Una cláusula de no captación (NPC, por sus siglas en inglés)... impide (al obligado por ella) contratar a empleados de (las empresas en cuyo interés se incluye la cláusula) otras empresas. Los NPC pueden ser horizontale o... verticales... Por ejemplo, si McDonald's y Burger King acordaran no contratarse mutuamente trabajadores, ese acuerdo sería horizontal. Por otro lado, si un NPC estuviera incluido en el contrato de franquicia de McDonald's, se trataría de un acuerdo vertical entre un franquiciador y sus franquiciatarios.... En ambos casos, sin embargo, aunque la cláusula restringe la movilidad de los trabajadores en el mercado laboral, esos trabajadores no son parte del acuerdo y, Como tal, no es necesario que sea consciente de la restricción.
Los horizontales son claramente cárteles. Los verticales son restricciones de la competencia que sólo deberían considerarse prohibidos si los incluyen franquiciadores dominantes porque, si se incluyen por empresarios que carecen de poder de mercado, no tienen virtualidad para afectar al funcionamiento de los mercados ni de trabajo ni de franquicia. Y, como se verá, tienen efectos procompetitivos - eficiencias - derivadas de que inducen a los empresarios a invertir en la formación de los empleados.
No me ha quedado claro el alcance de estas NPC. Si se aplican durante la vigencia de los contratos de franquicia (esto es, su contenido consiste en que el franquiciatario de McDonald's de la Plaza de la Constitución no puede hacer ofertas de trabajo a los empleados del franquiciatario de McDonald's de la Calle Mayor) es una pura restricción vertical: el franquiciador limita la competencia entre sus franquiciatarios. Igual que si concede una exclusiva territorial o prohíbe la venta de determinados productos o fija el precio de reventa de las hamburguesas al público. Más extraño sería que la NPC se aplicase cuando se termina el contrato de franquicia y otros franquiciatarios desean contratar a los empleados del que ha dejado de serlo o, simplemente, sustituyen a éste en la zona geográfica donde tenía su establecimiento. Ahí se pueden plantear problemas de sucesión de empresa y subrogación obligatoria.
En cualquier caso, el incumplimiento de la NPC sólo genera acciones contractuales o de competencia desleal (inducción a la infracción contractual) contra el empresario que haya aceptado la cláusula en su contrato, no contra los trabajadores. Cuestión distinta es que el legislador decida que esas cláusulas, por estar extendidas en un sector, están teniendo efectos perjudiciales para los trabajadores y las prohíba o las restrinja en su validez a determinados trabajadores.
El trabajo que se cita al final pretende, precisamente, establecer si la presencia de estas cláusulas en los contratos de franquicia reducen los salarios de los trabajadores del sector. Explican, en primer lugar, que en el sector de las franquicias, el índice de rotación de los empleados es tan elevado que no hay forma de rentabilizar la inversión en entrenamiento y formación de los empleados:
Nos centramos en dos motivos de eficiencia para los NPC en los contratos de franquicia: la protección de la inversión en formación y la reducción de la rotación de empleados. Podría pensarse que la formación de Los trabajadores y gerentes de restaurantes no son un problema importante. Sin embargo, los empleados de la cadena de restaurantes Recibir capacitación tanto dentro como fuera del trabajo. La primera podría consistir en aprender sobre el inventario y la política de reposición, así como la preparación y el servicio de alimentos. Además, muchos gerentes debe someterse a una capacitación adicional en instalaciones corporativas. Por ejemplo, los gerentes de McDonald's debe asistir a la Universidad de la Hamburguesa, que se encuentra en Chicago.... el franquiciador invierte y mantiene las instituciones de capacitación, pero el franquiciatario paga los gastos de los empleados... . En términos más generales, la alta rotación, ya sea de empleados capacitados o no capacitados, es un problema fundamental para las cadenas de restaurantes. A modo de ejemplo, en 2020... eran un 130%, más que en cualquier otro sector. ... CNBC... 2019 afirma que "Panera está perdiendo casi el 100% de sus trabajadores cada año como comida rápida La crisis de rotación empeora". Un NPC podría ser una respuesta tanto al problema de la formación como a la rotación...
Mientras que los críticos del uso de cláusulas de NPC afirman que refuerzan el poder de monopsonio del empleador frente a los trabajadores, los defensores enfatizan las defensas tradicionales de restricción vertical, como la protección de inversiones específicas (en formación y entrenamiento)... los empleadores de la misma cadena pueden aprovecharse de la inversión en formación de ese empleado realizada por un franquiciatario rival. Este tipo de caza furtiva reduce el valor de la capacitación desde la perspectiva del empleador y conduce a una inversión insuficiente. Una cláusula de NPC puede reducir la infrainversión... Una solución a este problema es hacer que el trabajador pague la capacitación anticipadamente, que es también eficiente. Sin embargo, si el empleado tiene limitaciones financieras, esta solución no es viable.
Lo que encuentran los autores es que la eliminación de las cláusulas de NPC en los contratos de franquicia tuvo como efecto que aumentaron los salarios de los trabajadores (por eso, los sindicatos habían pedido judicialmente su supresión). Los autores aprovechan el éxito de estas demandas sindicales para ver los efectos sobre los salarios de la eliminación voluntaria o por orden judicial o administrativa de las cláusulas NPC por parte de cientos de franquiciadores. Y concluyen que la eliminación o no exigencia del cumplimiento de las cláusulas de NPC "dio lugar a aumentos salariales medios de 5-6 % en las cadenas que habían adoptado NPC's en relación con aquellas cadenas que no lo habían hecho. Por lo que concluimos que las NPC deprimían los salarios.
Lafontaine, Francine and Saattvic, Saattvic and Slade, Margaret, No-Poaching Clauses in Franchise Contracts, Anticompetitive or Efficiency Enhancing? (March 24, 2023)
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