SENTENCIAS RECIENTES: AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO; COMPENSACIÓN POR CLIENTELA; CONTRATO DE OPCIÓN

Se resumen algunas sentencias recientes del Tribunal Supremo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHO PRIVADO

En la Sentencia de 27 de abril de 2010, el Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo a unos hijos adoptivos que se vieron privados de derechos hereditarios como consecuencia de la interpretación que el tribunal juzgador hizo de una expresión contenida en el testamento – de 1927 – en el que el causante utilizaba la expresión para referirse a sus herederos de “hijos legítimos”.

SENTENCIA TJ SOBRE FARMACIAS ESPAÑOLAS: EN MATERIA DE SALUD LOS ESTADOS PUEDEN HACER CASI LO QUE QUIERAN

El Tribunal de Justicia en la Sentencia de 1 de junio de 2010 considera justificadas las restricciones a la libertad de apertura de establecimientos de farmacia.
porque son “infraestructuras sanitarias” que “pueden ser objeto de una planificación” y porque para “garantizar una asistencia sanitaria” puede estar justificado limitar la apertura como una forma de evitar que existan “aglomeraciones que pueden ser percibidas por numerosos farmacéuticos como muy rentables y, en consecuencia, más atractivas, como las situadas en las zonas urbanas. En cambio, otras partes del territorio nacional pueden considerarse menos atractivas, como las zonas rurales, geográficamente aisladas o que de alguna otra manera se hallan en una situación desventajosa. En estas circunstancias, no puede excluirse que, a falta de toda regulación, los farmacéuticos se concentrasen en las localidades consideradas atractivas, de manera que algunas otras localidades menos atractivas no dispondrían de un número suficiente de farmacéuticos para garantizar una atención farmacéutica segura y de calidad”.

ENLACES

Un desahogo de un profesor universitario obligado a elaborar una Guía Docente. Estoy de acuerdo en lo de la jerga de los pedagogos, y en que no son útiles para los alumnos, al menos más útiles que los tradicionales programas. Mi “guía docente”. Por otro lado, me gustaría saber a quién informan esas Guías Docentes. No creo que las lean los alumnos para seleccionar las asignaturas ni para organizarse cuando las eligen. Aquí hay una


Otro desahogo, de Araceli Mangas (vía faneca) sobre las ayudas para estancias cortas de investigación en el extranjero. No creo que sea un gran dispendio. El presupuesto es muy pequeño. El problema es si merece la pena que haya un programa como ese, al menos, para Derecho. Estancias largas, sí (yo me aproveché de una y la aproveché muy bien).

Buenas noticias sobre nuestros jóvenes: Cada vez son más los españoles que optan por buscar una oportunidad profesional fuera de nuestras fronteras. “Las cifras no mienten: el número de demandantes de empleo para trabajar fuera de nuestro país se ha duplicado en los últimos dos años, coincidiendo de lleno con la recesión económica que atraviesa nuestro país, según los datos del Departamento de Movilidad Internacional del Grupo Adecco. Estas cifras sorprenden aún más si tenemos en cuenta que los españoles no han sido tradicionalmente muy propensos a la movilidad geográfica. Sin embargo, este hecho ha dado un giro radical en tan sólo 2 años ya que, a día de hoy, un 50% dejaría España por un sueldo igual o, incluso, menor que el que recibe en casa… Las cifras demográficas oficiales también parecen corroborar esta tendencia: desde el mes de abril de 2008 (inicio aproximado de la crisis) hasta el pasado mes de abril de 2010, el número de españoles residentes en el extranjero se ha incrementado en 118.145 personas, según los datos del Censo Electoral de Españoles Residentes en el Extranjero (CERA)”. Compárese con la última estadística sobre los "ni-ni" (ni estudian, ni trabajan) italianos. En esto, también nos superan. Creo que el Programa Erasmus ha hecho un gran bien a la Universidad , sobre todo teniendo en cuenta la escasa movilidad que hay en la sociedad española.

Los del partido Italia dei Valori han hecho una contrapropuesta de recortes presupuestarios a la del Gobierno Berlusconi. Algunas cosas llamativas: 1000 millones de euros de ahorro quitándole las pensiones vitalicias a los diputados; 5000 millones eliminando todos los automóviles públicos y 3000 suprimiendo las provincias. El PP podría hacer algo parecido. ¿qué pasa si se suprimen todas las diputaciones provinciales y sus competencias pasan a las CC.AA - excepto en el Pais Vasco, por razones obvias - ? ¿y si reducimos el número de ayuntamientos? Sólo en Cantabria, hay 102

En Truth on the Market, una entrada sobre un anuncio común de las empresas de bebidas carbonatadas - o sea Coca-cola, Pepsi etc - en el que anuncian que retiran las bebidas con azúcar de los centros escolares para reducir el problema de obesidad que tienen los norteamericanos especialmente. En realidad, se han puesto de acuerdo

"because they want to preempt more onerous regulation and/or “sin taxes” on sugary drinks... That’s because voluntary action to preempt more onerous regulation is subject to a collective action problem. Any firm that voluntarily cuts back its sales to forestall regulatory action will want to sacrifice as few sales as possible. Each firm also knows that in deciding whether to impose restrictions, regulators tend to look at overall industry trends. Each firm therefore wants its rivals to cut back a lot (so that the industry as a whole appears to be acting responsibly) while it cuts back only a little (thereby minimizing the cost of its preemptive strategy). If every firm has this attitude, though, the total voluntary reduction by the industry as a whole won’t be sufficient to prevent regulatory action. Thus, rivals seeking to forestall more onerous regulation need to commit to each other that they will each achieve specified reductions"

Es cierto que, si el Estado considera que es insuficiente, siempre puede regular el asunto, hayan lo que hayan hecho las empresas voluntariamente. Pero es verdad que no conviene que sean las empresas las que decidan concertadamente qué metas sociales perseguir sobre la base de acuerdos entre ellas. El acuerdo es restrictivo de la competencia, pero no es un acuerdo secreto, de modo que no es previsible un elevado daño a los consumidores. Por ejemplo, empresas que no formen parte del acuerdo podrían aprovechar la ocasión para entrar en el mercado que dejan libre las empresas participantes en el acuerdo. O pueden provocar, precisamente, lo que trataban de evitar, - la regulación - al sacar a la luz una cuestión que no estaba en el candelero. Y puede contribuir a la discusión pública sobre la cuestión, que es una "externalidad" que casi nunca se tiene en cuenta cuando se piensa en restricciones a la publicidad.

AGENCY COSTS, MISPRICING AND OWNERSHIP STRUCTURE

Chernenko/Foley/Greenwood han publicado un trabajo en el que analizan una muestra de 431 filiales cotizadas de grupos empresariales – también cotizados – en Japón. La matriz conserva entre un 20 y un 50 % del capital de la filial y el resto lo coloca en el mercado (mediante una OPV) de manera que conserva el control (consideran controladas las sociedades en las que la matriz tiene un 20 % del capital). Y tratan de comprobar cuatro predicciones. La primera es que, cuanto menor sea la parte del capital que conserva la matriz, mayor será la pérdida de valor – reducción de la cotización – de la filial. La segunda es que cuanto más sobrevaloradas estén las acciones de la filial, mayor será el “robo” a la filial –y, por tanto, a los accionistas minoritarios o externos – de la filial por parte de la matriz. Obviamente, cuanto más fácil sea para la matriz robar a la filial, más robo habrá (si la matriz compra a la filial determinados productos o accesorios, el precio al que se lo compra puede ser inferior al que podría obtener la filial vendiéndoselo a un tercero y, de esta forma, la matriz se apropia de toda la ganancia del intercambio). Una vez que la cotización bursátil refleja el verdadero valor de la filial – tras la salida a bolsa de la filial – la matriz tiene incentivos para excluir de Bolsa a la filial, bien “refusionándola” con la matriz, bien mediante una OPA de exclusión cuyo precio, lógicamente, será inferior al precio de la salida a Bolsa.
 Sobre la base de la eficiencia de los mercados, se venía a decir que si alguien saca a Bolsa una filial y los inversores creen que el –a partir de ahora – socio mayoritario y de control – va a robar mucho (costes de agencia) a costa de la filial, estarán dispuestos a pagar mucho menos por las acciones en la OPV (descuento) que si creen que no robará, de manera que la mayor o menor probabilidad de robo por el socio de control queda incorporada al precio de la OPV y, por tanto, el socio de control tiene los incentivos adecuados para comprometerse creíblemente a no robar so pena de que los inversores ofrezcan muy poco por las acciones de la filial. Pero parece que sucede justo lo contrario: cuando la matriz cree que los mercados sobrevaloran la filial es precisamente cuando la sacan a bolsa. (interestingly, one situation in which subsidiaries do perform poorly is when parent firms hold high levels of cash at the end of the year prior to listing the subsidiary… suggesting that mispricing is a more salient motivation for listing when financial constraints seem particularly unlikely”. Y cuando la sobrevaloración desaparece es cuando se procede a la “refusión” o a la OPA de exclusión.
Un par de deducciones. La primera es que el estudio está realizado en Japón – bajo nivel de protección de los accionistas dispersos según los rankings – y respecto de estructuras de propiedad en las que hay mucha separación entre control y derecho a los beneficios económicos (socios de control que apenas tienen el 20 % del capital y, por tanto, de los derechos a los beneficios). En sociedades filiales en las que la matriz retiene el 60-80 % de las acciones como sucede en España (Criteria, Iberdrola Renovables) la matriz no tiene incentivos significativos para expropiar a los minoritarios de la filial (se estaría robando a sí misma en un 80 %) sobre todo si la propiedad de la matriz está dispersa. Por otra parte, nos cuesta entender cómo se tienen en cuenta todos los casos en los que no se consuma la salida a Bolsa porque el precio que está dispuesto a pagar el mercado es demasiado bajo. Porque esos casos indicarían que los inversores sí que han podido apreciar el riesgo de expropiación y lo han “preciado” convenientemente al rechazar el precio pretendido por el oferente de las acciones.

PINGANILLOS

Al parecer, cada vez hay más estudiantes universitarios que van a los exámenes con pinganillo a través del cual, un colega que permanece en el exterior le va dictando las respuestas a las preguntas del examen. Me ahorro la calificación de esta conducta que está extendida en otros ámbitos como el de los exámenes para el carné de conducir en Italia . Me interesa ahora destacar un aspecto positivo que esta práctica podría tener: pongamos exámenes respecto de los cuales el pinganillo o el acceso directo a los "apuntes" o a los libros de texto sea irrelevante para aprobar o suspender.
Si queremos - es que no estoy seguro de que queramos - acabar con el aprendizaje memorístico en las facultades, hay que cambiar el modelo de exámenes. Hay que permitir que accedan al examen con toda clase de materiales y sin más límites que el tiempo que tienen para elaborar una respuesta. Un cambio en la forma de los exámenes obligaría a un cambio en la forma de dar las clases. Pero apuesto a que, para muchos de nosotros, esto sería todo un desafío.

DISEÑO DE MERCADOS ELECTRICOS

Más sobre el diseño de los mercados eléctricos

Produisant et fournissant un produit non-stockable sous bligation de fourniture, l’industrie électrique présente la particularité que l’on doit recourir à un éventail de technologies de production de structures de coût très différentes pour satisfaire des demandes variables d’une heure à l’autre. Du fait du caractère non stockable de l’électricité qui oblige à organiser le marché physique en marchés horaires, de la non-transmission des prix horaires de gros dans les prix finaux, de l’inélasticité des fonctions de demande horaire et de la présence de biens publics (la sécurité de fourniture), le modèle du marché décentralisé présente plusieurs défauts. D’une part le marché ne permet pas d’assurer un équilibre physique en pointe et en toute circonstance. D’autre part le marché ne permet pas d’orienter correctement les investissements pour aboutir à un parc optimal de production conduisant à des prix de marché les moins élevés en moyenne annuelle.

Nous sommes confrontés à des « défaillances de marché »

SOBRE LA EDUCACIÓN

Una divertida e inteligente charla sobre educación. Aunque no estoy del todo de acuerdo. Me parece muy bien lo de no estigmatizar los errores (es importante decirle a los alumnos continuamente que no se humilla a nadie por decir una tontería en clase) pero creo que la escuela no debe centrarse en aquellas actividades que los niños tienen incentivos para hacer por sí mismos. Por ejemplo, si los niños bailan sin necesidad de que se les obligue a ello - y  no digamos los adolescentes - o si juegan al fútbol en cuanto tienen ocasión o si usan videojuegos espontáneamente, la escuela no debería tener clases regulares de baile, fútbol o de manejo de videoconsolas como tenemos clases de matemáticas o de lengua aunque seguro que es una buena idea utilizar las videoconsolas en clases de tecnología o utilizar el fútbol para explicar geografía, historia, lengua, matemáticas o teoría de las organizaciones. Naturalmente, eso no dice nada en contra de que haya escuelas especializadas (incluso para futbolistas) y mucho a favor de facilitar la experimentación (autonomía de los centros para fijar su curriculum) y abandonar la planificación educativa por parte de los Gobiernos (nacionales o regionales)

DUDAS Y RESPUESTAS

Si un administrador vende los activos de una sociedad y ni la Junta ni los accionistas minoritarios ejercen la acción social de responsabilidad, ¿un acreedor perjudicado por ese acto debe ejercer la acción social de responsabilidad o la individual? v. art. 134 LSA: el acreedor solo está legitimado activamente si la actuación del administrador (la venta de los activos) ha imposibilitado que cobre su crédito frente a la sociedad (porque ha puesto a la compañía en situación de insolvencia

En ese mismo caso, si la decisión de enajenar los activos se hubiese dado por acuerdo del Consejo de administración ¿se podría impugnar al acuerdo aplicando de forma analógica el art. 115 de la LSA?¿Hay alguna forma de impugnar acuerdos del órgano de administración? V., art. 143 LSA: los acuerdos del Consejo son impugnables.

Un acuerdo que perjudique al socio minoritario, ¿se podría impugnar vía art. 115 por ser contrario al art 50 LSA (igualdad de trato)? Sí. Son acuerdos ilegales (art. 115 LSA) porque el principio de igualdad de trato de los accionistas debe considerarse una norma legal imperativa.

El artículo 129, ¿se aplica a la sociedad en formación? Sí., en los términos del art. 15.

El artículo 52 de la LSRL ¿es aplicable a la S.A? A mi juicio, no debe haber aplicación analógica.

No entiendo muy bien el caso de la Rinascente, ¿qué podría haber hecho la CONSOB? Es que no veo que Auchan y la familia Agnelli utilizaran información privada...todos los accionistas tenían que saber que los inmuebles valían más que lo que ponía en el balance ¿o no se refiere a eso? Sí. Pero la CONSOB debió obligar a los accionistas de control a revelar de modo completo sus intenciones respecto de los inmuebles (que pensaban repartírselos o venderlos y no seguir explotándolos como establecimientos de La Rinascente).

No entiendo muy bien a qué se refiere cuando se dice que la autocartera se permite si se hace en ejecución de un acuerdo de reducción de capital (¿quiere decir que primero compra las acciones a los accionistas y luego las amortiza?) No. Que la adquisición de las acciones propias se hace tras haber acordado reducir el capital y, por tanto, en ejecución de dicho acuerdo de reducción. Lo que se ha decidido en el acuerdo de reducción es que la parte del capital que se va a amortizar esta formado por las acciones que se adquieran por la sociedad en el mercado (OPAPAPA) o a accionistas determinados.

Imagine que A, B y C, contituyen una sociedad. En los Estatutos, como estructura del órgano de administración, establecen un Consejo de Administración siendo los tres consejeros. ¿Pueden establecer un pacto parasocial un derecho de veto a favor de cada consejero en ciertos supuestos? Sí.

¿Qué acciones tiene el socio A ante la negativa del administrador de la sociedad de inscribirle en el Libro Registro de acciones nominativas? Una acción para que el Juez obligue al administrador a inscribirle. y, como consecuencia del ejercicio de esta, todas las consecuencias que se deriven de la inscripción (p. ej., derecho a los dividendos acordados y repartidos desde el momento en que se debió producir la inscripción y, sustitutivamente, responsabilidad de la sociedad y del administrador por los daños). Si la negativa de inscripción es culposa o dolosa, eso afecta a la cuantía de la indemnización (art. 1107-1108 CC)

no entiendo la diferencia entre una prestación accesoria de aportación dineraria y las aportaciones suplementarias. Es lo mismo.

¿A los administradores de hecho se les aplica el artículo 129 LSA? Sí.

¿Y el consejero al que el Consejo le ha otorgado un apoderamiento general (no es administrador)? Los límites incluidos en el poder sí son oponibles a terceros, ¿esto no dificultaría el tráfico? Sí, pero el tercero tiene que exigir la exhibición del poder.

¿cabe excluir el derecho de suscripción preferente cuando el suscriptor de las nuevas acciones es un antiguo accionista de la sociedad? ¿No iría en contra del principio de trato igualitario de los socios? Si se pretende entregar todas las nuevas acciones a un socio o a un grupo de socio y no a todos los socios, hay supresión del derecho para estos últimos y, por tanto, se tienen que cumplir las reglas sobre la exclusión del derecho. Además, la sociedad deberá justificar por qué es razonable que sean determinados socios los que reciban las nuevas acciones (por ejemplo, porque ese socio antiguo va a aportar a la sociedad una empresa, o una patente que son valiosos para la compañía)

PUBLICADO EL REGLAMENTO DE DISTRIBUCIÓN DE AUTOMÓVILES

Se ha publicado el nuevo reglamento de distribución de automóviles que, prácticamente, acaba con la especialidad del sector y remite a la aplicación del reglamento de verticales. Solo quedan reglas especiales para los acuerdos entre fabricantes y distribuidores que se refieran al suministro a talleres independientes de repuestos por parte de los distribuidores autorizados:

"Las nuevas normas mejorarán el acceso de los talleres de reparación a los repuestos de otras marcas, que pueden representar una parte importante de los costes de reparación. Los fabricantes de automóviles ya no podrán supeditar la aplicación de la garantía a que el cambio de aceite o cualquier otro servicio se hayan efectuado únicamente en los talleres autorizados. Naturalmente, los fabricantes podrán exigir que las reparaciones cubiertas por la garantía –que pagan ellos– se lleven a cabo en su red autorizada".

PAPERS

Los consejeros independientes sufren en su reputación si la compañía está mal gestionada. Que los consejeros independientes dimitan "ruidosamente" puede informar al mercado de los problemas internos de una compañía:

“Researchers have shown that directors who sit on boards of firms in trouble see their reputations tarnished and face consequences in their future employability as directors… following a financial fraud lawsuit in firms where they are directors, outside directors experience a decline in other board seats they hold.. outside directors of firms that restate earnings lose reputational capital… fewer board seats for outside directors after having served on boards of companies that experience financial distress… outside directors have fewer new directorships if the board supports actions that are against shareholders’ interests. Further, directors benefit from sitting on boards of better performing firms… unexpected director departures are strongly significant in… predicting future adverse events” Fahlenbrach, Rüdiger, Low, Angie and Stulz, Rene M., The Dark Side of Outside Directors: Do They Quit When They are Most Needed?.

El grado de cumplimiento de las recomendaciones de los Códigos de Buen Gobierno en relación con las transacciones vinculadas (Related party transactions) puede reflejar la "salud" del gobierno corporativo de un país mucho mejor que el nivel general de cumplimiento formal de las recomendaciones 

Italia: "In particular, we find that whereas 85.9% of the market is formally compliant, only 32.6% of our sample has implemented the Code’s recommendations in a sufficiently satisfactory way" en lo que a las transacciones vinculadas se refiere. Y una buena observación sobre el sentido de los Códigos de Buen Gobierno "If it is assumed that a Code is a collection of best practices, then it should be clear to market participants that a best practice can no longer be defined as such when it is followed by the whole market. ... However, if the market is satisfied with a mere formal statement of compliance, companies will inevitably tend to go along with it, and will not feel the need to actually pursue the Code’s principles. Differently, if it is assumed that the Code sets only minimum standards, then  firms should provide information in such a way that allows the market to effectively discriminate single firms with respect to their actual level of compliance... the high level of compliance formally stated reveals the lack of appropriate monitoring mechanisms to disclose deviation of actual practices from the standards stated". Bianchi, Marcello, Ciavarella, Angela, Novembre, Valerio and Signoretti, Rossella, Comply or Explain? Investor Protection Through Corporate Governance Codes (March 1, 2010). ECGI - Finance Working Paper No. 278/2010.

Modelos de examen

Feynman dando clase

A continuación se recogen exámenes que se han puesto en cursos pasados

Modelo 1

1. Comente el siguiente precepto legal: artículo 129 del Código de Comercio. Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad.

2. ¿Qué circunstancias son relevantes a su juicio para considerar abusivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma de dividendos

3. Tema: La doctrina del levantamiento del velo

Modelo 2

1. ¿Por qué se impone la obligación de formular una OPA dirigida a todos los accionistas de una sociedad cotizada cuando alguien adquiere más del 30 % del capital de la sociedad?

2. Comente el art. 137 LSA

EL PAIS vs. THE NEW YORKER COMO LECTURAS DE FIN DE SEMANA

Mas-Colell en EL PAIS. Le preguntan "más allá de la reforma laboral, ¿cómo puede España crear empleo? (periodista de izquierdas). Y contesta Mas-Colell "Yo empezaría por la reforma laboral. No podemos decir, "Lo hemos probado todo menos la reforma laboral", así que ahora toca probar la reforma laboral. Y yo creo en los experimentos; es decir, debemos ser flexibles. Hagamos la reforma laboral; si no funciona, volvamos atrás y probemos otra cosa. El objetivo es disminuir la tasa de desempleo. Estemos dispuestos a experimentar". El periodista reconoce que Mas-Colell es "una de las mentes más brillantes de la economía española". 

 También en EL PAIS sobre Israel: lo más notable de Israel, para el periodista, no es que sea el país donde la tecnología ha tenido un desarrollo espectacular que ha multiplicado los índices de crecimiento del país (en un entorno de parias, en guerra permanente y con un cuarto de la población que no quiere ni cortarse el pelo) lo que ha elevado el nivel de vida de toda la población. Lo que le parece interesante es la discusión acerca de lo mucho que ganan los gestores de esas empresas tecnológicas. 

En The New Yorker: un artículo sobre el niño ruso que ha inventado "chat-roulette.com". Lo mejor del artículo es cuando el chico le dice a la periodista que estaba hasta las narices del colegio porque se aburría mucho (al parecer, entre las razones por las que le expulsaron se encontraba la de corregir continuamente a la profesora de inglés). Dice que "con todas las cosas interesantes que hay en el mundo, ¿tengo que conformarme con estar ahí sentado leyendo los libros de texto? Hay algo muy importante en esa frase. Hace treinta años, los libros de texto proporcionaban, resumidamente, el "estado de la cuestión" de forma que eran, probablemente, una manera eficiente de aprender, al menos en el nivel básico y de secundaria, no así en la Universidad. Pero hoy, los libros de texto son un instrumento muy caro y muy poco eficiente de proporcionar información a los niños. Y no digamos en la Universidad. Los libros de texto deberían desaparecer más pronto que tarde.

Otro de los artículos de The New Yorker es sobre el joven australiano pasado por el MIT que ha inventado un montón de cosas y que ha fracasado en casi todas ellas. Lo más interesante es por qué ha fracasado.  Me encanta la historia de su invento de una máquina de tallar y ajustar lentes que pudieran utliizar los pobres. Un fracaso porque el problema de los pobres no es que no tengan acceso a lentes baratas (se fabrican en China y se venden en todo el mundo).

Otro sobre cómo se inventan las medicinas contra el cancer (compárese con el artículo de EL PAIS sobre el científico español que se va a trabajar a Harvard); otro sobre como se averigua si las políticas de ayuda a los pobres funcionan o no (Esther Duflo, francesa en el MIT).

Conclusiones. Me dan ganas de preguntar si la gente de izquierdas es más envidiosa que la media. Pero la pregunta que me parece más relevante es ¿por qué somos tan conservadores y, a la vez, estamos tan seguros de cómo hay que hacer las cosas? Somos conservadores cuando no permitimos experimentar (v.gr., la reforma laboral, pero también la falta de autonomía de los colegios para establecer el curriculum, contratar a sus profesores o determinar sus salarios o seleccionar a sus alumnos o cobrar más o menos a los padres, o en la gestión de los puertos v., también EL PAIS: el Gobierno ha puesto de presidente de los puertos a un ex presidente de la Xunta de Galicia que cree que los puertos no deben competir entre sí porque cree que es un juego de suma cero. No he entendido cómo van a incentivar a las autoridades portuarias para maximizar el valor de los puertos. Los van a nombrar a propuesta de las comunidades autónomas, o sea, más políticos en puestos de gestión).

A la vez, sabemos que es lo mejor para todo el mundo y regulamos hasta el más mínimo detalle cómo tienen que etiquetarse los productos, qué debe figurar en la factura del fontanero o cuántos domingos puede abrir alguien su comercio etc.

SUPRIMIR INFRACCIONES Y SANCIONES PARA REDUCIR LOS COSTES A LAS EMPRESAS Y AL ESTADO

Dice 20minutos que la Agencia Catalana del Consumo ha impuesto una multa de 10.000 euros a Digital + por incluir una cláusula abusiva en sus contratos - una penalización de 100 euros por "salirse" de una promoción antes de tiempo - y a Miró porque vendió una sandwichera en la que había defectos de etiquetado. En la misma noticia se lee que la Agencia ha puesto multas por 2,3 millones de euros en el año 2009 y abrió más de 900 expedientes.

Bien. Las cláusulas abusivas son nulas y su nulidad ha de declararse por un Juez. Pero la Ley de Consumidores considera infracción administrativa incluir cláusulas abusivas. Lo chocante es que, en lugar de ser un juez el que decide si una cláusula es abusiva, por vía de la normativa de consumidores, es un funcionario, en este caso de la Generalitat el que decide que la cláusula es abusiva y sanciona a la empresa, la cual tendrá que defenderse en los tribunales contencioso-administrativos sin que ni siquiera estemos seguros de que un Juez de lo Mercantil estuviera de acuerdo respecto de la calificación de la cláusula como abusiva. El coste de la sanción es muy elevado. Además de los 10.000 euros, hay que incluir la parte proporcional del coste de la infraestructura administrativa (1/1000 de la parte del presupuesto de la Generalitat dedicado a pagar a los funcionarios y locales de la Agencia Catalana del Consumo cuyo presupuesto es de 15 millones de euros para el año 2010, destinado en parte a dar subvenciones a asociaciones de consumidores pero también, a instituciones locales para que asesoren en temas de consumo. No hemos encontrado el presupuesto que dedican otras comunidades autónomas a estas tareas. El de Cataluña es fácil porque la ACC es un organismo autónomo con su propio presupuesto) y el coste del procedimiento judicial (abogados de Digital + que la han representado en el expediente sancionador y en el subsiguiente proceso contencioso-administrativo más el trabajo de los jueces hasta la sentencia).

Si hay una regulación civil ¿por qué hay que añadir una sanción administrativa? Lo propio sucede con la sanción a Miró. Había problemas de seguridad con la sandwichera y Miró retiró del mercado las defectuosas. ¿por qué hay que ponerle una multa? Si ha causado daños a los consumidores, que estos reclamen ante el Juez y, aunque no lo hagan, la publicidad que acompaña al proceso de retirada de los productos es suficiente sanción reputacional de la empresa.

Estos dos casos son mínimamente serios. Pero hay miles de expedientes sancionadores por infracciones ridículas como no poner en un videojuego que es un videojuego; por vender unas camisetas por debajo de su coste de adquisición (la alternativa para la tienda es tirarlas) o hacer una promoción un mes antes de las fechas de las rebajas; o hacer rebajas fuera de fechas o tener abierto más horas de las permitidas... Todas estas conductas, cuando pueden afectar al funcionamiento correcto del mercado o causan daños a terceros están ya reguladas en la Ley de Competencia Desleal, de modo que los afectados están tutelados por esta norma. Y los consumidores, a través de las acciones de las asociaciones de consumidores. Estaría bien que alguien hiciera un cálculo de lo que nos cuesta cada infracción a todos los ciudadanos y cuál es el beneficio de sancionar.

En tiempos de gasto público excesivo, ¿no podríamos suprimir infracciones y sanciones y los organismos administrativos encargados de aplicarlas limitando éstas a las conductas (i) gravemente dañosas para los ciudadanos y (ii) para las que no haya mecanismos privados de represión? Me parece una exigencia elemental de nuestra Constitución. La tipificación de infracciones y la imposición de sanciones constituye una injerencia pública en la esfera de los particulares, de modo que, como todas, queda sometida la principio de proporcionalidad, lo que incluye demostrar que no hay un medio menos oneroso que la sanción administrativa para lograr, con la misma eficacia el fin público que se interesa - principio de necesidad - y, además, prohibe la "doble" sanción (indemnización o nulidad civil y sanción administrativa) no por infracción del principio ne bis in idem sino porque la doble regulación - civil y administrativa - convierte en desproporcionada la intervención pública en la actividad de los particulares.

Por cierto "Los importes derivados de las sanciones en materia de disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios deben destinarse íntegramente a actuaciones de defensa de los consumidores y usuarios" (art. 15.2 Ley 9/2004, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana del Consumo) con los incentivos correspondientes para maximizar las multas.
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ENLACES

• Interesante estudio de Zingales y otros acerca de quiénes revelan los fraudes cometidos por las empresas. No son los auditores, ni las agencias públicas de vigilancia del mercado. Son, sobre todo, los empleados de las compañías, los analistas y los periodistas. Cuestión de costes de obtención de la información e incentivos para revelarlas. Parece que los incentivos monetarios (pagar al chivato, como se está sugiriendo en el caso de los cárteles) son efectivos y que también cuenta y mucho la facilidad en acceder a la información como consecuencia del trabajo que desarrolla el chivato.
• Ahora que se discute el copago de los medicamentos, resulta que los estudios disponibles indican que puede que no se ahorre nada (porque aumenta el uso de hospitales y urgencias y de visitas al médico) y que reduzca el nivel de salud (porque la gente no termine los tratamientos).
• Yglesias recensiona el último libro de Rajan: "He sees growing income inequality in the United States—particular the tendency of the top ten percent to pull away from the middle class—as a key driver here that compelled politicians to look on cheap credit as a way of maintaining middle class consumption even in the face of wage stagnation. A related key is America’s threadbare safety net which makes prolonged periods of elevated unemployment intolerable. Then on the other side, you have Germany, Japan, and China committed to export-led growth models with the first two in particular featuring powerful interest-group lobbies that prevent their non-tradable sectors from facing competition. It all added up to spending a decade after the dot-com boom with low policy rates from the Fed spurring unsustainable asset price booms, consumption levels, and trade flows".
• El plan de Zingales y Posner para evitar ejecuciones hipotecarias ineficientes: "Each household that purchased or refinanced houses located in ZIP codes where house prices dropped more than a certain threshold (let’s say 20%) from their peak has the right to obtain a reduction in the mortgage to the current value of its house in exchange for a percentage (let’s initially say 50%) of the future appreciation of the house above the current level". Interesante la cuestión de los efectos sobre las posibilidades de renegociación del préstamo cuando el crédito garantizado por la hipoteca se cede por el prestamista a un tercero (se tituliza).
• D h a r  a n d  H o c h (1997).  Marcas blancas: qué distribuidores las utilizan más: "Retailers operating in markets with lots of competitors have smaller market shares on average and must focus on stealing customers and defending their own turf. Retailers could use their store brand program to help in this effort, but more likely will leverage national brand resources to build store traffic. In contrast, with few competitors retailers have larger shares on average and plenty to gain by exploiting existing store traffic, an objective that private label is particularly well suited to achieve because of higher margins when a few chains dominate a market, the retailer can safely focus attention on the major players and not worry about the minor competitors. In the highly concentrated European food retailing scene, retailers use store brands to differentiate themselves from the few big competitors they face
• De un artículo de 1969 (Y. BROZEN, "Competition, Efficiency and Antitrust") sobre las tareas de las autoridades de competencia: Sobre las limitaciones a la publicidad "Limitations on advertising (would make) more expensive to inform prospective customers that a firm new to a given marke is prepared to supply them. It would raise the cost of letting the world know that a better mouse trap has been built. It would force firms to invest more heavily in a dealer network or in a distribution system if they were limited in their advertising outlays, thus raising the long-run cost curves of prospective entrants. It would become more expensive to build volume quickly to a level which would achieve the major part of the available economies of scale. Efficiency would fall because firms would be forced to resort to the inefficient substitutes for advertising they avoid when this method of selling and promotion is open". Y, mejor, (porque cuarenta años después, las autoridades de competencia europeas siguen creyendo que hay que combatir la diferenciación de productos a través del Derecho de la Competencia: "Attacks on product differentiation by the Antitrust Division or the Federal Trade Commission also could result in blocking entry, the conclusion of the staff of the Cabinet Committee on Price Stability that “product differentiation protects established firms . . . from potential competitors” to the contrary notwithstanding. A new entrant can usually insinuate itself more easily into the market if its product is not identical with those offered by established firms. Why should buyers switch to a new supplier unless its product serves their tastes more efficiently than those already available? “Product differentiation . . . is often a means of competition that serves the public, providing minimum assurances of quality and cateringto a real consumer desire for product improvement or variation (Kahn, 1953.“Buyers dissatisfied with a product from a current supplier will more readily engage in a search for an alternative supplier if there are no legal barriers to the offering of alternative varieties. If only a standardized product is allowed, search is less likely to be fruitful and less likely to be undertaken".
• Hovenkamp y Bohannan sobre la relación entre Derecho antitrust, Derecho de la Propiedad Intelectual e innovación: "No legal policies are more important for innovation, competition, and economic development than the antitrust and intellectual property laws. Both antitrust and IP law have wandered off course, however, subordinating public-regarding concerns for competition and innovation to interest group demands. Today these two areas of law are on very different paths to reform. During the middle of the twentieth century, antitrust policy lost much of its concern with economic competition and started protecting less efficient small businesses from the lower costs of larger firms. Then, beginning in the late 1970s the Supreme Court moved antitrust law in a new direction, redirecting it toward the protection of consumers. Antitrust’s decades-long period of isolation, redefinition and retrenchment is now largely completed. By contrast, reforms in the IP laws, particularly patent and copyright, are not yet finished... Patent and copyright law have lost their focus on facilitating the type and amount of innovation needed to benefit consumers, and turned toward the protection of rights holders, often at the expense of economic progress".

• Un viejo artículo de Stigler sobre la reforma económica: "Reformers.. are generally rather literal and direct minded. If they wish to improve housing, they seek to have the state erect houses. If they wish to reduce accidents in factories, they pass a law against unfenced machinery. If they wish to help farmers to have remunerative prices, they pass a law which sets a minimum price. Yet we have seen that such policies are often unsuccessful. The powerful weapon they overlook is the appeal to the self-interest of individuals. If incentives can be contrived to persuade people to act voluntarily to the goal of reform, we can be confident that our reforms will be crowned with success.
• Y lo que dijo un británico en 1963 sobre el mercado común europeo: "The critical test of the Common Market is agriculture. The agricultural provisions are extremely important, but they can be dealt with in a few words. They are bad. They will impoverish Europe and the world. They will retard the economic progress of France and Germany, especially Germany-not accelerate it. They will aggravate the evils which have already been produced by farm supports in Europe and North America".