Carmen Reinhart y Robert Lucas en EL PAIS

La profesora Reinhart está de moda – merecidamente - y Lucas, no. Pero del denso EL PAIS – Negocios de hoy, las entrevistas son lo más interesante (del diario, la entrevista a Rajoy está bien y, mejor, la que se realiza a Giovanni di Lorenzo, director de Die Zeit). Luego diré algo sobre el artículo de Antón Costas. Dice Reinhart:

“Analizando crisis anteriores, se ve que el despegue está relacionado con lo rápido que se limpie la basura en el sector financiero. En la crisis japonesa, el deporte favorito de las autoridades era no ver lo que no se quería ver: bancos zombies. Y llevan 20 años así. La historia rima: en EE UU y en Europa no se ataca el origen del problema; las autoridades han permitido a la banca valorar los activos tóxicos a precios irreales, han dado barra libre de liquidez y todo tipo de garantías públicas. Y esas garantías… son una bomba de tiempo: mientras aún sean deudas privadas es imprescindible que se reconozcan las pérdidas, porque de lo contrario van a acabar engordando la deuda del Gobierno. Siempre es así… No se han saneado los balances. Europa y EE UU posponen el problema, eso es muy japonés. Si la economía se recupera, si el paro baja, si la vivienda se recupera, si suceden montones de cosas, entonces esos activos tóxicos dejarán de ser incobrables. Pero seamos serios: eso no va a ocurrir y el agujero acabará en las cuentas del gobierno”

Hagámosle caso. Es la que más sabe de esto. Que afloren las pérdidas del sector inmobiliario en la banca española lo más rápidamente posible. Si eso significa que algunas cajas y algún banco han de quebrar, que se sepa, de manera que podamos exigir responsabilidades en su caso y que sufran antes sus accionistas y los obligacionistas que los contribuyentes. Que bajen los precios de la vivienda y de los inmuebles comerciales de manera que se incremente significativamente el número de transacciones – a precios mucho más bajos aparecen compradores – lo que incrementará los ingresos de las Comunidades Autónomas (impuesto de transmisiones), los del sector servicios asociado (desde abogados hasta APIs pasando por los que hacen reformas) y se reduzca el tamaño de las cajas y bancos.

Lucas dice algo que sigue siendo verdad y que tiene que ver con lo que dice Rajoy sobre que no modificará la prestación por desempleo. España tiene un problema serio de incentivos para trabajar y arriesgar. Y es ahora cuando hay que reformar la legislación sobre la prestación de desempleo. No puede acumularse a la indemnización por despido. Debe darse al que lo necesita, no al que se queda sin trabajo (¿le daremos prestación de desempleo a Llongueras?). No debe superar el 50 % del salario y debe reconocerse por un período breve (máximo un año). Los parados de larga duración deben tener asistencia social dirigida a cubrir sus necesidades básicas. Porque la prestación por desempleo no es un seguro, es una prestación social. Si fuera un seguro, los que tienen un trabajo temporal deberían pagar la mitad de su sueldo como prima. Y su estructura actual desincentiva la – escasa – movilidad de los trabajadores españoles.

Antón Costas. Un poco tramposo. Los dos párrafos iniciales de su artículo – que dice están sacados de un informe relativo a Suecia de los años 90 – valen para cualquier país desarrollado. Porque son generalidades. Y el resto de su artículo, también. Eso sí, muy centristas (hay que hacer reformas y ser austeros pero hay que distribuir con justicia los costes de la crisis). Y, al final, propone que se nombre una comisión de expertos que haga un análisis y unas propuestas. El problema es que en España, el nivel del debate público es bajísimo. Que el Gobierno encarga tareas muy complejas a personas sin formación ni experiencia y que esos pobres expertos, si lo son de verdad, no tendrían mucho material del que tirar para elaborar su diagnóstico y sus propuestas. Al final, habrá que preguntarle a Doña Carmen Reinhart, lo que no deja de ser triste para un país rico y desarrollado. Para comprobar que no estoy exagerando, compárese el siguiente debate con el mejor debate de la mejor emisión de una televisión española. Uno de los que hablan es el ministro de Hacienda de Gran Bretaña (vía Kedrosky)

Si terminas con preaviso un contrato de agencia y luego descubres que el agente había incumplido el contrato, no puedes terminar sin preaviso

Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 2010

El Tribunal no se ha “herniado” precisamente argumentando. Se basa en un análisis puramente literal del precepto de la Directiva de Agencia.

38      Con el fin de responder a esta cuestión debe señalarse que, a tenor del artículo 18, letra a), de la Directiva, no habrá lugar a la indemnización en cuestión cuando el empresario haya puesto fin al contrato «por» un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justifique la terminación del contrato sin preaviso.

39      Ahora bien, el empleo, por parte del legislador de la Unión, de la preposición «por» permite sostener la tesis, apuntada en particular por la Comisión, de que aquél pretendía exigir, para poder privar al agente comercial de la indemnización prevista en el artículo 17 de la Directiva, la existencia de una causalidad directa entre el incumplimiento imputable al agente comercial y la decisión del empresario de poner fin al contrato.

Un poco de argumento histórico (inmotivado, porque no se explica en la Sentencia si la supresión del inciso se debió a la voluntad del legislador de rechazar que pudiera terminarse sin preaviso un contrato terminado con preaviso cuando el principal descubre el incumplimiento del agente)

 40      La génesis de la Directiva confirma esta interpretación. Efectivamente, como se desprende de la Propuesta de Directiva (DO 1977, C 13, p. 2), la Comisión propuso inicialmente que no hubiese lugar a la indemnización por clientela cuando el empresario hubiera puesto fin o «hubiera podido poner fin al contrato» en caso de un incumplimiento de tal gravedad por parte del agente comercial que no se pudiese exigir al empresario la continuación de la relación contractual. Es preciso hacer constar, sin embargo, que el legislador de la Unión no mantuvo en el texto definitivo la segunda causa de exclusión propuesta

Un argumento odiosa sunt restringenda (mal traído porque lo excepcional es la indemnización por clientela, no que no haya indemnización por clientela – los contratos de duración indefinida deben poder terminarse ad nutum y porque lo excepcional es que un contrato que una de las partes ha incumplido, no pueda ser terminado por la otra parte sin abonar indemnización alguna).

 42      Cabe indicar asimismo que, como excepción al derecho del agente a recibir una indemnización, el artículo 18, letra a), de la Directiva, ha de interpretarse estrictamente. Por lo tanto, esta disposición no puede interpretarse en un sentido que suponga añadir una causa de exclusión de la indemnización que no esté expresamente prevista en dicha disposición.

Y una vía para que semejante interpretación no conduzca a resultados indeseables:

 44      Debe añadirse, no obstante, que, conforme al artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Directiva, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que el pago de dicha indemnización sea equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Por consiguiente, no puede excluirse que pueda tomarse en consideración el comportamiento del agente al determinar el carácter equitativo de su indemnización.

Y se acabó:

El artículo 18, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, se opone a que se prive a un agente comercial independiente de su indemnización por clientela cuando el empresario descubre la existencia de un incumplimiento del agente comercial, que se ha producido después de la notificación de la resolución del contrato mediando preaviso y antes de la expiración de éste, que podía justificar una resolución del contrato sin preaviso.

Se echa de menos un poco de interpretación teleológica de la indemnización por clientela y de la regla de la Directiva que la excluye en el caso de resolución del contrato por incumplimiento. Sobre todo, cuando el Abogado General había dictaminado en otro sentido. Da la impresión de que el TJ se ha dejado llevar por el Derecho laboral donde el empresario no puede alegar, para justificar el despido como procedente, motivos que no estuvieran en la carta de despido. En el fondo, un trasvase de principios del Derecho público sancionador a relaciones entre particulares.

Compárese con esta Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007

“no se ha producido infracción de la doctrina de la actos propios. Al respecto debe significarse que, como antes ha quedado expuesto, en la demanda principal la entidad "JOSE VIDAL DE LA PEÑA, S.A.", imputaba una resolución unilateral abusiva a la contraparte IVECO-PEGASO, así como haberse enriquecido injustamente. Pues bien, la circunstancia de que la parte demandada y reconviniente se limitara a consignar en la carta de 6 marzo de 1991, como causa inmediata y directa de la extinción del contrato, la de hacer uso de la facultad de no prorrogar el contrato de concesión, no puede reducir su derecho a oponerse a la pretensión indemnizatoria de la parte actora basada en el carácter abusivo, la mala fe y la presencia de enriquecimiento injusto en la unilateral extinción contractual, haciendo valer, IVECO-PEGASO en la contestación, precisamente, lo justificado de su decisión. El correcto entendimiento de la doctrina de los actos propios en modo alguno puede llevar a la radical consecuencia limitativa de las posibilidades de defensa pretendida por la concesionaria demandante y aquí recurrente

Lo del preaviso es relevante porque se trataba de un contrato de concesión de automóviles y, bajo el antiguo reglamento comunitario, el preaviso era de ¡2 años!.

The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review, and the European Convention on Human Rights

Wouter P.J. Wils ha escrito un entretenido trabajo sobre la compatibilidad del procedimiento sancionador europeo en Derecho de la Competencia y los derechos fundamentales de las empresas afectadas. El artículo defiende convincentemente dicha compatibilidad, aunque es triste que “sólo” sea compatible y que no pueda decir que cumple con los más elevados estándares de respeto a los derechos de defensa, lo que sería deseable, sobre todo, por la enorme influencia (y vinculación) que la doctrina de la Comisión y los Tribunales Europeos ejercen sobre las autoridades y los Derechos nacionales. Otros autores han sostenido lo contrario, esto es, que el Derecho de la competencia europeo no cumple con las exigencias del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Siragusa lo ha explicado con brevedad y precisión: la revisión judicial de las decisiones de la Comisión basadas en el art. 230 del Tratado es limitada, la basada en el art. 229 es completa.

In actions for annulment, Community Courts are bound to review the ‘legality’ of EU institutions’ decisions (Article 230 EC) and do not have full jurisdiction on the merits of a case. …. Only if the Commission committed an error may the judge annul the decision, regardless of whether it shares the Commission’s view. Furthermore, if the judge quashes a decision, it is always for the Commission to issue a second, more appropriate decision, if warranted.

The EC model draws heavily from the French model of recours pour excès de pouvoir, which underlies a rigid division of powers between the administration and the judiciary. Indeed, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00; Kali und Salz, C-68/94), competition law confers on the Commission a margin of discretion, particularly with respect to assessments of an economic nature. The Community Courts are only to curb (not to usurp) such discretion, through an effective judicial review and development of the law.

Judicial review by Community Courts is much more intense with respect to Commission decisions imposing fines. There, Community Courts have unlimited jurisdiction on the merits (Article 229 EC) and pursuant to Article 31 of the Modernization regulation may cancel, reduce or even increase fines.

…. However, the effectiveness of this system depends very much upon the degree of self-restraint (or pro-activity) exercised by the judges in their quest for errors. In fact, unlike in the US, EC (and national) judges are not asked to make up their own mind on the facts of a case. As a result, they may end up paying too much deference to the Commission’s (or to the national competition authority’s) reasoning, refusing to quash wrong decisions to the detriment of aggrieved parties.

On the other hand, the EC model of judicial review provides plenty of tools with which to curb possible misuses of the Commission’s discretion. First, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00), the Commission enjoys little or no discretion when it comes to compliance with procedural rules, as well as with the obligation to adequately state reasons and prove the facts of a case (which includes the proper assessment of evidence).

Siragusa otra vez

On the other hand, it is also true that the Court has developed a double standard of judicial review of Commission competition decisions, depending on whether the decision under scrutiny in a particular case entailed “a complex economic assessment”. The formula often used by this Court is the following one: “the Court must undertake a comprehensive review of the examination carried out by the Commission, unless that examination entails a complex economic assessment, in which case review by the Court is confined to ascertaining that there has been no misuse of powers, that the rules on procedure and on the statement of reasons have been complied with, that the facts have been accurately stated and that there has been no manifest error of assessment of those facts” (e.g., Judgment of 27 September 2006, Case T- 168/01, GlaxoSmithKline Services/Commission, paragraph 57). Based on the “manifest error” fact, the review of Commission decisions is thorough and strict with regard to the accuracy of the facts of the case and the correct interpretation and application of the law, but much more deferential to the Commission’s discretion with regard to the application of the law to these facts.

No sé si estoy muy de acuerdo respecto a que sea coherente, por un lado, afirmar que los jueces europeos revisan completamente las decisiones de la Comisión en las que se imponen multas pero, al mismo tiempo, revisan limitadamente “las valoraciones complejas económicamente”. Porque lo suyo es que la cuantía de la multa dependa de la valoración económica de los hechos en muchas ocasiones. Pero hay bastantes sentencias sobre cárteles en las que los tribunales reconocen un amplio margen de apreciación a la Comisión en relación con la determinación de la cuantía de las multas sin más control que su proporcionalidad y carácter disuasorio. De ahí que Siragusa, en el segundo paper citado diga

… the full jurisdiction that this Court enjoys, pursuant to Articles 229 EC
and 31 of Regulation 1/2003, should imply that the CFI recognize no margin of discretion to the Commission not only as far as the working method followed by the Commission in its calculation of the fines imposed in individual cases, but also with regard to the appropriate and proportionate character of the amount of those fines.

Porque, como recuerda Forrester,

This unlimited jurisdiction is not a free-standing remedy allowing the reduction of fines. It can only be exercised in the context of actions for annulment (T-252/03 FNICGV v Commission).

y, más adelante recoge este dictum del Tribunal General

“It is therefore for the Court to verify, when reviewing the legality of the fines imposed by the contested decision, whether the Commission exercised its discretion in accordance with the method set out in the Guidelines and, should it be found to have departed from that method, to verify whether that departure is justified and supported by sufficient legal reasoning. In that regard, it should be noted that the Court of Justice has confirmed the validity, first, of the very principle of the Guidelines, and, secondly, the method which is there indicated. … The self-limitation on the Commission’s discretion arising from the adoption of the Guidelines is not incompatible with the Commission’s maintaining a substantial margin of discretion. The Guidelines display flexibility in a number of ways, enabling the Commission to exercise its discretion in accordance with the provisions of Regulation No 17, as interpreted by the Court of Justice” (Case T-116/04, Wieland-Werke v Commission, Judgment of the Court of First Instance of 6 May 2009).

Aunque este, de la misma sentencia, es todavía peor

2. When assessing the seriousness of an infringement of the competition rules for the purposes of determining the starting amount of the fine to be imposed on an undertaking, the Commission may have regard to the size of the market affected but is not obliged to do so. For that purpose, it may take account of the turnover of the market concerned. There is no valid reason to require that the turnover of a relevant market be calculated excluding certain production costs. There are in all industries costs inherent in the final product which the manufacturer cannot control but which nevertheless constitute an essential element of its business as a whole and which, therefore, cannot be excluded from its turnover when fixing the starting amount of the fine. The fact that the price of a raw material constitutes an important part of the final price of the finished product or that the risk of fluctuations in the price of one raw material is higher than for other raw materials does not invalidate that conclusion.

Y decimos que es peor porque bajo una “plena jurisdicción”, el Tribunal podía haber tenido en cuenta, a efectos del volumen del mercado afectado por el cártel, el “valor” que las empresas expedientadas añadían al producto final – tubos de cobre – y no el precio final del producto. Cosa que, por cierto, acaba de proponerse en Francia- lo que es indicativo de lo razonable de la interpretación.

En efecto, poniéndonos rigurosos, ¿pasaría el control de legalidad penal una norma como el art. 23 del Reglamento 1/2003 que no dice mas que el límite superior es el 10 % del volumen de negocio de la empresa y que la Comisión tendrá en cuenta la gravedad y la duración de la práctica al imponerla? Y esa norma es la que fija la cuantía de las sanciones por infracción dolosa o negligente de unas normas que no dicen mas que “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante” (el legislador español ha incluido una definición de cártel mucho más específica en la Disp. Adic. 4ª LDC. También tiene interés, aunque se ocupa de muchos otros temas este reciente trabajo de Forrester

¿Cuál es la finalidad de las normas antidiscriminación? y el caso del filo-nazi al que no dejaron alojarse en un hotel

Chateau de Singes

La finalidad de las normas constitucionales, europeas o legales que prohíben a los particulares discriminar a otros particulares puede ser doble: proteger la dignidad de las personas (por ejemplo, la dignidad del negro al que se le impide la entrada en un establecimiento público – discoteca, hotel – por su raza) o asegurar el acceso de todos a los bienes y servicios que se ofrecen al público. En la discusión alemana sobre su Ley de Igualdad de Trato (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) la doctrina mayoritaria parece inclinarse por afirmar que se trata, fundamentalmente, de proteger la dignidad de los individuos. En un trabajo antiguo, también sostuvimos que esa era la fundamentación correcta – y no el derecho a la igualdad – de la imposición de una obligación de contratar (la negativa a contratar ha de considerarse abusiva o expresión de un ejercicio “antisocial” de la libertad de contratar con quien a uno le parezca) o de la imposición, al discriminador, de una obligación de indemnizar ex art. 1902 CC.

La doctrina mayoritaria parece también correcta. En una economía de mercado en donde los oferentes de bienes y servicios al público están en competencia, la garantía de acceso a los bienes y servicios – la segunda presunta finalidad de las normas antidiscriminación – la proporciona la competencia. Sólo tiene sentido imponer una obligación de contratar cuando el oferente es monopolista o el recurso a los competidores por parte del consumidor discriminado no es una alternativa razonablemente disponible. Y es que basta con recordar la llamada compra de reemplazo para comprender que, en la práctica totalidad de los casos, cuando un consumidor es discriminado por un empresario en relación con un determinado bien o servicio (se niega a suministrarle el producto o servicio o le ofrece condiciones discriminatorias), el consumidor puede obtener aquello a que tiene derecho dirigiéndose a un competidor del discriminador. Lo único que no puede “recuperar” de este segundo oferente es “su dignidad” herida por haberse visto rechazado o discriminado. De ahí que la indemnización que corresponde es, sobre todo, la de los daños morales.

Mal, mal, muy mal. Sentencia del Tribunal General de 27 de octubre de 2010. Bien por Bot: conclusiones Arbed

En este blog nos hemos quejado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Sentencia de 10 septiembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C‑97/08 P, Rec. p. I‑8237) que considera que la matriz es responsable del pago de las multas que se impongan a sus filiales al 100 %, jurisprudencia basada en el argumento de que las infracciones las cometen las “empresas” y que matriz y filial al 100 % constituyen una única empresa a efectos del Derecho de la competencia de manera que sólo si la matriz prueba que no ejercía “una influencia decisiva en el comportamiento de su filial” puede librarse de responder. En otra entrada nos quejábamos de la distinta vara de medir que la Comisión Europea emplea cuando se trata de empresas privadas y empresas públicas, para evitar el resultado de hacer responder a los Estados (y tener en cuenta el volumen de facturación de todo el sector público de un país) del pago de las multas que se impongan a empresas públicas que participan en un cártel. El caso del cártel del tabaco, cuya sentencia del Tribunal General se ha hecho pública hoy ha reflejado claramente estos problemas.

En la Sentencia, T-24/05 Alliance One International y otros/Comisión, el Tribunal General se ha visto obligado a defender la Decisión de la Comisión de no imputar a la SEPI española por la conducta de su filial Cetarsa demostrando, para todas las empresas implicadas en el cártel, que sus matrices, a diferencia de SEPI, habían ejercido una influencia decisiva en el comportamiento de la filial, cosa que no había hecho la SEPI. Porque el recurso a la presunción no era suficiente para desmontar la objeción de la discriminación o falta de igualdad de trato a unas y otras.

Es decir, que la Comisión Europea puede valerse de la presunción – y no ha de demostrar el ejercicio de una influencia decisiva de la matriz sobre la filial – si imputa por igual a todas las matrices de las empresas implicadas en un cartel. Pero si, como debe ser, pretende no imputar a una de las matrices porque no influyó de ninguna forma en la actuación comercial de su filial, ha de demostrar, para todas las demás, que las matrices ejercieron influencia decisiva sobre sus filiales porque, en otro caso, estaría infringiendo el deber de tratar por igual a todas las empresas.

A pesar de que el Tribunal General anula parcialmente la decisión de la Comisión Europea en cuanto a la imputación de una de las filiales intermedias de un grupo, la imputación de la matriz se mantiene por lo que no varía la cuantía de la multa. Simplemente, una de las filiales intermedias no está obligada solidariamente a pagarla.

El recurso de casación contra esta sentencia debería dar la oportunidad al Tribunal de Justicia para modificar su jurisprudencia en este punto la Comisión Europea debe probar la implicación de la matriz en cualquier cártel en el que hubiera participado una filial y no presumirlo. Una presunción semejante es difícilmente compatible con el principio de personalidad de las penas y el principio de culpabilidad. Si no lo hace, se arriesga a que se extienda la convicción de que no quedan jueces en Berlín cuando del Derecho de la Competencia se trata.

Por cierto, el Tribunal General debería citar todas sus sentencias. No hemos visto citada la Sentencia Bolloré de 26 de abril de 2007 en cuyo párrafo 132 puede leerse:

A este respecto, la posesión de la totalidad del capital del filial, pese a constituir un fuerte indicio de que la sociedad matriz dispone de capacidad para influir decisivamente en el comportamiento de su filial en el mercado, no basta por sí solo para permitir imputar a la matriz la responsabilidad del comportamiento de la filial (véanse, en este sentido, la sentencia Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, citada en el apartado 131 supra, apartados 27 a 29, y las conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto en que se dictó dicha sentencia, Rec. p. I‑9928, puntos 17 a 62). Junto al porcentaje de participación sigue siendo necesario un elemento adicional, que puede no obstante consistir en indicios. No es imprescindible que dicho elemento adicional sea una prueba de que la matriz impartió efectivamente a su filial instrucciones de participar en la práctica colusoria (véanse, en este sentido, las citadas conclusiones, puntos 40, 48 y 51).

Lo mejor del caso es que, el Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones en el Asunto Arcelor Mittal/Comisión y con todo el cuidado del que es posible, ha sostenido lo mismo: que tener el 100 % del capital no autoriza a presumir – y sancionar – a la matriz sin más.

204. Nous sommes pleinement d’accord avec cette démarche. En effet, si la Cour a effectivement tranché cette question au point 61 de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, nous restons néanmoins convaincu que la responsabilité de la société mère ne peut pas être établie sur la seule base d’une présomption tirée de la détention du capital. Si la détention de 100 % du capital suffit, en effet, à établir l’existence du lien de groupe, nous ne pensons pas qu’elle puisse à elle seule présumer l’exercice effectif d’un pouvoir de direction constituant une connivence à la commission de l’infraction. Il est, à notre avis, nécessaire que la Commission produise d’autres éléments de preuve susceptibles de démontrer l’absence d’autonomie de la filiale, et ce afin de préserver les droits fondamentaux reconnus aux entreprises.

Y lo que sigue, son cosas elementales. Referencias al Convenio Europeo de Derechos Humanos; un recordatorio de que la Comisión Europea instruye y decide en los casos de competencia; que tiene “un amplio margen de apreciación”; que la carga de la prueba de la comisión de la infracción corresponde a la Comisión, y que la inversión de la carga de la prueba que la doctrina del TJ provoca “affecte indubitablement les droits de la défense des entreprises”.

213. Nous pensons que la présomption en cause doit, dans chaque cas, être corroborée par d’autres éléments de fait prouvant l’exercice d’une influence déterminante de la société mère sur sa filiale (92). Cela permettrait d’éviter une démarche qui tenderait, de façon automatique, à fonder la responsabilité des sociétés mères sur la seule base de la détention du capital. Cela encouragerait les autorités de poursuites à procéder, dans chaque cas, à une appréciation nuancée des liens économiques, juridiques et organisationnels unissant la société mère à sa filiale. Dans le cas d’une filiale détenue à 100 %, la charge de la preuve incombant à la Commission devrait effectivement être moins lourde que celle lui incombant dans le cas d’une filiale détenue à 70 %, mais elle ne devrait pas être inexistante.

REVIEWING VERTICAL RESTRAINTS IN EUROPE: REFORM, KEY ISSUES AND NATIONAL ENFORCEMENT

Los próximos 11 y 12 de noviembre se celebra un congreso en Madrid – en el CEU – sobre acuerdos verticales. Participan, entre otros, Andrés Font y Eric Gippini así que los asistentes se lo pasarán bien, cuando menos. Está también Peeperkorn que es la “cabeza” que más ha pensado sobre esos temas en la Comisión Europea.

Los costes de contratar y Mercadona

Explica El Confidencial que la compra por parte de Mercadona de todo el capital de uno de sus proveedores – el de marisco y pescado – no ha sido voluntaria sino más bien una operación de salvamento. En otras ocasiones hemos indicado que los contratos de Mercadona con sus proveedores (interproveedores) deberían ser objeto de estudio por los interesados en los problemas de los límites de las empresas, la integración vertical etc. Las ventajas de estas relaciones a largo plazo y en términos de cuasi-exclusividad son notables. Pero no hay comidas gratis. Los costes son de dos tipos. Uno, el de la explotación recíproca entre las partes, que se reduce, sobre todo, sobre la base de la reputación. Otro, el de la dependencia recíproca que impide a Mercadona acudir, a corto plazo, “al mercado” para sustituirlo si uno de sus proveedores quiebra, precisamente por la adaptación recíproca (inversiones específicas). La “salida” no es, por tanto, fácil porque el cambio de proveedor significa la pérdida de buena parte de las eficiencias derivadas de la relación. Al final, puede que el modelo no sea sostenible y Mercadona acabe integrándose verticalmente o que se ajuste el modelo limitando la dependencia de estos proveedores en relación con Mercadona.

¿Y los españoles? ¿cómo se quejan?

El columnista del Financial Times John Kay escribe sobre cómo expresan su malestar los ciudadanos de distintos países. Los norteamericanos se alzan en armas, los franceses toman las calles. Los británicos, según Kay, discuten sobre la justicia o equidad del reparto de los daños o pérdidas

Entre en un bar y en pocos minutos oirá la queja británica típica: no es justo (It is not fair). Esto lo aprendemos desde la infancia. El niño desgraciado  llora "no es justo", para expresar su descontento. La justicia es hoy el tema dominante en la política británica. Will Hutton y Amartya Sen, que están en polos opuestos, pero que coinciden en tener un instinto para comprender la angustia actual, han publicado recientemente sendos libros sobre la fairness

Y, desde esta perspectiva, el paquete de medidas de austeridad puesto en marcha por el Gobierno británico,

En el que todos pierden, pero algunos pierden mucho, es un paquete equilibrado. Y así las afirmaciones más estridentes sobre su injusticia proceden de la clase media acomodada que perderá subsidios familiares y tendrá que pagar más por la educación universitaria de sus hijos. Estas son las personas cuyo lujoso acceso a las prestaciones del Estado es indefendible para los que miden la justicia en términos de equidad. La justicia es una percepción, no un coeficiente de Gini.

Repartir de modo justo los costes de la crisis y la pérdida de bienestar es tan importante como reducir el coste del Estado. Los españoles no se alzan en armas ni toman las calles. Pero tampoco se quejan de que la distribución sea injusta. Creo que, al menos, por tres razones.

Una, porque éramos muy pobres hasta hace relativamente poco, de manera que nadie ha esperado grandes chollos de acercarse a los que están en el poder. Las prebendas generalizadas – puestos en la Administración Pública (“colócanos, colócanos, hay por tu madre, colócanos”) se limitaron históricamente gracias al sistema de oposiciones. De ahí lo grave de generalizar la contratación laboral en la Administración Pública.

Otra, porque la mayor transformación histórica de la Economía española es que las prestaciones públicas – sanidad y educación - se generalizaron desde su implantación y se limitó el “capitalismo de amiguetes” típico de Italia y de los países en desarrollo. Gracias, entre otros, a los gobiernos socialistas de los años 80/90 y a Emilio Botín y otros grandes empresarios que no hicieron sus fortunas a base de concesiones públicas – Inditex, Mango, Indra, Mercadona –. Los últimos veinte años han reducido notablemente la legitimidad de los que se quejan de que el Estado no les proporciona una entrada en la clase media con derecho de prórroga forzosa: hay oportunidades para la inmensa mayoría de la población.

Y otra, y más importante, es que, históricamente, la forma más usada de empobrecer a la población ha sido la inflación y las sucesivas devaluaciones de la peseta, que es un método muy igualitario de empobrecer si la mayoría recibe sus ingresos principales en forma de salario. Por eso, esta ocasión es histórica.

Obligación del asesor de revelar conflictos de interés: el caso del asesor que recibe remuneración del emisor y del cliente

Según el blog de Harvard

In a recent settled enforcement action, the SEC (Matter of Valentine Capital Asset Management).. found that the adviser “fail[ed] to fully and adequately disclose a material conflict of interest” by not informing its clients that the adviser would receive an additional commission if its clients accepted its recommendation to switch from one series of a managed fund to another series in that same fund.  The SEC reached this conclusion despite the fact that the adviser fully disclosed all commission costs to its clients.

Lo llamativo es que el cambio significaba, para el cliente, volver a pagar comisiones desde el principio (ya habían alcanzado el tope de comisiones en la primera inversión). Y que el asesor tenía un incentivo irresistible para aconsejar al cliente el cambio. ¡Los límites de la transparencia!

Despite disclosure of the fees, the SEC found that the adviser was required to make “full and clear disclosure” about any conflict of interest in recommending the exchanges, and that it “failed to disclose to clients that [it] would receive additional commissions” if clients followed the advice.  Consequently the SEC found that the adviser breached its fiduciary duty.

La SEC publica un documento de 174 páginas con reglas para los asesores de inversiones. Básicamente tienen que entregar al cliente un texto en el que proporcionen información que permita la comparación. Y esta cuestión está en el Item 5

“requires an adviser that receives compensation attributable to the sale of a security or other investment product (e.g., brokerage commissions), or whose personnel receive such compensation, to disclose this practice and the conflict of interest it creates, and to describe how the adviser addresses this conflict.

The item simply recognizes that an adviser that accepts compensation from the sale to a client of securities has an incentive to base investment recommendations on the amount of compensation it will receive, rather than on the client’s best interests, and thus involves a significant conflict of interest.

Lo que me resulta más fascinante es cómo puede el asesor tratar el conflicto. ¿Diciéndole al cliente que, a pesar de que él – el asesor - va a ganar con el cambio en el objeto de la inversión, su recomendación no está basada en eso sino en el mejor interés del cliente?

Por cierto, se ha publicado el Report of the New York Stock Exchange Commission on Corporate Governance (informa el mismo blog).

Si la herencia no está repartida, ninguno de los herederos puede atribuirse la representación en la Junta de las acciones que forman parte de ella

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2010

Además, en tanto no se proceda a la partición de las herencias, no puede concretarse cuantas acciones, de las discutidas, se atribuyen en propiedad a cada coheredero… La partición disuelve un estado de comunidad, por lo que en tanto se mantenga esa situación de comunidad, de indivisión, a cada uno de los herederos le corresponde una parte en abstracto de la herencia, sin concretar sobre ninguno de los bienes de la herencia. Siendo esto así, no es correcto pretender atribuir a determinados herederos una mayor participación sobre determinados bienes, en este caso acciones de una sociedad, respecto de otros coherederos, de lo que se deriva el erróneo cálculo porcentual sobre el que la apelante funda su recurso, y la designación de representación a los efectos del art. 66.2 LSA . No existe la mayoría en la comunidad hereditaria para designar dicho representante, al estar en desacuerdo cuatro herederos frente a otros cuatro, sin que pueda atribuirse a ninguno de ellos un porcentaje de participación en las herencias de sus padres superior a la de otros hermanos, por lo que debe presumirse a partes iguales, lo que impide obtener la mayoría que pretende la parte apelante para designar al representante ante la sociedad, tal y como se desprende del art. 398 CC que exige la adopción de acuerdos por mayoría, y en caso de no resultar dicha mayoría, o si el acuerdo puede ser gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, acudir al Juez para que resuelva lo que corresponda, incluso nombrar un administrador (art. 398 CC apartado tercero ).

Transmisión de participaciones

Curioso caso el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 15 de junio de 2010. Es un colegio con forma de SL. Se pide la nulidad de un acuerdo de modificación de estatutos por el que se establece que

“el socio que quiera transmitir entre vivos a persona que no sea socia alguna participación social, estará obligado a transmitir la totalidad de sus participaciones”

y se impone a los adquirentes la obligación de permanecer como socio durante un período mínimo de 10 años. En las dos instancias se da la razón al demandante porque el nuevo art. 9 de los Estatutos vulnera el art. 108.2 y 108.4 LSC. El caso es curioso porque no se entiende cómo pretendía la mayoría que “colase” un acuerdo semejante.

Dos comentarios. El primero es que la forma de SA o SL no se adapta bien a los colegios. El segundo es que las limitaciones a la libertad estatutaria que incluye la Ley en este punto son absurdas. Se comprende perfectamente que los socios de un colegio pueden querer que el socio que venda su participación la venda completamente. La limitación legal obliga a dar a cada socio una sola acción.

“La fantasia dei nostri parlamentari è un’inesauribile fonte di energia e di ispirazione per i cittadini”

Mi amigo Carpagnano me manda este vínculo a un divertido repaso por las proposiciones de ley más disparatadas de las que han entrado a discutirse en el Parlamento italiano y que incluye una ley para regular la profesión de pizzero (pizzaiolo) o la de “autista di rappresentanza”, o sea, supongo que chofer. El artículo contiene una lista con las preferidas del autor entre las que destaca una que, en España, tendría mucho éxito si hay que juzgar por “España Directo”. Lo mejor es que a los ancianos, con esa extraordinaria habilidad de los italianos para el eufemismo (a los emigrantes del tercer mundo les llaman “extracomunitarios”), les llaman “ultrasexagenarios”

“Modifica all’articolo 15 della legge 22 aprile 1941, n. 633, in materia di esenzione dal pagamento dei diritti d’autore per le opere utilizzate nel corso di iniziative organizzate dagli enti per la promozione del turismo e nel caso di manifestazioni musicali destinate agli ultrasessantenni”

Otras se refieren a la regulación de las máscaras en los carnavales o a una delegación al Gobierno para que regule el peso de las mochilas escolares o para que se dé una indemnización por maternidad a los deportistas “diletantes” y una pensión extraordinaria vitalicia a los ex-púgiles o para promocionar el hojaldre de Emilia-Romaña. El top of the tops no lo revelo, pero es muy musical.

Por cierto, vean aquí la información sobre los vehículos oficiales en Italia.

Más sobre el pacto energético

Según Expansión

El ministro de Industria, Turismo y Comercio, Miguel Sebastián, ha apuntado a la capacidad del país para corregir el déficit exterior como una de las claves del éxito para la recuperación económica y para ello, ha apuntado directamente a las políticas energéticas, ya que la energía para España supone la mitad del déficit exterior con el que cuenta actualmente.

Muy bien, pero, entonces (i) ¿qué va a hacer con la política respecto de las centrales nucleares?; (ii) ¿va a cerrar las centrales de carbón importado?; (iii) volverá a repensar las primas a las fotovoltaicas? (iv) ¿subvencionará a las empresas industriales que son grandes consumidoras de energía para que puedan ser competitivas en comparación con las francesas que tienen una electricidad mucho más barata? Ninguna de esas cuatro cosas está en el pacto energético, sino más bien las contrarias. Parece que sólo habla del carbón nacional.

El Tribunal General confirma que la Comisión no tiene que motivar las decisiones de inspección y que los colegios profesionales son empresas o asociaciones de empresas a efectos del art. 101-102

En la Sentencia de 26 de octubre de 2010. El único párrafo interesante de la sentencia (respecto del resto, los demandantes se podían haber ahorrado el pleito)

De ello se deduce que, teniendo en cuenta la fase del procedimiento administrativo previo en que se adoptan las decisiones de inspección, la Comisión no dispone entonces de información precisa que le permita analizar si los comportamientos o actos inspeccionados pueden calificarse de decisiones de empresas o de asociaciones de empresas en el sentido del artículo 81 CE. Precisamente teniendo en cuenta la naturaleza específica de las decisiones de inspección, la jurisprudencia en materia de motivación ha enumerado el tipo de informaciones que debe contener una decisión de inspección con el fin de permitir que los destinatarios ejerzan su derecho de defensa en esa fase del procedimiento administrativo previo. A este respecto, imponer a la Comisión una obligación de motivación más gravosa no tendría debidamente en cuenta el carácter preliminar de la inspección, cuya finalidad es precisamente permitir que la Comisión determine en una fase posterior si las infracciones al Derecho de la competencia comunitario han sido cometidas, en su caso, por los destinatarios de una decisión de inspección o por terceros. En efecto, del propio tenor de la Decisión impugnada se deduce, en particular, que los acuerdos o prácticas concertadas de que se trata no se consideran probados, sino que se sospecha de ellos…”

De acuerdo con el art. 20.4 Reglamento 1/2003, las decisiones de la Comisión por las que se ordena una inspección deben incluir el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha de su inicio, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el recurso que puede interponerse

Los pactos de sindicación de voto son inscribibles como cláusulas estatutarias pero, en tal caso, quedan sometidos, en su validez, a las normas imperativas del Derecho de sociedades anónimas

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de diciembre de 2009 mantiene la nota de calificación del Registrador Mercantil de Asturias (ése que había sido declarado en rebeldía por el Juzgado de lo mercantil en la entrada anterior)

Como motivos concretos para la denegación, la Nota de Calificación considera que: a) La exigencia de acuerdo unánime para la adopción de determinados acuerdos por la Asamblea de sindicados, que implica derecho de veto para el accionista minoritario, es contrario a los principios configuradores de la Sociedad Anónima (arts. 10 y 93 TRLSA); b) La atribución al Comisario del sindicato de la facultad de certificar los acuerdos de éste, está al margen del art. 109 del RRM ; y c) La prohibición absoluta para los accionistas sindicados de ejercitar los derechos de asistencia y voto en la Junta General contradice lo dispuesto en los arts. 105 y 106 del TRLSA.

Para empezar, hay que decir que el abogado y el notario de la sociedad tuvieron cierta osadía al acudir al Registro mercantil con intención de que les inscribiesen esas cláusulas si atendemos a la experiencia. La Audiencia

“No comparte esta primera objeción (del Registrador), … nada impide que en aras de una mayor transparencia en el tráfico jurídico mercantil se puedan llevar a los Estatutos y dotarlos de la publicidad que su inscripción en el Registro Mercantil supone; de hecho en las sociedades cotizadas y para velar por los intereses de los inversores y por la transparencia del mercado, el art. 112 de la LMV , … cuando todos los accionistas actuando de manera unánime acuerdan incluir el acuerdo de sindicación de acciones en los estatutos no pueda accederse por el motivo de que dichos acuerdos tengan naturaleza extrasocial, pues tal naturaleza se pierde en el momento en que se incluyen en los Estatutos de la Sociedad, tras un acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas pasando a ser acuerdos sociales, y, sobre todo, cuando la inclusión de dicho acuerdo, en principio y sin entrar en el examen concreto de sus normas, no parece perjudicar ni a la Sociedad, que es la que está pidiendo aquí su inscripción registral, ni a los socios, pues se trata de la voluntad unánime de ellos, ni a terceros …”.

Como dice la sociedad apelante, entre sus argumentos para oponerse a la objeción general antes rechazada, "los pactos sociales podrán ser legales o ilegales, pero nunca parasociales y en consecuencia podrá rechazarse la inscripción si el contenido del acuerdo societario es contrario a la Ley...". Y precisamente es en la cuestión de la legalidad o ilegalidad de los acuerdos de sindicación de voto donde ha de buscarse la solución del presente litigio, es decir, si los concretos acuerdos indicados por el Registrador relativos fundamentalmente al ejercicio del derecho de voto son contrarios a la Ley y por tanto no pueden inscribirse.

A continuación, acepta que la unanimidad exigida en el seno del sindicato pueda ser contraria a la prohibición de la unanimidad en sociedades anónimas (aunque no se entiende bien cuál era el contenido de los pactos). Para afirmar igualmente que la siguiente cláusula

"ninguno de los propietarios de acciones sindicadas SERIE "A" podrá individualmente ejercitar derechos de asistencia y voto en Junta General"

es válida como pacto contractual entre los socios, pero nula como parte de los estatutos de una sociedad anónima

El problema surge por tanto cuando, como ocurre en el presente caso, se pretende revestir de carácter societario la regulación del Sindicato, tradicionalmente parasocial, pues dichos pactos examinados por la jurisprudencia tienen naturaleza contractual y no societaria, lo que supone que al pasar a formar parte de las normas de la sociedad deben respetar las leyes y principios por los que se rige la Sociedad Anónima produciéndose en la norma estudiada una clara vulneración del derecho de asistencia y voto, al privar indefinidamente a determinados socios de unos derechos que son esenciales en el ámbito societario.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de julio de 2009 aclara que, aunque un socio haya cedido al sindicato de voto el ejercicio de sus derechos políticos en la sociedad, eso no le impide impugnar los acuerdos sociales de la sociedad por infracción del derecho de información.

Sin palabras

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28-10-08 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por CALDERYS IBERICA REFRACTARIOS S.A. contra el Registro Mercantil de Asturias, en situación procesal de rebeldía, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas".

Aquí

Autocontratación de administradores ¿irrelevante?

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de julio de 2010, se plantea un caso de “manual”. El socio de control de “Gestora SA” es, a la vez, administrador de “Constructora SA” y celebra un contrato entre las dos por el que la segunda pagará una comisión por encima de los precios de mercado a la primera a cambio de que ésta venda las promociones inmobiliarias construidas por la segunda. Los demás socios de la segunda deciden agrupar sus acciones y cortar con la situación y la “Gestora SA” demanda a “Constructora SA” por incumplimiento de contrato.

En las dos instancias, se da la razón al demandante.

Hay indicios claros de que la Constructora estaba pagando un precio por los servicios muy por encima de mercado

              SEXTO.- Alega igualmente la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, pues la retribución supuestamente convenida con Grupo Díez Gestión, S.A. sería excesiva, considerando que las funciones que se dicen asumidas por esta entidad (con la sola excepción de las gestiones de búsqueda de solar y obtención de licencias) han sido después contratadas con terceros a un precio muy inferior. Y que esas dos gestiones denominadas de búsqueda de solar y obtención de licencias, no han sido ejecutadas por Grupo Díez Gestión, S.A., por lo que no pueden incluirse en la retribución pretendida. 

Que el administrador autocontratara le parece a la AP irrelevante

- Aún en el caso de demostrarse que los honorarios concertados con Grupo Díez Gestión, S.A. sean superiores a los habituales en el mercado, no sería motivo suficiente para exonerar de su pago a Melden, S.A. En esta cuestión rige el principio de libertad de pactos, proclamado en el art. 1255 Cc ., que permite a los contratantes asignar a la prestación de servicios el precio que libremente concierten, y que por razón del acuerdo de voluntades deviene obligatorio, de conformidad con el art. 1258 Cc ., debiendo cumplirse en sus propios términos.

- En el presente caso, está acreditado que Melden, S.A. pactó una retribución del 9'5% de honorarios, formalizando verbalmente ese compromiso, como lo demuestra su ininterrumpida actuación al pagar esos honorarios por diversas promociones inmobiliarias en los años anteriores, y satisfacer incluso una factura referente a la promoción litigiosa, de Arganda del Rey, el día 7 de Julio de 2004, con esa misma retribución del 9'5 % sobre las ventas.

Aunque fuera relevante la autocontratación, la consecuencia de su existencia no es la anulación del contrato, sino exclusivamente, la responsabilidad del administrador, ¡aunque no hay terceros de buena fe que proteger!

Sería también posible, como apunta la apelante, que la retribución del 9'5 % sobre las ventas se hubiera pactado por el entonces representante de Melden, S.A., don Jose Carlos , con exceso sobre las facultades concedidas y en perjuicio de la representada. Sin embargo, esa circunstancia no es idónea a desvirtuar la eficacia de lo así pactado entre Melden, S.A. y un tercero (Grupo Díez Gestión, S.A.), sin perjuicio de la responsabilidad a reclamar, en su caso, por Melden, S.A. frente a su representante, en el ámbito de sus relaciones internas.
Sobre esta cuestión, Grupo Díez Gestión, S.A. ostenta autonomía personal y patrimonial respecto de don Jose Carlos , al no haberse aplicado la técnica del levantamiento del velo u otra que permita penetrar en el sustrato personal de aquella entidad. Aparte de ello, cualquier cuestión referente a la posible responsabilidad del Sr. Jose Carlos como administrador societario corresponde a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Y dice eso, después de que más arriba se diga que

     que la demandada “estuvo administrada hasta Junio de 2005 por quien es también administrador de la actora, don Jose Carlos . Que Grupo Díez Gestión, S.A., participada mayoritariamente por familiares del Sr. Jose Carlos

En fin, una sentencia terrible. Lo lógico hubiera sido considerar que Grupo Díez Gestión SA no era un tercero de buena fe y desestimar la demanda por haber incurrido el Sr. José Carlos en autocontratación (self-dealing, transacciones vinculadas) salvo que éste demostrara que, al poner en relación al Grupo Díez de Gestión y Melden, lo hizo con transparencia, independencia y equidad, esto es, los demás socios de Melden conocieron todos los términos del contrato, lo aprobaron y su elección como gestora se correspondiera con lo que un administrador leal e independiente habría hecho. Pero de eso no se dice una palabra en la sentencia. Si las cosas fueron así, y si “Grupo Díez de Gestión” fue seleccionado como gestor por Melden en condiciones de independencia, transparencia y equidad, la Sentencia debería decirlo porque sólo en tal caso puede aceptarse un resultado semejante. ¿Cómo puede creerse un juez que alguien pacta regalar dinero – de otros – a otra persona si no es porque quiere más a esa persona que a los dueños del dinero?

Otro consejo: no pongas una querella salvo que haya violencia o intimidación. Solo sirve para que acabes perdiendo, también, la demanda civil.

La calidad de las reformas

Tan importante como llevar adelante cualquier reforma que permita incrementar la productividad y la tasa de crecimiento es que las reformas se hagan bien. Es decir, que el objetivo esté claro y que la estrategia de ejecución permita obtener los resultados pretendidos.

Tengo muchas dudas de que las – escasas – reformas emprendidas en España estén siquiera bien orientadas. Los borradores de Ley de Economía Sostenible parecen hechos por un mono loco.

Para empezar, las que se han hecho no han ido en el sentido de liberalizar y reducir los costes de funcionamiento de las empresas españolas ni han mejorado estructuralmente la calidad de los servicios públicos. La tendencia en los últimos años ha sido a peor tanto en educación como en sanidad o en justicia.

Pero es que hemos asistido a reformas que han elevado los costes de funcionamiento de las empresas y el gasto público. La primera, la de la Ley de Morosidad, que ha limitado aún más la libertad contractual y reducido las posibilidades de crédito comercial a pequeñas y medianas empresas. La Ley audiovisual ha permitido la concentración empresarial pero mantiene todos los privilegios del sector público televisivo con el tremendo coste que tienen las televisiones públicas para los ciudadanos. A pesar del eslogan de austeridad, no se renuncia por ningún político a tener su televisión autonómica y se impide su privatización. La reforma de la financiación de televisión española supone hacer pagar a los ciudadanos por un servicio que no se les ha preguntado si quieren. Hubiera sido más honrado instaurar un canon. Y otro para la televisión autonómica. Y otro para la televisión local. El Decreto del carbón carga sobre los ciudadanos el mantenimiento de una actividad completamente irrentable sin que nadie tenga la menor duda al respecto desde hace décadas.

La reforma laboral solo ha reducido el coste del despido y lo ha hecho de forma ambigua, hasta el punto de que el nuevo ministro se ha atrevido a decir que ahora el Gobierno va a explicar a los jueces – que solo están sometidos a la Ley – cómo han de interpretar la Ley (en ese lenguaje al que nos tienen acostumbrados, se trata de dar a los jueces mayor “capacidad interpretativa” aunque no parece que les vayan a dar un curso de Teoría del Derecho y de la Interpretación, sino que les van a dar instrucciones acerca del significado de las palabras de la Ley).

El pacto energético nos va a costar una fortuna a los consumidores de electricidad. Se propone que sigamos subvencionando las minas de carbón de España per secula seculorum. A un coste superior a los 500 millones de euros por año.

Y, entretanto, las Comunidades Autónomas siguen en su lucha por hacerle la vida más complicada a las empresas. Incrementando la regulación y los empleados públicos destinados a multar el incumplimiento.

Fuerte, ¿no?

California spends more on its prison system than on higher education

Carbón: legislar en defensa de intereses particulares

Hoy viene en la prensa la protesta de los trabajadores de las centrales eléctricas que consumen carbón importado porque el RD del carbón – que obliga a las centrales a consumir carbón nacional y a que lo paguemos los consumidores (500 millones de euros adicionales como mínimo) – va a suponer el cierre de alguna de estas centrales y una reducción de la actividad de las centrales que queman gas natural. En este caso, afortunadamente para el interés general, hay damnificados por la nueva regulación que tienen capacidad e incentivos para organizarse en defensa de sus intereses (normalmente, los consumidores en general pagan el coste de la regulación dictada en interés de determinados particulares y no tienen incentivos para organizarse y oponerse a esas regulaciones). El Gobierno/los gobiernos lo saben y tratan de cargar los costes de la defensa de intereses de grupos particulares sobre la generalidad y no sobre otros grupos concretos o, si pueden, tratan de compensar a esos otros grupos lo que incrementa la factura que han de pagar los ciudadanos en general. En el caso del RD del carbón, el Gobierno intentó compensar a las centrales de gas y de carbón importado, pero la Comisión Europea no se lo permitió (ayudas públicas).

En la evaluación de cualquier medida pública, un apartado imprescindible es el que explique a quién beneficia y a costa de quién se toma. Y, como en el caso de la entrada anterior, cuando a los Gobiernos se les pregunta por qué pusieron en vigor una medida bárbara, normalmente, hacen el ridículo.

De un artículo aparecido hoy que explica la decisión de Hoover de subir generalizadamente los aranceles y que contribuyó sobremanera a la gran depresión. Cuenta el comentarista que Hoover quería subir los aranceles para los productos agrícolas y, así, proteger a los agricultores norteamericanos. Y que dijo en el Parlamento que

he wanted agricultural tariffs to rise while industrial ones were lowered, to keep the overall tariff burden even.

Pero,

              Lobbyists immediately got to work influencing members of Congress to protect industry after industry. It soon turned into a special-interest feeding frenzy. Even tombstone makers got an increase in tariff protection in the bill that passed the House in May 1929. That measure called for sharply increased tariffs on agricultural products and on most industrial goods as well. … … The result was a bill calling for the highest set of tariffs in American history.

No todas las tonterías son inconstitucionales ni las barbaridades contrarias al Derecho europeo, pero, a menudo, lo son

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 (dos del mismo día, C 570/08 y C 81/09) pone un límite insospechado a los legisladores nacionales que pretenden sancionar administrativamente a los accionistas que, por el volumen de su participación, no disponen de la capacidad para influir decisivamente en las decisiones de la sociedad. Esta responsabilidad (fiscal, laboral o, en general, frente a los acreedores sociales) desincentiva la inversión y lo hace, en mayor medida, la realizada por parte de extranjeros (que, – asimetría de información – conocen peor las maneras de protegerse frente a la Administración nacional) de manera que, en principio, es contrario al Derecho europeo imponer responsabilidad solidaria, con la sociedad, a sus accionistas sin capacidad de influencia, por deudas de la sociedad. El TJ se suma a los economistas que consideran que la protección jurídica (seguridad jurídica) eficaz es especialmente valiosa para los inversores extranjeros ya que hay que suponer que sufren mayores costes de información y de “autoprotección” en comparación con los inversores locales, de ahí que un buen sistema jurídico sea especialmente necesario para atraer la inversión extranjera.

El razonamiento del TJ parte de la compatibilidad de la norma griega en este caso con la 1ª Directiva de sociedades:

La Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como el artículo 4, apartado 3, de la Ley nº 2328/1995 «Régimen jurídico de la televisión privada y de la radio local, normas sobre aspectos relacionados con el mercado de la comunicación radiofónica y audiovisual televisiva y otras disposiciones», en su versión modificada por la Ley nº 2644/1998 «relativa a la prestación de servicios radiofónicos y televisivos de pago», según la cual las multas establecidas en los apartados anteriores de dicho artículo por violación de la legislación e infracción de las normas de deontología que regulan el funcionamiento de los canales de televisión deben imponerse no sólo a la sociedad titular de una autorización para crear y explotar un canal de televisión, sino también conjunta y solidariamente a todos los accionistas que sean titulares de un número de acciones superior al 2,5 %.

Pero

Los artículos 49 TFUE y 63 TFUE (libertad de establecimiento y circulación de capitales) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a tal norma nacional.

De interés:

1º Aunque la cuestión prejudicial planteada por el tribunal griego se refería a la compatibilidad de la norma nacional con la 1ª Directiva de Sociedades, el TJ analiza la misma, también, en relación con las libertades de circulación.

2º De la 1ª Directiva no se deduce que los Estados vengan obligados a garantizar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad anónima por las deudas sociales por lo que no es contrario a dicha Directiva que los Estados impongan a los socios de una SA la obligación de responder por determinadas deudas de la sociedad – multas administrativas en este caso –.

3º El ámbito de aplicación del art. 49 – establecimiento – y 63 – circulación de capitales – se distingue por la posibilidad de controlar la gestión de la empresa. Una participación suficiente para influir decisivamente en la empresa está bajo el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Una participación minoritaria y que no proporciona capacidad de control, bajo la protección de la libre circulación de capitales.

Sobre esta base

57 …la medida nacional permite considerar que los accionistas de una sociedad anónima de televisión asumen una responsabilidad personal por las multas impuestas a esa sociedad a fin de que tales accionistas procuren que la sociedad de que se trate cumpla la legislación y las normas sobre deontología helénicas, mientras que las facultades que las normas aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas reconocen a dichos accionistas no les dan la posibilidad material de conseguir el objetivo señalado.

 58      Además, aunque la medida sea aplicable indistintamente a los inversores helénicos y a los de otros Estados miembros, el efecto disuasorio de aquélla es más importante con respecto a los inversores de otros Estados miembros que con respecto a los inversores helénicos.

 59      En efecto, por cuanto el objetivo de la Ley es inducir a los accionistas a aliarse con otros accionistas para poder influir en las decisiones de la administración de la sociedad, aunque esta opción se imponga a todos los accionistas, es indiscutible que es mucho más difícil de cumplir por los inversores de otros Estados miembros, que están menos al corriente de las realidades de la vida de los medios de comunicación en Grecia y que no conocen necesariamente los diferentes grupos o alianzas representados en el seno del capital de una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión.

 60      De ello se deduce que una medida nacional como la controvertida en el asunto principal restringe tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales.

En cuanto a la justificación de semejante imposición de responsabilidad, lo que dijo el Gobierno Griego es surrealista (sancionar a los periodistas/accionistas)

 64      en el momento de adoptarse la Ley nº 2328/1995, numerosos periodistas eran accionistas de este tipo, y que el objetivo de dicha Ley era, por una parte, fragmentar el capital social de las sociedades de televisión, al objeto de evitar que un solo accionista ostentara un poder demasiado importante y, por otra, incitar a los accionistas a agruparse para adoptar las decisiones relativas a los programas.

A lo que el TJ dice que, si se trataba de eso

 67      A este respecto, si el objetivo de la medida es que los periodistas cumplan las leyes y la deontología de su profesión, podría resultar adecuado sancionarlos personalmente por las infracciones que cometan, en lugar de imponer sanciones a los accionistas que no sean necesariamente periodistas.

Lo alucinante es que los Tribunales griegos no se plantearan la compatibilidad de una norma semejante con los más elementales principios del Derecho sancionador (imputabilidad de la infracción). Y lo interesante es si este razonamiento del TJ podría afectar a normas como el art. 93 Ley Concursal

Libertad de expresión comercial y principio de proporcionalidad

Iglesia San Juan de Dios, Antequera

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑249/09 Novo Nordisk AS contra Ravimiamet. El tema de la publicidad comercial y su relación con la libertad de expresión me gusta especialmente porque pone en una situación difícil a los que tienden a degradar los derechos fundamentales de carácter económico (propiedad, libertad de empresa) a derechos de segunda clase. Las Conclusiones del Abogado General Jääskinen en este asunto me han excitado un poco. Se trata de si las compañías farmacéuticas pueden publicitar un medicamento (en medios dirigidos a profesionales) utilizando información que no se encuentra recogida en el “resumen” incluido en la autorización de comercialización que otorga la administración sanitaria. Esto es lo que dice el Abogado General

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado a las empresas y a otras entidades mercantiles determinados derechos y libertades que el Tribunal de Justicia también aplica en su jurisprudencia. El Derecho de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») van en ese mismo sentido. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el artículo 11 de la Carta se refieren a la libertad de expresión que comprende también la expresión comercial.  

No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hace una distinción entre el nivel de protección concedido, por un lado, a las personas físicas y, por otro, a las personas jurídicas. 

 De este modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «las consideraciones primordiales de salud pública sobre las que, por otra parte, el Estado y la Unión Europea han legislado, pueden primar sobre imperativos económicos e incluso sobre determinados derechos fundamentales como la libertad de expresión».

En materia de publicidad de medicamentos, el legislador de la Unión ha ponderado las exigencias derivadas de la necesidad de proteger la salud pública, por una parte, y la libertad de expresión comercial, por otra, y a partir de ello ha llegado a un equilibrio que se define en la Directiva 2001/83.  Considero que la protección de la salud pública debe primar en la interpretación de las disposiciones de que se trata. Por lo tanto, no parece justificado adoptar un enfoque alternativo que establezca la maximización de la libertad de expresión en las comunicaciones comerciales de los laboratorios farmacéuticos y la minimización del alcance de las restricciones a la publicidad como principio de interpretación de la Directiva 2001/83.

Tal enfoque tampoco se justifica por el principio de proporcionalidad. En el Derecho de la Unión, dicho principio se aplica en primer lugar al control jurisdiccional del alcance de los obstáculos a las libertades fundamentales y al ámbito admisible de las actividades de la Unión. Exige que las medidas de que se trata cumplan los criterios de aptitud, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, es decir, que obstaculicen lo menos posible el ejercicio de las libertades fundamentales y que dejen un margen de decisión lo más amplio posible a escala nacional.

En mi opinión, el principio de proporcionalidad stricto sensu no se aplica en la ponderación de dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la salud (20) y la libertad de expresión, si se concibe como una exigencia de minimizar el primero y maximizar la segunda. Aquí, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene por objeto más bien ponderar la importancia relativa de esos dos derechos fundamentales en lugar de minimizar los obstáculos a la libertad de expresión comercial causados por las medidas relativas a la publicidad de los medicamentos adoptadas por el legislador de la Unión para proteger la salud pública. La protección de la salud pública es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, previstos en los artículos 1 a 3 de la Carta. 

En el sistema de los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene la primacía y debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de libertad de acción. La libertad de expresión comercial no forma parte de la esencia de dicho derecho fundamental. Por lo tanto, el legislador de la Unión disfruta de un amplio margen de apreciación por lo que al nivel de protección atribuido a la salud pública respecta, de modo que no está obligado a limitarse al mínimo necesario para proteger la libertad de expresión. Por lo tanto, en mi opinión, carece de fundamento el argumento de que el principio de proporcionalidad obliga a adoptar un enfoque restrictivo en lo relativo a la interpretación de las limitaciones a la publicidad de medicamentos.

Es cierto que las conclusiones son razonables, pero este razonamiento es difícil de compartir. Huele a “concepción absoluta” de los derechos fundamentales. En particular, es una obviedad afirmar que el derecho a la vida prevalece sobre los derechos fundamentales de “libertad de acción”. Y que la protección de la salud es un interés público que justifica restricciones a los derechos fundamentales, incluida la libertad de expresión. Pero no veo por qué no puede ponderarse una y otra. Por ejemplo, prohibir la publicidad del tabaco puede ser proporcionado para proteger la salud, pero prohibir la publicidad de la mantequilla – que contiene grasas sobresaturadas – sería desproporcionado, seguramente. Por lo demás, no sabemos si el Abogado General entiende bien el significado del principio de proporcionalidad stricto sensu que no significa la exigencia de “minimizar” uno y “maximizar” el otro de los derechos en conflicto. Hay que maximizar los dos. Y lo que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se pregunta es si el sacrificio de uno de ellos que la consecución del otro impone no es un precio demasiado alto en el sentido de que se sacrifica mucho para el beneficio (en forma de protección del interés protegido por el otro derecho) que se obtiene.

De los efectos de la OPA obligatoria en distintos contextos

De Ventoruzzo (2008)

takeover regulation, might have very different effects when applied in systems with concentrated ownership instead of dispersed ownership.

in a system with a very dispersed ownership structure in which, for example, the average participation necessary to have de facto control of a corporation is ten percent. In that context, a raider can easily succeed in a hostile acquisition without triggering the mandatory bid.

The important implication is that, in a system with widespread ownership, the real goal of the mandatory bid is not so much the one of protecting minority investors from any change in control, but rather from a change in control when the resulting ownership structure of the corporation is characterized by the presence of a large block-holder. The importance of this protection is that a new large block-holder weakens the potential disciplining role of the market. In other words, mandatory bids provide a fair exit to shareholders when a change of control takes place that is not easy to reverse.

Compare the same rule in a system in which the ownership structure is concentrated, and the largest shareholders typically hold a percentage higher than the threshold triggering the mandatory bid. In that context, the practical effect of the rule is that whoever aims at obtaining control must be ready to buy all the outstanding shares. Needless to say, rendering the acquisition more expensive might help the controlling shareholder to fend off an undesired suitor

Lo interesante es que en cada mercado nacional hay sociedades cotizadas de capital disperso y sociedades cotizadas de capital concentrado y que la adquisición de un paquete de control de facto – sin sobrepasar el 30 % – convierte a la sociedad de capital disperso en sociedad de capital concentrado, de manera que ambos efectos se producen sucesivamente: la compra de una participación significativa proporciona el control de facto, aunque contestable (es decir, puede aparecer un comprador hostil a dicho accionista y a los administradores) y encarece la adquisición del control para el que, posteriormente, desee hacerse con el control de la compañía (el nuevo comprador ha de hacer una OPA al 100 %). O sea, raiders con paciencia suficiente pueden hacerse con el control a bajo coste.

El interés social: planteamiento

¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)?

Existe un debate de muy larga tradición acerca de cuál sea el objetivo que deben perseguir las sociedades, esto es, si deben maximizar el valor de la empresa social y, por tanto, atender exclusivamente el interés de los socios, o si, por el contrario, los que las gestionan – los administradores – y los que votan en ella – los socios – han de tener en cuenta los intereses de otros grupos como los trabajadores, los acreedores en general o, incluso, los consumidores o los habitantes de la zona donde la sociedad tiene su centro de trabajo. Parece un planteamiento obvio que, considerada como contrato, el objetivo de la sociedad debe ser el que las partes hayan establecido en el mismo y, presuntivamente, es decir, salvo que los socios digan otra cosa en los estatutos, maximizar la rentabilidad de las inversiones realizadas por los socios (arts. 1665 CC y 116 C de c) o maximizar el valor de la empresa a largo plazo. En efecto, si los que aportan el capital externo no pueden confiar en que los que manejarán su inversión lo harán con este objetivo, se pondrán en lo peor y se abstendrán de invertir. Muchos proyectos de inversión rentables socialmente dejarían, así, de ser financiados y realizados. Por tanto, en principio, no hay más “interés social” que el interés –común- de los socios (art. 226 LSC).

Esta conclusión se deduce igualmente del propio concepto de sociedad como agrupación de personas que persiguen un fin común (art. 1665 CC). El fin común lo es sólo de los miembros del grupo, esto es, de los socios. Ni los acreedores, ni los trabajadores, ni los terceros comparten el fin común con los socios. Y, contra las apariencias, así se maximiza la riqueza del país donde la empresa social desarrolla su actividad, reduciéndose debidamente la discrecionalidad de los administradores sociales que, de otro modo, podrían ampararse en la tutela de los intereses de cualquiera de estos grupos para justificar cualquier decisión. En este sentido, indicar a los administradores que han de proteger “armónicamente” los intereses de todos los grupos interesados en la empresa no proporciona ningún criterio para ponderar tales intereses y atribuir, por tanto, un mayor o menor peso a cada uno de ellos, por lo que los administradores quedan sin directivas de conducta claras.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido siempre la concepción contractual del interés social.

“Es frecuente, en este sentido, la cita de la sentencia de la Sala Primera de este TS de 19 de febrero de 1991, donde leemos que “en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una <<institución-corporación>> en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc) y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión del interés social”. Otras posteriores, STS 18-IX-1998, 4-III-2000 y 29-XI-2002, “aunque no ha faltado algún autor que ha preconizado un cambio de la jurisprudencia a la vista de la actual redacción del art. 127 bis LSA… donde se establece que “los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. No obstante, en recientísima sentencia de 7 de marzo de 2006, la Sala primera ha ratificado su constante doctrina sobre esta materia al decir que los intereses sociales “no han de ser los de los socios en particular… sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de todos aquellos” (Voto particular de D. Ramón Trillo al Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17-IV-2006)

La protección de los intereses de los demás “interesados” en las empresas y la función del Derecho de Sociedades

La cuestión realmente debatida es de qué modo pueden protegerse los intereses de trabajadores, acreedores y del público en general en la gestión empresarial y, en particular, si el Derecho de Sociedades constituye un vehículo apropiado para tal fin. Nuestra opinión es que no. Lo que debe hacer un Derecho de sociedades útil puede resumirse en tres objetivos, ninguno de los cuales tiene que ver con la protección de trabajadores, medio ambiente o las comunidades locales. Tales objetivos son los de facilitar el acceso de los empresarios a los tipos sociales corporativos (separando patrimonios); evitar injerencias públicas en la gestión empresarial y proteger a los que invierten su patrimonio en participaciones o acciones de sociedades (reduciendo los costes de transacción entre socios o entre socios y administradores). La protección de los intereses de los terceros no es la tarea del Derecho de sociedades, sino del Derecho Laboral, del Derecho Civil o de Quiebras, del Derecho Penal o del Derecho Administrativo medioambiental en el último caso y de los contratos entre los trabajadores y la sociedad o entre los terceros y la sociedad o los mercados correspondientes en los que actúa la empresa, mercados que son igualmente competitivos al mercado de las formas organizativas que es en el que se desenvuelve el Derecho de sociedades (mercado de trabajo, mercado del producto que la empresa fabrica, mercado de las materias primas que utiliza la empresa...). Del mismo modo que los socios de una sociedad con la responsabilidad limitada aceptan responder ilimitadamente cuando avalan una deuda de la sociedad frente a un banco, los contratos entre la sociedad y los trabajadores – convenios colectivos – o los acreedores – emisiones de obligaciones – o los distribuidores – contratos de concesión – implican que los administradores de la sociedad no podrán perseguir los intereses de los accionistas mas que dentro de las restricciones que tales contratos les impongan.

Podría argumentarse que esta concepción es contraria a la configuración legal del Derecho de sociedades en toda Europa ya que todo Derecho de sociedades – y el español no es distinto en este punto – contiene numerosas normas que tratan de proteger a los acreedores sociales. En particular, y según tuvimos ocasión de examinar en detalle en la lección anterior, todas las reglas sobre íntegra formación y conservación del capital así como algunas normas de responsabilidad de los administradores (arts. 236 LSC) se justifican como normas de protección de los acreedores. No obstante, la objeción puede orillarse sin dificultad. Por un lado, recordando lo que se expuso acerca de los distintos tipos de empresa en función de quién ostenta la titularidad residual. Según se expuso allí, los acreedores no sufren problemas especialmente graves para contratar con la sociedad de manera que no hay razón para otorgarles el control residual de los activos de la empresa social ni, consecuentemente, atribuirles derechos de control. Por otro lado, la pregunta es interesante en relación con el gobierno de la sociedad y, como veremos inmediatamente, en dicho gobierno y en situaciones normales, los acreedores no participan. De algunas de las actuaciones oportunistas de los accionistas frente a los acreedores nos hemos ocupado ya al examinar la doctrina del capital social.

Algunos autores han señalado que puede haber razones históricas que expliquen por qué durante el siglo XIX el Derecho de Sociedades se ocupó de la protección de los acreedores, en particular, no tanto de los acreedores extracontractuales como de los voluntarios o contractuales (Gilson). El problema de los daños masivos no existía, por lo que los acreedores extracontractuales no eran un problema significativo. Pero la protección que hoy ofrece a los acreedores la existencia y el desarrollo de la contabilidad, las obligaciones de información y las técnicas para acceder a información sobre la solvencia de las empresas no existía en el siglo XIX, a finales del cual, se introduce, sin embargo, la responsabilidad limitada de los accionistas. No es de extrañar que, en aquel entorno, los legisladores que otorgaban responsabilidad limitada se preocuparan también de incluir en esas mismas leyes reglas de protección de los acreedores, era necesario, sobre todo, mitigar el oportunismo de los deudores fijando con claridad y controlando la separación entre patrimonios, si al delimitarlos se estaba determinando, igualmente, los bienes que podrían ser objeto de ataque por los acreedores.

El interés social como guía de actuación de los órganos sociales

Y es que, en efecto, la cuestión más interesante en este punto es qué intereses debe perseguir la sociedad anónima (o limitada) cuando los órganos de la sociedad pueden actuar discrecionalmente, esto es, cuando la conducta no está predeterminada por la Ley. Cuando la Ley establece reglas de conducta concretas (con su supuesto de hecho determinado), la pregunta acerca de qué interés último deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad carece de interés, valga la redundancia. Los órganos habrán de cumplir con la Ley y no necesitamos ir más allá del análisis de la finalidad de la norma para decidir si los órganos sociales han obedecido la ley o la han incumplido. Por ejemplo, cuando dice cuándo han de depositarse las cuentas o qué documentos las conforman o cómo debe publicarse el orden del día de la Junta o quién convoca el Consejo de Administración.

Pero la Ley no dice qué acuerdos son legítimos y cuáles deben considerarse nulos por ser contrarios al interés social o por ser abusivos al favorecer intereses distintos de los de la sociedad (art. 204 LSC) ni da criterios concretos para determinar cuándo los administradores sociales han actuado o no de conformidad con el interés de la sociedad (art. 226 LSC). Pues bien, ningún acuerdo social es nulo porque perjudique a los acreedores sociales si no infringe, simultáneamente, normas concretas o pactos contractuales y ningún administrador social incumple sus deberes porque adopte decisiones como administrador que perjudican a los acreedores sociales o a los intereses de la comunidad local donde está establecida si no infringen alguna norma que le imponga deberes específicos frente a los acreedores o a la comunidad local. Por tanto, puede decirse que las normas que protegen a los acreedores no concretan el interés social ni los deberes fiduciarios de los administradores. Tales normas – que imponen obligaciones o prohibiciones concretas a los órganos sociales – limitan o constriñen la libertad de los órganos sociales para perseguir el interés de los socios, como limitan tal libertad todos los contratos que la sociedad haya celebrado con terceros incluyendo los trabajadores etc y cuyo cumplimiento es tan obligatorio para los órganos sociales como el de las normas legales que limitan la libertad de acción en interés de los acreedores. Pero – y esto es lo más relevante – los terceros no socios no participan en el gobierno de la sociedad, esto es, en la toma de las decisiones discrecionales, decisiones que el legislador reserva a los socios. Y, en el escrutinio de estas decisiones discrecionales – en la concreción de si son conformes o contrarias al interés social – solo se tienen en cuenta los intereses de los socios. Sería contradictorio un legislador que encargase a unos gobernar en interés de otros sujetos a los que no se da participación en dicho gobierno. Y atribuir la primacía – o los rendimientos residuales – a otro grupo distinto de los accionistas tampoco ha ido muy lejos.