista de los efectos económicos de los acuerdos de más de tres años se constatara que estos detiene efectos restrictivos y nocivos para la competencia, ¿no debería el órgano regulador encargado de velar por la competencia buscar la manera más "eficiente" de aplicar la norma?

Anónimo dijo...

Pero si los estudios económicos "demostraran" que los acuerdos de más de tres años, en atención a las circunstancias concretas del caso, y en consideración a los efectos económicos que producen, tienen efectos restrictivos y nocivos para la competencia, ¿no debería el órgano regulador encargado de velar por la competencia buscar la manera más "eficiente" de aplicar la norma?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Puede que sí. Pero (i)debe "aguantarse" en relación con los clubes si carecen de posición de dominio y (ii) lo que no puede, en ningún caso, es abrir un expediente SANCIONADOR y poner una multa. Otra cosa es que un juez, en un pleito civil, y ante la alegación de una de las partes de esos contratos, diga que el contrato es nulo porque infringe el art. 1 LDC. Pero ESTAMOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. NO SE PUEDEN PONER MULTAS A LA GENTE POR HACER COSAS QUE EL LEGISLADOR PERMITE EXPRESAMENTE.

Anónimo dijo...

El tema es controvertido, sí, pero no es como tu lo cuentas. Em todo lo qe escribes sobre este tema escribes como un abogado que represente a alguno de los clubs de fútbol!! (Por cierto, si así fuera o hubiera sido, deberías decirlo....)
Lee bien las resoluciones, no es un conflicto de normas de igual rango, el conflicto es de la ley española con el art. 101 del TFUE, y el TJUE en Sentencia del TJCE, de 9 de septiembre de 2003, en el asunto Consorcio Industrie Fiammiferi(CIF) le dijo hace tiempo a la autoridad italiana de competencia que hiciera lo que la CNC ha hecho en este caso.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

El tema "es" como yo lo cuento. La CNC no dijo que el conflicto se planteara entre la ley española y el art. 101 TFUE. Dijo que la norma española estaba basada en la protección del pluralismo y no de la competencia. El que dijo que la rebelión de la CNC podría estar más justificada si se adujera que no puede aplicar la LGCA porque es contraria al art. 101 TFUE fui yo en la otra entrada sobre el tema http://derechomercantilespana.blogspot.com/2010/04/la-resolucion-de-la-cnc-en-el.html
En cuanto a que fui abogado de un club de futbol en el asunto, en este punto, sigo la doctrina de mi maestro el profesor Peter Ulmer que tiene un estupendo trabajo sobre si se debe indicar en un artículo que es una "reformulación" de un dictamen. Y concluye que no, que decirlo sería tanto como pedir disculpas por anticipado por mantener una opinión "que no te crees" de verdad. He publicado varios artículos que tienen su origen en un dictamen y, en el tema de los derechos del fútbol, he predicado donde me han invitado a hacerlo que el sistema de venta individual es el mejor desde el punto de vista de la competencia (la última vez en los estudios en homenaje a Aníbal Sánchez) y que no se puede limitar la libertad contractual tan gratuitamente como lo hacen nuestras autoridades de competencia en ocasiones (las españolas y las europeas). Tema, por cierto, que expliqué también largamente en mi trabajo sobre el concepto de acuerdos restrictivos de la competencia de InDret.
Descendiendo al plano técnico, la norma del art. 21 LGCA es una norma con el supuesto de hecho determinado ("no podrá exceder de cuatro años") mientras que el art. 101 y el art. 1 se limitan a decir que están prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia. Es decir, es la autoridad administrativa la que "hace decir" al art. 101 que un contrato entre un club y un operador de televisión que dure 4 o 5 años es restrictivo de la competencia. ¿O es que se deduce vía silogismo que los contratos de 3 años no son restrictivos y los de 4 años sí? y los de 3 años y medio? y los de 2 y 11 meses? Y si es así, lo menos que puede hacer la autoridad de competencia es ser humilde y decir que puede que sean restrictivos pero que el legislador ha adoptado una valoración y que ésta no es, CON PLENA SEGURIDAD, contraria al art. 101. En la duda, debe prevalecer el sometimiento de la administración (¡y de los jueces!) a la Ley.

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