El Tribunal General confirma que la Comisión no tiene que motivar las decisiones de inspección y que los colegios profesionales son empresas o asociaciones de empresas a efectos del art. 101-102

En la Sentencia de 26 de octubre de 2010. El único párrafo interesante de la sentencia (respecto del resto, los demandantes se podían haber ahorrado el pleito)

De ello se deduce que, teniendo en cuenta la fase del procedimiento administrativo previo en que se adoptan las decisiones de inspección, la Comisión no dispone entonces de información precisa que le permita analizar si los comportamientos o actos inspeccionados pueden calificarse de decisiones de empresas o de asociaciones de empresas en el sentido del artículo 81 CE. Precisamente teniendo en cuenta la naturaleza específica de las decisiones de inspección, la jurisprudencia en materia de motivación ha enumerado el tipo de informaciones que debe contener una decisión de inspección con el fin de permitir que los destinatarios ejerzan su derecho de defensa en esa fase del procedimiento administrativo previo. A este respecto, imponer a la Comisión una obligación de motivación más gravosa no tendría debidamente en cuenta el carácter preliminar de la inspección, cuya finalidad es precisamente permitir que la Comisión determine en una fase posterior si las infracciones al Derecho de la competencia comunitario han sido cometidas, en su caso, por los destinatarios de una decisión de inspección o por terceros. En efecto, del propio tenor de la Decisión impugnada se deduce, en particular, que los acuerdos o prácticas concertadas de que se trata no se consideran probados, sino que se sospecha de ellos…”

De acuerdo con el art. 20.4 Reglamento 1/2003, las decisiones de la Comisión por las que se ordena una inspección deben incluir el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha de su inicio, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el recurso que puede interponerse

Libertad de expresión comercial y principio de proporcionalidad

Iglesia San Juan de Dios, Antequera

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑249/09 Novo Nordisk AS contra Ravimiamet. El tema de la publicidad comercial y su relación con la libertad de expresión me gusta especialmente porque pone en una situación difícil a los que tienden a degradar los derechos fundamentales de carácter económico (propiedad, libertad de empresa) a derechos de segunda clase. Las Conclusiones del Abogado General Jääskinen en este asunto me han excitado un poco. Se trata de si las compañías farmacéuticas pueden publicitar un medicamento (en medios dirigidos a profesionales) utilizando información que no se encuentra recogida en el “resumen” incluido en la autorización de comercialización que otorga la administración sanitaria. Esto es lo que dice el Abogado General

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado a las empresas y a otras entidades mercantiles determinados derechos y libertades que el Tribunal de Justicia también aplica en su jurisprudencia. El Derecho de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») van en ese mismo sentido. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el artículo 11 de la Carta se refieren a la libertad de expresión que comprende también la expresión comercial.  

No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hace una distinción entre el nivel de protección concedido, por un lado, a las personas físicas y, por otro, a las personas jurídicas. 

 De este modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «las consideraciones primordiales de salud pública sobre las que, por otra parte, el Estado y la Unión Europea han legislado, pueden primar sobre imperativos económicos e incluso sobre determinados derechos fundamentales como la libertad de expresión».

En materia de publicidad de medicamentos, el legislador de la Unión ha ponderado las exigencias derivadas de la necesidad de proteger la salud pública, por una parte, y la libertad de expresión comercial, por otra, y a partir de ello ha llegado a un equilibrio que se define en la Directiva 2001/83.  Considero que la protección de la salud pública debe primar en la interpretación de las disposiciones de que se trata. Por lo tanto, no parece justificado adoptar un enfoque alternativo que establezca la maximización de la libertad de expresión en las comunicaciones comerciales de los laboratorios farmacéuticos y la minimización del alcance de las restricciones a la publicidad como principio de interpretación de la Directiva 2001/83.

Tal enfoque tampoco se justifica por el principio de proporcionalidad. En el Derecho de la Unión, dicho principio se aplica en primer lugar al control jurisdiccional del alcance de los obstáculos a las libertades fundamentales y al ámbito admisible de las actividades de la Unión. Exige que las medidas de que se trata cumplan los criterios de aptitud, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, es decir, que obstaculicen lo menos posible el ejercicio de las libertades fundamentales y que dejen un margen de decisión lo más amplio posible a escala nacional.

En mi opinión, el principio de proporcionalidad stricto sensu no se aplica en la ponderación de dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la salud (20) y la libertad de expresión, si se concibe como una exigencia de minimizar el primero y maximizar la segunda. Aquí, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene por objeto más bien ponderar la importancia relativa de esos dos derechos fundamentales en lugar de minimizar los obstáculos a la libertad de expresión comercial causados por las medidas relativas a la publicidad de los medicamentos adoptadas por el legislador de la Unión para proteger la salud pública. La protección de la salud pública es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, previstos en los artículos 1 a 3 de la Carta. 

En el sistema de los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene la primacía y debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de libertad de acción. La libertad de expresión comercial no forma parte de la esencia de dicho derecho fundamental. Por lo tanto, el legislador de la Unión disfruta de un amplio margen de apreciación por lo que al nivel de protección atribuido a la salud pública respecta, de modo que no está obligado a limitarse al mínimo necesario para proteger la libertad de expresión. Por lo tanto, en mi opinión, carece de fundamento el argumento de que el principio de proporcionalidad obliga a adoptar un enfoque restrictivo en lo relativo a la interpretación de las limitaciones a la publicidad de medicamentos.

Es cierto que las conclusiones son razonables, pero este razonamiento es difícil de compartir. Huele a “concepción absoluta” de los derechos fundamentales. En particular, es una obviedad afirmar que el derecho a la vida prevalece sobre los derechos fundamentales de “libertad de acción”. Y que la protección de la salud es un interés público que justifica restricciones a los derechos fundamentales, incluida la libertad de expresión. Pero no veo por qué no puede ponderarse una y otra. Por ejemplo, prohibir la publicidad del tabaco puede ser proporcionado para proteger la salud, pero prohibir la publicidad de la mantequilla – que contiene grasas sobresaturadas – sería desproporcionado, seguramente. Por lo demás, no sabemos si el Abogado General entiende bien el significado del principio de proporcionalidad stricto sensu que no significa la exigencia de “minimizar” uno y “maximizar” el otro de los derechos en conflicto. Hay que maximizar los dos. Y lo que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se pregunta es si el sacrificio de uno de ellos que la consecución del otro impone no es un precio demasiado alto en el sentido de que se sacrifica mucho para el beneficio (en forma de protección del interés protegido por el otro derecho) que se obtiene.

Si monopolizas para reducir la oferta, no puedes extenderla sin límites. La STJ sobre los monopolios regionales alemanes en materia de juego

En esta Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2010 se deciden varios casos acumulados que plantean cuestiones prejudiciales por varios jueces alemanes relativas a la legislación alemana sobre juegos de azar. Para los antecedentes de hecho, prácticamente idénticos, v., nuestra anterior entrada. Una entidad autorizada para desarrollar actividades de apuestas deportivas en Austria y Gran Bretaña se ve impedida de desarrollar la misma actividad en Alemania. La cu

La primera cuestión es la de si estamos ante un caso de libre prestación de servicios – art. 49 TFUE – o libre establecimiento – art. 43 – . El TJ no duda de lo primero y respecto de lo segundo, dice que los “agentes” alemanes de estas empresas pueden considerarse – o no, no hay suficientes datos – como “establecimientos” de las empresas que desarrollan esa actividad y, por tanto, ser una cuestión relevante en términos de libertad de establecimiento.

La cuestión se formula así

los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan esencialmente si los artículos 43 CE y 49 CE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a monopolios públicos regionales en materia de apuestas deportivas, …que persiguen un objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego, en la medida en que – entre otras razones -   resulta dudoso, en el caso de autos, que dicho objetivo se persiga de forma coherente y sistemática (porque) la explotación por parte de operadores privados de otros tipos de juegos de azar, como las apuestas sobre competiciones hípicas, los juegos automáticos o los juegos de casino, está autorizada; porque los titulares de dichos monopolios fomentan la participación en otros juegos de azar comprendidos en los mismos monopolios públicos, en concreto, en lotería, mediante campañas publicitarias intensivas que pretenden maximizar los ingresos procedentes del juego, y… porque la oferta de otros juegos … son objeto de una política expansiva.

No se discute que establecer un monopolio público para una actividad constituye una restricción a las libertades ni que los Estados tengan que realizar un estudio que demuestre que la medida “pasa” el test de proporcionalidad antes de ponerla en práctica (aunque, no cabe duda de que, a la vista de la Directiva de servicios, España haría bien en exigir tal estudio previo a la imposición de cualquier obligación o restricción a los particulares para desarrollar libremente actividades en el mercado). A continuación, el TJ recuerda que su jurisprudencia respecto a los juegos de azar ha sido muy respetuosa con lo que los Estados decidan

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha señalado reiteradamente que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que, conforme a su propia escala de valores, implica la protección de los consumidores y del orden social … (sin que)… desde el punto de vista del criterio de proporcionalidad, (sea necesario) que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por todos los Estados miembros en lo tocante a las modalidades de protección del interés legítimo de que se trate… la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión permite controlar los riegos del sector de los juegos de azar y alcanzar el objetivo legítimo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego de manera más eficaz que un régimen por el que se autorice la actividad de los operadores en el marco de una normativa de carácter no exclusivo (es legítima)

Hasta aquí, “on the one hand”. Ahora viene “on the other hand”

     Sin embargo, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio, que sólo puede justificarse para obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado, debe acompañarse de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado mediante una oferta cuantitativamente moderada, cualitativamente orientada a dicho objetivo y sometida al estricto control de las autoridades públicas.

Y como los monopolios alemanes no se limitaban a hacer una oferta “cuantitativamente moderada” y “cualitativamente orientada” a no generar adictos ni permitir la ruina de las familias etc (protección de los consumidores,  prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego) pues hay que declarar los monopolios alemanes como medidas restrictivas inadecuadas para satisfacer las necesidades imperiosas del interés general aducidas en la ley alemana para justificar el monopolio. Porque las restricciones deben contribuir a limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático reduciendo las oportunidades de juego

Y no hay coherencia en la conducta de un Estado que, por un lado, monopoliza los juegos y, por otro, induce e incita a los consumidores “a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para que la Hacienda Pública obtenga beneficios económicos”. En tal caso, “las autoridades de dicho Estado no están legitimadas para invocar como razón de orden público social la necesidad de reducir las oportunidades de juego con el fin de justificar medidas restrictivas, aunque éstas afecten exclusivamente, como sucedía en dicho asunto, a las actividades de apuesta”. En particular, si el monopolio realiza “campañas publicitarias intensivas en las que se pone de relieve la necesidad de financiar las actividades sociales, culturales o deportivas a las que se destinan los beneficios obtenidos, lo que significa que la maximización de los ingresos destinados a tales actividades se convierte en un fin por sí mismo de las medidas restrictivas de que se trata”. Aunque,

“una cierta publicidad..  puede contribuir, en su caso, a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de (los objetivos de reducción del gasto en juego y control de las adicciones)… Sin embargo… es necesario a este respecto que la publicidad eventualmente difundida por el titular de un monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores hacia las redes de juego autorizadas. Por el contrario, el objeto de esta publicidad no puede ser, en particular, alentar la propensión natural al juego de los consumidores, fomentando la participación activa en el juego mediante su banalización, su presentación bajo la imagen positiva que supone la dedicación de sus ingresos a actividades de interés general o el fortalecimiento de su atractivo a través de mensajes publicitarios llamativos que incluyan el señuelo de importantes ganancias.

La segunda cuestión se refiere a la validez, en otro Estado miembro, de la autorización nacional obtenida por un operador en un Estado miembro. La respuesta es negativa. En materia de juego, cada Estado puede exigir autorizaciones nacionales: “no existe ninguna obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas por los diversos Estados miembros”.

En la entrada sobre la Sentencia correspondiente a Portugal dijimos que creíamos que el TJ estaba equivocado. Esta nueva sentencia pone de manifiesto lo difícil que es “regular” para los Tribunales. Monopolio sí, con muchos peros y, entre ellos, límites a la publicidad que pueden realizar. Muy difícil de administrar. Y, sobre todo, el respeto a las distintas concepciones acerca de los juegos de azar de los Estados miembro no exige que los Estados se reserven el monopolio. Hay muchos otros sectores donde los productos son tan peligrosos para los consumidores en términos de riesgo de fraude, adicción etc y hace mucho tiempo que se abandonaron los monopolios para su gestión.

Sentencia sobre monopolios públicos de los juegos: el TJ cambia las reglas del juego (I): no cabe aplicar, ni siquiera de forma transitoria, una legislación nacional que infringe el Derecho europeo

En una entrada anterior, hacíamos referencia a la publicación de cuatro sentencias del TJ sobre los monopolios públicos de juegos de azar. En entradas anteriores nos hemos ocupado de algunas Conclusiones del Abogado General y otras sentencias anteriores. De ellas se deducía una gran deferencia de la jurisprudencia europea respecto de los Estados en una materia que el Abogado General consideraba muy sensible e influida por las tradiciones culturales y morales nacionales.

En la que ahora resumimos, el TJ cambia las reglas al ocuparse de una cuestión específica: ¿puede un Estado alegar como razón imperiosa de interés general la de minimizar la adicción al juego por parte de sus ciudadanos como justificación para mantener un monopolio sobre los juegos de azar a la vez que promueve el juego entre sus ciudadanos permitiendo que el monopolio realice publicidad masivamente y, por tanto, incite a sus ciudadanos a jugar? Y, así planteada, la respuesta es, naturalmente, que la restricción a las libertades del Tratado que implica el monopolio nacional o regional de carácter público no soporta el juicio de proporcionalidad, en concreto en el juicio de adecuación (coherencia en la persecución del objetivo de interés general que se dice perseguir con la restricción a la libre circulación). Además, la Sentencia contiene interesantes afirmaciones sobre la superioridad del Derecho europeo respecto del Derecho nacional y contradice una sentencia del Tribunal Constitucional alemán.

La sentencia es de 8 de septiembre de 2010 y es de la Gran Sala

Llama la atención, en primer lugar, que el pleito se plantease, en Alemania, en términos del derecho al libre ejercicio de una profesión (art. 12.1 Ley Fundamental de Bonn que es la sede, en la Constitución alemana, del derecho a la libertad de empresa). El código penal alemán prevé penas de cárcel para el organizador de juegos de azar sin autorización. Y la ley alemana que regula los juegos de azar tiene como objetivos declarados, “encauzar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir las incitaciones excesivas al juego y excluir la explotación de la propensión al juego dirigida a obtener ganancias privadas o comerciales”. Una ley de un Land reserva las apuestas deportivas al sector público. Por Sentencia de 28 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán consideró inconstitucional la Ley bávara de desarrollo de la ley federal sobre el juego por restringir indebidamente la libertad de empresa (¿debería decir lo mismo el Tribunal Constitucional español?)

“al excluir la actividad de organización de apuestas privadas sin ir acompañado de un marco normativo adecuado para garantizar, estructural y materialmente, tanto de hecho como de Derecho, la efectiva persecución del objetivo de reducción de la pasión por el juego y de lucha contra la adicción a éste, el citado monopolio implicaba una restricción desproporcionada de la libertad profesional así garantizada.y, “el Bundesverfassungsgericht decidió no anular la normativa en cuestión y mantener sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, precisando que, en dicha fecha, el legislador debía haber hecho uso de su facultad de apreciación modificando las normas consideradas no conformes con la Ley Fundamental, de manera que se garantizara su conformidad con ella… Además, el Bundesverfassungsgericht declaró que la situación jurídica existente sólo se mantendría con carácter provisional a condición de que se estableciera sin demora un mínimo de coherencia entre el objetivo de limitar la pasión por el juego y luchar contra la adicción a éste y el ejercicio efectivo del monopolio. En particular, estaba prohibido, durante el período transitorio decretado, ampliar la oferta de apuestas y hacer publicidad que fuera más allá de una mera información sobre la naturaleza y el modus operandi de las apuestas ofrecidas. Por otro lado, debía proporcionarse información con carácter inmediato sobre los peligros vinculados a las apuestas.

Dice el TJ

1. Que “las actividades que consisten en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego que permite ganar dinero constituyen actividades de servicios, en el sentido del artículo 49 CE” y en su ámbito de aplicación “siempre que, como en el litigio principal, por lo menos uno de los prestadores del servicio esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio”.

2. Que puede ser también aplicable el art. 43 CE porque “el mantenimiento de una presencia permanente en un Estado miembro por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro puede regirse por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o una agencia, sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada, en su caso, por una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como una agencia” pero que eso corresponde decidirlo al Juez nacional

3. A continuación, resume su jurisprudencia sobre la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional:

“en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional… los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 10 CE, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión (incluidas las)… prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del Derecho de la Unión directamente aplicables… aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia del Derecho de la Unión no fuese más que temporal…  incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 10 CE, proporcionar la tutela judicial de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables

4. El TC alemán no se pronunció sobre la compatibilidad del monopolio con el Derecho europeo por lo que el Tribunal alemán que planteó la cuestión prejudicial tenía que decidir si el “Derecho transitorio” establecido por la Sentencia del TC era compatible con el Derecho europeo y, eventualmente, dejar de aplicar dicho “Derecho transitorio” en caso de incompatibilidad. Y contesta señalando que la primacía del Derecho europeo impide, incluso a un Tribunal Constitucional, dejar sin efecto los arts. 43 y 49 CE aunque sólo sea por un período de tiempo determinado, a pesar de la jurisprudencia del TJ en torno al art. 231 CE según la cual

“el Tribunal de Justicia puede, concretamente, verse obligado a suspender los efectos de la anulación o la constatación de la invalidez de dicho acto hasta la adopción de un nuevo acto que ponga fin a la ilegalidad declarada… cuya finalidad sea no permitir la existencia de un vacío jurídico hasta que un nuevo acto sustituya al anulado…    No obstante,… tal suspensión, cuyos requisitos sólo puede establecer el Tribunal de Justicia, ha de excluirse automáticamente en el caso de autos, toda vez que no existen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica que puedan justificarla.

Y deja sin contestar la segunda cuestión, de la que se ocupa en otra sentencia del mismo día.

Cuatro sentencias del TJ – gran sala – sobre los monopolios públicos de juegos de azar

Se han publicado hoy en el sitio del TJ y tienen mucho interés. Una, porque parece contradecir lo que dijo el TJ en el caso portugués (no la he leído despacio); otra porque le da un “palo” al Tribunal Constitucional alemán lo que siempre da un poco de morbo dada la especial relación que mantienen ambos tribunales. Otra porque parece mantener la validez de la prohibición de jugar por Internet. Y otra porque mantiene la validez de las autorizaciones nacionales (no hay regla del estado de origen) para las apuestas.

Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.

Drittwirkung

Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law By Mattias Kumm

…First, the idea of an autonomous domain of private law as an integral part of an apolitical state-free sphere had collapsed. The belief in a civil society that organizes itself by means of private law, the content of which is defined by apolitical legal experts, no longer resonated. Private law, too, had become the object of selfconscious, broad-based political struggle. Private law was wrested from the legal priesthood and became a mundane object of regulatory intervention. The 19th century ideas of scholarly mandarins, who conceived of private law in natural law, historicist, or conceptual terms or thought of the code as the authoritative embodiment of legal rationality, were replaced by ideas that private law, too, was subject to political choice. Correspondingly, the regulatory state, featuring a “motorized legislator” and an increasingly powerful executive branch, flexibly responding to whatever the crisis of the moment happens to be, was in full swing. Governments had already enacted competition laws prohibiting cartels and trusts, laws limiting freedom of contract to legislatively determine minimum wages and maximum hours, and more generally legislatively shape the employer-employee relationship. More radical proposals concerning the transformation of the economy were on the table politically. All this occurs in the context of a severe economic crisis and heated ideological disagreement about the basic terms of social cooperation…

Kelsen, on the other hand, develops a theory of legal science committed to eliminating the political (empirical and moral) from its scope to rescue the idea of scholarly detachment. Yet, as Kelsen himself rightly points out,4 the Pure Theory of Law, in all its modernist abstraction and formality, reveals legal practice as political all the way down. It is exactly the formal structure and substantive emptiness of Kelsen’s theory that makes it a potent weapon for exposing the prevalence of politics in legal practice and legal scholarship: If a pure theory of law can say nothing about how a law should be interpreted, then every act of legal interpretation is revealed to be a political act, not a requirement of law.

If in the total state law is conceived as the continuation of politics by other means, under the total constitution politics is conceived as the continuation of law by other means. The constitution serves as a guide and imposes substantive constraints on the resolution of any and every political question… if the politicization of the relationship between private individuals is a feature of the total state, the constitutionalization of that relationship is a defining feature of the total constitution. In a total constitution, constitutional rights not only establish a comprehensive system of defenses of the individual against potential excesses of the state: Instead, a key function of constitutional rights is to provide the basis for claims against public authorities to intervene on behalf of rights-claimants in response to threats from third parties.

What were the interpretative choices that allowed a catalogue of basic rights to develop into a complete normative program to be implemented by the legislature, the executive, and the judiciary under the supervision of the FCC?…

It is true that the liberal commitment to private autonomy implies that individuals may often do things that public authorities may not. The dinner host who excludes flat tax adherents does not violate their right to freedom of expression. But it does not follow that constitutional rights are not appropriately applied to private law and the relationships between private individuals. It merely follows that when applying constitutional rights to the private context the autonomy interests of the other party need to be taken into account when determining the limits of the rights. The fact that A has a right to freedom of speech may imply that the state may not discriminate against him on the basis of the content of his political beliefs, but it does not follow that another individual may not discriminate against him on that basis. In the latter context the right to freedom of speech needs to be balanced against the right of the inviting dinner host to determine freely whom he invites into his house for dinner. Within the context of proportionality analysis the relevant difference in the context of application can be taken into account. Constitutional rights guarantees, as applied to conflicts between private individuals, take into account the principle of private autonomy as a countervailing concern. The task of the FCC engaged in constitutional rights adjudication is to assess whether the decision of a civil law court or by the private law legislator concerning the relationship between individuals did in fact take into account the competing constitutional principles at stake and strike a reasonable balance between them.

Esto significa hacer equiparables los “intereses públicos” que justifican la injerencia en el derecho fundamental tras el juicio de proporcionalidad a los derechos de los particulares frente a los que se alega la infracción del propio derecho fundamental.

Finally, the application of constitutional rights to the private context does not undermine an important point of rights, which is to provide individuals with a private sphere within which they need not be concerned with being held publically accountable. When determining whether an individual has a right to exclude someone from a dinner party because of his political views, the question is not whether his behavior deserves public approval or criticism. The question is not whether he behaved reasonably when excluding people from his dinner party because of their political views. The question asked when balancing competing rights between private individuals is one that concerns the delimitation of respective spheres of autonomy. It is about determining the proper limits of the sphere in which the rights-holder is not accountable to others for what he says or does. An individual does not need to have good reasons not to invite people to his dinner part. In this regard, striking an appropriate balance between competing rights claims leads to the result that he is free to do whatever he likes, and may exclude dinner guests because he is bigotted and intolerant. But in the domain of employment, for example, the competing autonomy interests balance out very differently. An employer can’t generally choose not to employ people whose political views he dislikes. Employment decisions require justifications of a different sort. The rights of the employer are limited by the competing rights of the applicant not to be discriminated against for his political views. This is generally recognized by rules of labor law, which can be reconstructed as having balanced the various competing concerns. The point of constitutional rights is merely to provide the FCC with the possibility to review whether the competing autonomy interests were appropriately taken into account.

El ejemplo del Derecho laboral no está bien traído. Es la Ley la que prohíbe la discriminación en el ámbito laboral.

posner on keynes

The dominant conception of economics today, and one that has guided my own academic work in the economics of law, is that economics is the study of rational choice. People are assumed to make rational decisions across the entire range of human choice, including but not limited to market transactions, by employing a form (usually truncated and informal) of cost-benefit analysis. The older view was that economics is the study of the economy, employing whatever assumptions seem realistic and whatever analytical methods come to hand. Keynes wanted to be realistic about decision-making rather than explore how far an economist could get by assuming that people really do base decisions on some approximation to cost-benefit analysis. (el concepto de racionalidad ecológica de Vernon Smith encaja)

Luis Miguel Poiares Pessoa Maduro

En una entrada anterior decíamos que el Abogado General Jacobs era uno de los grandes del Derecho Europeo. Aunque no haremos comparaciones, Maduro, que ha dejado recientemente el TJ, ha dejado también huella en el Derecho Europeo. Es muy joven, tiene solo 43 años, y podría ser que eso haya hecho sus opiniones menos influyentes sobre el TJ. Por otro lado, su posición como Abogado General, y no como Juez, le proporciona una mayor posibilidad de arriesgar que, sin duda, ha aprovechado, lo que dará una vida más larga a sus Conclusiones. Aquí hemos hecho referencia a otras Conclusiones suyas, ahora nos ocupamos de las que pronunció en el caso Viking decidido por sentencia de 23 de febrero de 2008

Empieza éstas con un resumen de los hechos

            “En esencia, la situación que dio lugar al presente asunto es la siguiente. Una empresa finlandesa de transbordadores que operaban entre Helsinki y Tallin quiso cambiar su lugar de establecimiento a Estonia para aprovechar que los sueldos eran más bajos y prestar sus servicios desde allí. Un sindicato finlandés, apoyado por una asociación internacional de sindicatos, intentó evitarlo y amenazó con llevar a cabo huelgas y boicots si la empresa se trasladaba sin mantener los niveles salariales. Los problemas jurídicos que plantea este conflicto se refieren al efecto horizontal de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de circulación, y a la relación entre los derechos sociales y los derechos a la libre circulación.”

Lo mejor de esta Opinión es, a nuestro juicio, el análisis que hace del problema – difícil e importante – de la eficacia horizontal de las libertades fundamentales del Tratado (Tomás de la Quadra-Salcedo ha publicado un excelente artículo en El Cronista, Octubre 2009 que explica muy bien las diferencias entre libertades del tratado y derechos fundamentales de la Constitución. Haremos una entrada al respecto porque demuestra que, quizá nos equivocamos en algún punto  en un trabajo con el prof. Paz-Ares, pero creemos que no tiene razón al considerar que a las restricciones legales o administrativas a la libertad de empresa se les deba aplicar sólo el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad para enjuiciar su validez). Dice Poiares-Maduro que

32. Junto con las disposiciones sobre competencia, las disposiciones sobre libre circulación forman parte de un conjunto coherente de normas cuya finalidad se describe en el artículo 3 CE. (27) Esta finalidad es garantizar la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales entre los Estados miembros, en un mercado de libre competencia. (28)

33. Las normas sobre libre circulación y las normas sobre competencia alcanzan esta finalidad, fundamentalmente, confiriendo derechos a los operadores del mercado. En esencia, protegen a los operadores del mercado facultándoles para impugnar determinados impedimentos a la posibilidad de competir en igualdad de condiciones en el mercado común. (29) La existencia de esta posibilidad es el elemento crucial en la consecución de una distribución eficaz en la Comunidad en su conjunto. Sin las normas sobre libre circulación y competencia resultaría imposible alcanzar el objetivo fundamental de la Comunidad de tener un mercado común que funcione.

34. Por regla general, las autoridades de los Estados miembros ocupan una posición que les permite intervenir en el funcionamiento del mercado común, restringiendo las actividades de los operadores del mercado. Lo mismo puede decirse respecto de determinadas empresas que participan en una concertación o que ocupan una posición dominante en una parte sustancial del mercado común. Por lo tanto, no resulta sorprendente que el Tratado confiera a los operadores del mercado derechos que pueden ser invocados contra las autoridades de los Estados miembros y contra tales empresas. En lo que atañe a éstas, las normas sobre competencia juegan un papel principal; en lo que atañe a las autoridades de los Estados miembros, este papel corresponde a las disposiciones sobre libre circulación. (30) De ahí que, para garantizar eficazmente los derechos de los operadores del mercado, las normas sobre competencia tienen un efecto horizontal, (31) mientras que las normas sobre libre circulación tienen un efecto vertical. (32)

O sea, no se parte de una posición dogmática sino funcional que Posner suscribiría: no hay que decidir, en el vacío si las libertades del Tratado son libertades frente a los Estados o son libertades frente a todos. Para saber a quién vinculan tenemos que saber, primero, para qué se reconocen. Si se reconocen para permitir el funcionamiento competitivo del mercado común, deberían prevalecer frente a cualquiera que tenga el poder o el derecho a restringir dicho funcionamiento competitivo. Normalmente, un particular no tiene “poder” para limitar jurídicamente la actividad de otro particular (obviamente, sí de facto). Un particular no puede castigar a otro particular, ni puede obligarle a hacer o no hacer algo. Salvo, naturalmente, que tenga “poder de mercado” cuya formación y ejercicio trata de controlarse a través de las normas de Derecho de la Competencia. Continua Maduro

37. Parte de la doctrina ha propuesto que se responda a la cuestión de forma rotundamente negativa –su principal argumento es que las normas sobre competencia bastan para hacer frente a las interferencias en el correcto funcionamiento del mercado común de operadores no estatales-. Otros, sin embargo, han señalado que una actuación particular –es decir, una actuación que no emana en último término del Estado y a la que no se aplican las normas sobre competencia– puede, desde luego, obstaculizar el correcto funcionamiento del mercado común y, por lo tanto, sería un error excluir categóricamente tal actuación de la aplicación de las normas sobre libre circulación. (34). Creo que esta última opinión es más realista. También está apoyada por la jurisprudencia.

Es discutible que la jurisprudencia apoye tal conclusión. En el famoso caso de los ataques de los agricultores franceses contra las frutas españolas, el problema puede analizarse como una infracción por parte del Estado francés de su deber de proteger el derecho de los agricultores españoles a introducir sus productos en Francia. Naturalmente, esta objeción no se le escapa

Se trata de una forma alternativa de provocar el efecto horizontal de los derechos constitucionales, concretamente, haciendo derivar de estos derechos una obligación del Estado de intervenir en situaciones en que los derechos constitucionales de un particular se ven amenazados por la actuación de otro

Y, a lo que le interesa, a efectos de afirmar que la jurisprudencia ha ponderado los dos derechos en conflicto, no es relevante

40... Si el asunto Schmidberger hubiera debido resolverse como un litigio entre particulares, a saber, la empresa de transporte y los manifestantes, el Tribunal de Justicia también debería haber sopesado el derecho a la libre circulación de la primera frente al derecho a manifestarse de los segundos. (42) Ciertamente, el presente asunto podría, en teoría, haber llegado al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento contra las autoridades finlandesas por no haber puesto límites a la acción colectiva contra Viking. Esto no habría afectado a la esencia del problema: ¿cómo conciliar los derechos a la libre circulación de Viking Line con los derechos de asociación y de huelga del FSU y la ITF? (43) ¿A qué tipo de actuaciones de los particulares se aplican las normas sobre libre circulación?

A continuación explica la diferente potencia de las actuaciones estatales y de los particulares para interferir en el funcionamiento competitivo del mercado común. Nos gusta mucho cómo explica que, en ausencia de poder de mercado, los particulares son precioaceptantes que, por tanto, no tienen capacidad para interferir o influir en los resultados de los intercambios

Un comerciante individual que se niegue a adquirir bienes procedentes otros Estados miembros no tiene muchas posibilidades de obstaculizar el funcionamiento del mercado común, porque los proveedores de otros Estados miembros siempre podrían comercializar sus bienes a través de canales alternativos. Además, el comerciante, con toda probabilidad, sufriría la competencia de los minoristas que tuvieran menos reparos para comprar productos extranjeros y que, en consecuencia, podrían ofrecer precios más bajos y una gama más amplia de productos a los consumidores. Probablemente, esta perspectiva bastaría, por sí misma, para disuadir de un comportamiento de este tipo. Por lo tanto, el mercado «se ocupará de ello». En estas circunstancias, no hay ninguna razón para que intervenga la legislación comunitaria.

Lo malo de esta afirmación es que no se corresponde exactamente con la concepción que hay detrás de la aplicación del art. 101 del Tratado en materia de acuerdos verticales. Como es sobradamente conocido, el TJ ha creído históricamente que los particulares sin poder de mercado, a través de un acuerdo vertical podían establecer barreras al mercado común (solo hay que cambiar la frase de Maduro “un comerciante individual que se niegue a adquirir” por “un fabricante francés que se niegue a distribuir sus productos en Alemania sino a través de un distribuidor determinado…” para tener un “acuerdo” y entrar en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE aunque funcionalmente son equivalentes). 

La conclusión provisional

43. La consecuencia es que las normas sobre libre circulación se aplican directamente a toda actuación de un particular que pueda impedir de forma eficaz a otros ejercer su derecho a circular libremente

Y, a continuación, comprueba si “cuadra” con la jurisprudencia del TJ. Y, naturalmente, le “cuadra”. Aquí se convierte en un lawyer-economist. Analiza el caso Angonese donde la restricción – en forma de exigir un certificado de conocimiento de una lengua – era impuesta por una empresa privada pero lo exigían de forma generalizada todas las empresas de Bolzano

47. Los trabajadores no pueden cambiar sus cualificaciones profesionales u obtener un trabajo alternativo con la misma facilidad con que los comerciantes pueden alterar sus productos o encontrar modos alternativos de comercializarlos. En consecuencia, unos requisitos de contratación como los que eran objeto del asunto Angonese son perjudiciales para el funcionamiento del mercado común aunque estén impuestos por un banco privado como parte de una práctica regional consolidada. La posibilidad de que, a la larga, los incentivos económicos debiliten tales prácticas de contratación discriminatorias es un consuelo muy limitado para el individuo que busca empleo hoy. El dicho de que «el mercado puede seguir siendo irracional más tiempo del que tú puedes seguir siendo solvente» (55) es quizá más cierto en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores que en cualquier otro.

Obsérvese cómo se cuida de caer en una afirmación de fe ciega en el mercado. La protección jurídica del ejercicio de la libertad fundamental procede aunque, a muy largo plazo, el mercado pudiera, por sí solo, eliminar la restricción generada por la actuación de otro particular. En determinados contextos, este juicio es más seguro que en otros. Probablemente, en el ámbito de las relaciones laborales así sucede. Y, a continuación, explica por qué esta jurisprudencia no tiene que significar una restricción indebida de la autonomía privada (“En otras palabras, los sujetos privados pueden todavía seguir haciendo a menudo cosas que las autoridades públicas no pueden”). 

En la discusión, Maduro es consciente de las diferencias entre la estructura de las libertades del Tratado y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Porque esa diferente estructura es relevante para la cuestión de los sujetos vinculados por tales libertades o derechos. Aunque la Constitución española y la alemana explicitan que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y siempre se ha entendido que las normas del Tratado que reconocen las libertades de circulación las reconocen como derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados, la cuestión acerca de la extensión de esta vinculación a otros particulares no ha de resolverse, necesariamente, en idéntica forma en ambos casos. El carácter funcional del reconocimiento de las libertades del Tratado (conseguir un mercado interior europeo que funcione competitivamente) no está presente en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a su Estado en el caso de las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones nacionales. De ahí que un análisis funcional como el que realiza esté especialmente justificado en el caso de las libertades europeas y requiera matizaciones adicionales (los derechos fundamentales como mandatos de protección frente a otro particular) en el caso de los derechos fundamentales. Por otra parte, las relaciones laborales son un ámbito parcialmente inmune a la aplicación del Derecho de la Competencia.

El resto de las Conclusiones contiene un análisis muy ajustado de los objetivos legítimos e ilegítimos de la acción colectiva por parte de sindicatos (proteger los derechos de los trabajadores fineses, sí; mejorar las condiciones laborales de todos los marineros europeos, también; impedir la negociación con los trabajadores estonios, no).

La Sentencia acogió prácticamente en su literalidad aunque de forma más cautelosa las Conclusiones de Poiares Maduro en este caso.