La pretensión de Elon Musk de trasladar el domicilio social de Tesla desde Delaware a Tejas ha vuelto a poner de moda las "re-incorporaciones" que lo estuvieron y mucho en los años ochenta y noventa del pasado siglo por su relevancia para explicar la existencia de competencia entre los Estados norteamericanos por atraer sociedades a su derecho, su registro y sus tribunales.
Estos casos ponen de manifiesto, en primer lugar, que, como viene sosteniendo Garcimartín desde hace algún tiempo, el cambio de domicilio social - incluso cuando es al extranjero o desde el extranjero - debe verse como una modificación de los estatutos. Visto así, es más facil enjuiciar la validez del acuerdo social correspondiente. El socio que no esté de acuerdo con el cambio del domicilio social deberá alegar, según el art. 204 LSC, que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social, o que es abusivo, esto es, perjudica a la minoría.
Parece bastante evidente que, si se cumplen las reglas sobre el procedimiento para la modificación del domicilio social, estos casos se litigan porque el acuerdo es uno de esos que,
"sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."
Y el caso Tripadvisor que narra Barzuza en el trabajo que se indica al final de estas líneas lo prueba. El traslado del domicilio social en el caso de Tripadvisor se adopta "por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios". Parece, además, aplicable el art. 190.3 LSC: el socio mayoritario que vota el acuerdo correspondiente habrá de cargar con la prueba de la conformidad del mismo con el interés social ya que se encuentra, como se verá inmediatamente, en conflicto de interés.
En cuanto al consejo de administración que hizo la propuesta a los accionistas, hay que decir que los miembros del consejo de administración están sujetos plenamente a sus deberes fiduciarios cuando realizan propuestas a la junta y, por tanto, faltan a sus deberes los administradores que aprueban propuestas de acuerdos que saben o debían saber que son perjudiciales para los accionistas.
¿Cómo argumentó la Chancery de Delaware que estábamos ante un acuerdo impugnable por perjudicial para los socios minoritarios y que se había aprobado gracias a los votos decisivos de los mayoritarios en conflicto de interés?
Reproduzco algunos párrafos del trabajo de Barzuza porque son suficientemente expresivos. La demanda de impugnación decía que
La cuestión central en este caso es si los fiduciarios (administradores y socios de control) de una corporación de Delaware, aún obligados por el Derecho de Delaware y el deber de lealtad, pueden usar su control sobre la corporación para obligar a la compañía y a sus accionistas minoritarios a renunciar a todas las protecciones de la ley de Delaware, con el único propósito de blindar al socio de control y administrador en conflicto de cualquier responsabilidad por el ejercicio de sus funciones... "[e]s injusto que un socio de control elimine unilateralmente la capacidad de los accionistas dispersos para demandarle a él y a los consejeros designados por él.
Por tanto, los demandantes dibujaron el acuerdo de traslado como un acuerdo que beneficiaba personalmente a Maffei - el socio mayoritario de Tripadvisor con un 44 % de los derechos de voto - y que perjudicaba a los socios minoritarios privándoles de la tutela judicial frente a desmanes de los administradores sin compensación alguna.
Lo interesante es que la Chancery de Delaware, a través del juez Laster rechazó la pretensión de la demandada de que se inadmitiera la demanda, esto es, consideró que la demanda tenía "mérito" como para que se dictase una sentencia sobre el fondo pero no suspendió el acuerdo social, de manera que Tripadvisor podía continuar con el traslado del domicilio social. Es decir, que para Laster, el "remedy" adecuado en un caso así era simplemente indemnizatorio (Palkon v. Maffei febrero de 2024). Se ve que los jueces norteamericanos tampoco tienen la funesta manía por la nulidad de los jueces de lo social en España.
Entre la entire fairness review y la business judgment rule
En Delaware, la cuestión se plantea en términos de si procede revisar la validez del acuerdo en términos del entire fairness review o - en el otro extremo - debe reconocerse discrecionalidad a la mayoría y a los administradores para decidir lo que les parezca - business judgment rule -.
Dijo Laster y nos relata Barzuza que estamos ante una decisión que debe someterse al test de su conformidad con la "equidad" (o sea, el mismo test que consagra la combinación de los artículos 204.1 y 190.3 en derecho español
La verdadera cuestión para determinar el estándar de revisión es si una decisión confiere un beneficio material a los fiduciarios que la tomaron.
(en España diríamos si el mayoritario sufría un conflicto de interés al votar)
En este caso, es razonable inferir en la etapa de alegaciones que el traslado del domicilio social conferirá un beneficio material a los demandados fiduciarios que las aprobaron. Los administradores demandados justificaron el traslado con el argumento de que se trataba de reducir o eliminar el riesgo de litigios. En los materiales de la junta se discutieron esos temas y se mencionaron casos pasados... y se dijo a los accionistas que los administradores estaban recomendando el traslado de domicilio social para reducir o eliminar el riesgo de litigio.
Cuenta Barzuza que el juez Laster añadió que los derechos básicos del accionista incluyen el derecho a vender las acciones (derecho a realizar el valor económico); el derecho a votar (derecho a participar en el gobierno del patrimonio social o derechos de control) y el derecho a litigar (aquí, somos más cursis y diríamos el derecho a la tutela judicial efectiva lo que es claramente un error, porque no es un derecho y porque lo que recoge el art. 24 CE es una protección frente a la conducta de los poderes públicos). Si la decisión del mayoritario le beneficia y, a la vez, empeora la posición de los accionistas dispersos en alguna de estas vertientes, parece razonable someter el acuerdo a la full fairness review, esto es a una revisión de su corrección procedimental y equidad sustancial. Porque los derechos económicos y los derechos de control sin posibilidad de enforcement por un tribunal de justicia no son nada. Como dice Amaral, añade Laster, "sin protección jurídica, la inversión del accionista se convierte en una donación a los accionistas de control"... El Derecho de Delaware debería vigilar "tanto las operaciones societarias o modificaciones estructurales que reducen las acciones de las que disponen los accionistas como las que reducen sus derechos económicos o derechos de gobernanza".
Laster entra en el análisis de cómo afecta el traslado del domicilio social de Tripadvisor a Nevada y concluye que la protección judicial de sus derechos es "sensiblemente menor" a la que proporciona el Derecho de Delaware, por lo que hay que comprobar si la decisión tomada por la mayoría de los accionistas de Tripadvisor se tomó siguiendo un procedimiento equivalente al de una negociación entre partes independientes lo que el juez niega. Resulta que Maffei votó con sus acciones a favor del traslado del domicilio social y solo un 5 % de los accionistas dispersos votaron a favor. O sea, que no se logró que votara a favor del acuerdo la "mayoría de la minoría" (MFW por sus siglas en inglés), voto favorable que es un indicio poderosísimo - si se ha proporcionado información completa a los accionistas antes de votar - de que el acuerdo no es abusivo. El derecho de Delaware - y véase el art. 529 duovicies LSC sobre las operaciones vinculadas - exige, además, que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por una comisión del Consejo de Administración formada por consejeros independientes. Este segundo requisito de validez de las operaciones en las que el mayoritario incurre en un conflicto de interés es importante para lo que se señalaba más arriba respecto de los deberes fiduciarios de los administradores cuando adoptan acuerdos en el Consejo de Administración cuyo contenido consista en la formulación de propuestas de acuerdos de la Junta.
Michal Barzuza, Nevada v. Delaware: The New Market for Corporate Law, 2024
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