Dictada Sentencia en el caso Lidl v. Leclerc

En otra entrada resumimos las Conclusiones del Abogado General. Ya se ha dictado la sentencia que confirma, básicamente lo propuesto por el Abogado General. Lo que empieza a ser ridículo es la forma en la que el Tribunal de Justicia contesta a las cuestiones prejudiciales. En este caso, dice una cosa (que no tienen que ser productos idénticos los que se comparan para que sea legítima la comparación) razonable. Pero luego le “suelta una charla” al juez que ha planteado la cuestión prejudicial en la que viene a decir que si una publicidad comparativa es engañosa o induce a error será contraria a la Directiva. Para esos viajes, no hacen falta alforjas. Y termina diciendo que verificabilidad exige identificación de los productos que se comparan.

El artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por dicha disposición de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que sean suficientemente intercambiables.

2)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad como la controvertida en el asunto principal puede resultar engañosa, en particular:

–        si se constata, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que va dirigida dicha publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante es representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia errónea de que todos los productos del anunciante son menos caros que los de su competidor, o

–        si se constata que, a los efectos de una comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias que condicionan de manera considerable la elección del consumidor medio, sin que dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se trata.

3)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el requisito de verificabilidad establecido en dicha disposición exige, en lo que respecta a una publicidad como la controvertida en el asunto principal que compara los precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se trata puedan identificarse con precisión sobre la base de la información contenida en dicha publicidad.

NI SIQUIERA ES LA RIGIDEZ LABORAL, SON LOS INCENTIVOS PARA TRABAJAR

Los economistas tienden a imputar a la rigidez del mercado laboral español nuestra alta tasa de paro. Lo que está pasando con Portugal da alguna pista de que el verdadero culpable puede encontrarse en los bajos incentivos para trabajar que hay en España. Y estos bajos incentivos provienen, probablemente, de nuestro seguro de desempleo. El excelente artículo de Evans Prichard en The Telegraph sobre Portugal pone en la pista. Portugal tiene un marco laboral incluso más rígido que el español y nunca ha tenido una tasa de paro comparable.

Me gustaría conocer estudios empíricos respecto a los efectos que la configuración concreta del seguro de desempleo en España tiene sobre la tasa de paro. Mi impresión es que 2 años de prestación de desempleo calculada como un porcentaje del salario previo y debiendo trabajar solo 4 años para poder tener derecho a tan larga prestación unido a lo elevado de las indemnizaciones por despido improcedente reduce notablemente los incentivos de la gente para buscar trabajo de forma inmediata a la pérdida del precedente. La reforma debería ir en el sentido de reducir drásticamente las prestaciones de desempleo (3 meses ligadas al salario previo) y convertirlas en asistencia social a partir de su agotamiento (subvenir los gastos del desempleado de larga duración: pago de la renta del alquiler etc).

De esta forma se garantizaría, por un lado, que no hay personas fuera de red de protección social y, a la vez, que todo el mundo tiene incentivos para trabajar. El seguro de desempleo no es un seguro. Ni siquiera es comparable a las restantes prestaciones sociales (Seguridad social) porque lo que "ingresa" el sistema no alcanza, ni de lejos, para cubrir los "gastos".

El dominó

Lo de Grecia, ahora Irlanda y quizá mañana Portugal y, esperemos que no, España recuerda la frase de Tolstoi: “Todas las familias felices se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera”.

Grecia tenía, desde el principio, un problema de excesivo endeudamiento público. Era un Estado que gastaba mucho más que lo que ingresaba y cubría la diferencia recurriendo al endeudamiento exterior. Un endeudamiento barato – gracias al euro – y bastante fraude exacerbó las magnitudes. Irlanda no tenía un problema semejante. Lo que tenía es un sector bancario sobreendeudado con sus riesgos concentrados en un mercado – el inmobiliario irlandés – que vivió una burbuja. El Gobierno irlandés transformó toda la deuda de los bancos en deuda pública y la economía (el Estado) irlandesa es muy pequeña para asumir tal volumen de deuda pública.

Los políticos se han hartado de decir que Grecia no es Irlanda, que Irlanda no es Grecia, que Grecia e Irlanda no son Portugal y que Grecia, Irlanda y Portugal no son España.

De Portugal no sé si tienen la enfermedad griega o la enfermedad irlandesa. Pero parece que se parece más a España que a Irlanda o Grecia. El caso español no se parece – al menos, no muchísimo – al caso griego o al irlandés. La clave está en las consecuencias de la burbuja inmobiliaria. Si nos están diciendo la verdad sobre los balances de los bancos y cajas. Porque los pisos valen la mitad, pero los suelos no valen prácticamente nada. Desde luego, lo que no hay que hacer es dar una garantía del Estado a los acreedores de las Cajas.

La importancia de las ganancias no monetarias vinculadas al consumo de bienes

Un argentino en Harvard ha publicado en SSRN un artículo con un modelo y un estudio empírico para calcular el volumen de las ganancias no monetarias que experimentamos cuando consumimos bienes que tienen la capacidad de “señalar” y de proporcionarnos la envidia, admiración de terceros o hacernos más atractivos

conspicuous consumption: i.e.people buy market goods (e.g. a Ferrari) to signal wealth and then increase the likelihood of obtaining some Non Monetary Gains (e.g. admiration)….

a minority of personal donations are anonymous. More importantly, they show that for donation records of institutions that report the names of donators in donation categories (e.g. $1000-$1999, $2000-$2999), donations within each category are very close to the lower bound. This is clear evidence that people do not care only about donating money per-se, but also about what other people (e.g. former classmates) may infer from the donation that they observe. A second piece of evidence comes from Kuhn et al. (forthcoming), who exploits the Dutch Postcode Lottery (DPL) as a natural experiment. In that lottery a postal code (19 households on average) is randomly selected every week, and prizes are awarded to lottery participants living in that postal code. On average, this generates a temporary, unexpected income shock equal to about eight months of income for about one third of the households in a typical winning code, while leaving the incomes of nonwinning, neighboring households unaffected. They identify significant social effects in line with the conspicuous consumption theory: e.g. nonwinning households living in postcodes where a large number of households won the lottery are more likely to start a major exterior home renovation in the six months since the lottery than nonwinning households located elsewhere…

Using nationally representative data on consumption in the US, our estimates suggest that for each dollar spent in clothing and cars the average household gets up to 50 cents of net benefits from Non Monetary Gains.

A great part of life involves making choices between pecuniary and non-pecuniary outcomes. Deciding whether to move to a more developed country for a much better material standard of living, or staying near family and friends. Choosing between Law School or a life as a musician. Deciding between higher salaries in the private sector or the prestige of academia. The choice between a successful career or having children. Those choices are often extremely though, which suggests that the expected welfare in both sides of the equation are really close to each other. On the contrary, using market consumption as a measure of welfare would indicate that those are really simple choices, always in favor of more material well-being. By incorporating NMGs to the measure of welfare, we hope to obtain more accurate policy recommendations.

Esto puede tener significado en relación con los productos diferenciados ya que, seguramente, lo que los diferencia es, en alguna medida, el nivel de ganancias no monetarias que proporciona el consumo de una determinada marca en relación con otra. Por otro lado, resulta interesante que las donaciones no sean mayoritariamente anónimas. Al final no somos tan buenos cristianos: Mateo 6: 2-4

“Por eso, cuando andes haciendo dádivas de misericordia no toques trompeta delante de ti, así como hacen los hipócritas en las sinagogas y en las calles para que los hombres los glorifiquen. Les digo en verdad: Ellos ya disfrutan de su galardón completo. Mas tú, cuando hagas dádivas de misericordia, no sepa tu mano izquierda lo que hace tu derecha, para que tus dádivas de misericordia sean en secreto; entonces tu Padre que mira en secreto te lo pagará.”

La duración de los cárteles y las demandas de daños por el seguro decenal

Un interesante artículo sobre los factores que determinan la duración de los cárteles

cartels (that) compensate members when realized sales differ from proposed allocations… are significantly less likely to break up. In contrast, cartels that retaliate in response to deviations are significantly more likely to break up… cartels that rely on trade associations are less likely to die a “natural” death. Cartels members on the verge of bankruptcy are too impatient to maintain collusion… geographic market allocation rules are used more frequently by international cartels, rather than the simple production quotas favored by domestic cartels.

What causes cartel death? First and foremost, active antitrust enforcement. The change in antitrust enforcement in the mid-1990s, with additional resources and policy tools directed toward international cartels, resulted in the discovery and breakup of a large number of cartels operating globally across a range of markets. While our analysis suggests that, absent vigorous antitrust enforcement, cartels are relatively stable, there are important lessons from this analysis of what causes cartels to break up on their own. First, cartels break up when a significant producer becomes too financially unstable to wait for high monopoly profits… Firms that are in dire straits do not make good cartel partners… cartels that have to punish their members are relatively unstable cartels…. entry destabilizes cartels … government policies that facilitate entry are important to effective competition

De este análisis se deduce, por un lado, que en Europa es muy pronto para preocuparnos por si hay suficientes demandas de daños por cártel. Por otro, que los cárteles que deben ser perseguidos sin descanso son los de reparto de mercados o asignación de clientes ya que esta forma de cártel parece ser la más estable (el acuerdo y su cumplimiento es más fácil. No se usan sanciones, sino “premios”). Por último, en Europa tenemos un problema: las barreras públicas a la entrada en mercados pequeños – como son los mercados nacionales europeos – hacen más por los cárteles que los incentivos de las empresas para cartelizarse. Eliminar barreras públicas a la entrada en los distintos mercados es la mejor política antimonopolio.

Francisco Marcos ha colgado en SSRN un artículo sobre por qué no habrá grandes demandas como consecuencia del cártel del seguro decenal. Mi impresión es que los “compradores directos” del seguro – las promotoras – están en su mayoría en quiebra y no están dispuestos a adelantar dinero para presentar una demanda colectiva siendo así que el sobreprecio sufrido individualmente es relativamente bajo (500-5000 euros) y las grandes promotoras que no han quebrado prefieren arreglar el asunto fuera de los tribunales porque tienen que seguir contratando con las empresas de seguro. Demandarlas supone romper las relaciones. Un trato – mejores condiciones en la póliza para los años siguientes – puede ser mejor que un pleito. Por último, en la medida en que la resolución de la CNC está recurrida, mucha prisa no hay.

Cómo empezamos a tener sentimientos

Consider an animal (including a human) that has started eating some rotten, fetid, disgusting food. As a result, neurons in an area of the brain called the insula will activate. Gustatory disgust. Smell the same awful food, and the insula activates as well. Think about what might count as a disgusting food (say, taking a bite out of a struggling cockroach). Same thing.

Now read in the newspaper about a saintly old widow who had her home foreclosed by a sleazy mortgage company, her medical insurance canceled on flimsy grounds, and got a lousy, exploitative offer at the pawn shop where she tried to hock her kidney dialysis machine. You sit there thinking, those bastards, those people are scum, they’re worse than maggots, they make me want to puke … and your insula activates. Think about something shameful and rotten that you once did … same thing. Not only does the insula “do” sensory disgust; it does moral disgust as well. Because the two are so viscerally similar. When we evolved the capacity to be disgusted by moral failures, we didn’t evolve a new brain region to handle it. Instead, the insula expanded its portfolio.

Segunda edición del “cambio de modelo productivo”

EL PAIS publica hoy las “26 leyes prioritarias” que el Gobierno piensa promover en los próximos meses. La sensación, al leer el listado, es que estamos ante una “Ley de Economía Sostenible-Segunda edición”. Un montón de asuntos de lo más variado sin una idea clara de la envergadura de la modificación que cada una de esas leyes supone y sin ideas tampoco acerca de cómo contribuyen a reformar el sistema económico-institucional español para incrementar su productividad. El Gobierno ha vuelto a tirar de los cajones de los MInisterios a ver qué encuentra para mantener la iniciativa y el protagonismo.

Es obvio, por ejemplo, que la Ley de Igualdad no va a mejorar la productividad. Tampoco la Ley de Reforma del Consejo General del Poder Judicial (costes de los consejos territoriales) ni las que afectan a la incapacitación o a las competencias de la Jurisdicción social o a la muerte digna. Algunas incrementarán los costes (extensión de la asistencia sanitaria, utilización de las lenguas regionales en los órganos del Estado…). De muchas otras no podemos decir nada al respecto. Pero lo que está claro es que no son las Leyes de reforma que está pidiendo todo el mundo para que podamos salir de la crisis. Ni reducen los costes de las empresas, ni estimulan a la gente para trabajar, ni racionalizan la administración (¿hacen falta consejos territoriales del CGPJ? ¿con lo bien que funciona el CGPJ vamos a crear otra bandada de loros para que coman chocolate? ¿hace falta que se pueda hablar en catalán o en vascuence en el Senado o en el TC porque el español no es un vehículo de comunicación suficiente? ¿alguien ha hecho un estudio que justifique que copiemos el modelo austriaco? ¿hay algún artículo serio publicado sobre la mediación en la resolución de conflictos jurídicos como alternativa al pleito entre nuestros juristas?). Y sospechamos que varias de las que se citan (Ley del Juego, Ley de rehabilitaciones; ley de residuos, ley de calidad de servicios de atención al cliente…) van a suponer más regulación y más costes para las empresas.

En otros casos, el periodista reproduce acríticamente lo que le han “pasado”. Por ejemplo, no es narrar hechos decir que la “Ley de Eficiencia Energética y Energías Renovables es “esencial para reducir las emisiones y asegurar el abastecimiento” sin decirnos una palabra acerca del contenido de esa Ley. En Internet he encontrado esto, que hace sonrojar a los juristas porque es una especie de objetivos y deseos formulados como artículos (“El Gobierno adoptará las estrategias necesarias para alcanzar un objetivo general de reducción de la demanda de energía primaria del 20% en 2020”: ¿se acuerdan de lo de “Madrid no tendrá más habitantes en 2000 que en 1980?; “Con independencia de las competencias de la Administración General del Estado, (corresponde a las CCAA) el fomento de las energías renovables, cogeneración y de la eficiencia energética en el territorio de su Comunidad”, quiere decir “sin perjuicio” o “con respeto”; “La presente Ley está informada por los siguientes principios: a) La seguridad de suministro energético. b) Competitividad económica. c) Sostenibilidad ambiental d) Utilización prudente y racional de los recursos naturales e) Estabilidad regulatoria… “ Quiere decir que la política energética se basa en esos principios. Nadie le ha dicho que son contradictorios y que, si ponderas unos y otros, al final, puedes hacer lo que te dé la gana porque siempre podrás apoyarte en “la competitividad económica” para rebajar el precio de la electricidad a los grandes consumidores y en la “seguridad del suministro” para dar subvenciones al carbón. Este es otro de los grandes “avances” de los últimos gobiernos: que ya no sabemos qué es una Ley y que es un programa electoral o un Informe de los servicios técnicos de un Ministerio. Todo (la Ley, el programa electoral o el Informe técnico) se parece como gotas de agua.

Y debería haberse avergonzado el periodista al escribir “Ley de Reforma de las Políticas Activas de Empleo (para ayudar a parados con dificultades para encontrar un empleo)” ¿es que el régimen legal vigente no se dictó para esa misma finalidad"?

Se incluye, eso sí, la reforma de la negociación colectiva y las pensiones (sine die).

De la reforma de la Ley Concursal, hemos encontrado de qué va. Aunque se ha reformado hace menos de un año. Parece que se trata de una reforma de la reforma.

En fin, ni una palabra sobre simplificación administrativa, reducción de los costes que soportan las empresas; incentivos para que la gente busque trabajo; reducción del sector público…

El PP puede estar tranquilo. Como en el cuento de los pájaros que tenían su nido en un trigal, esta vez, tampoco el campesino va a empezar a segar.

Compromisos en control de concentraciones: el caso del notificante que ofreció más de lo que le pedían

Almunia explicando los últimos casos de concentraciones

    Coming back to the merger we have analysed today, in our detailed investigation, we looked for areas where both companies sell similar goods and we found that Unilever competed closely with Sara Lee in the sale of deodorants in a number of countries. We found no significant concerns with the other products and national markets.

  If the merger had gone ahead as originally planned, consumers would risk higher prices in the countries where these brands and products currently compete. We put these concerns to the parties.

         We had a constructive dialogue with Unilever and they ultimately offered to divest the Sanex brand in full - deodorants and shower & bath products - for all countries in Europe.

     This is an excellent solution because consumers will benefit from preserving the integrity of the Sanex brand. This is a clear cut, structural remedy.

Como es sabido, cuando una concentración genera riesgos para el mantenimiento de la competencia efectiva, la Comisión Europea puede prohibirla salvo que el notificante ofrezca compromisos que eliminen esos efectos perjudiciales para la competencia. Lo normal es que la empresa ofrezca y la Comisión acepte los compromisos “mínimos” para resolver el problema de competencia (principio de proporcionalidad). En el caso, sin embargo, ante la perspectiva de deshacerse del negocio de desodorantes Sanex conservando el negocio de los geles de baño, Unilever debió de pensar que no iba a encontrar comprador para el negocio de desodorantes compartiendo la marca. Tampoco una promesa de dejar de vender desodorantes bajo esa marca resolvía el problema (reducía la posición de Unilever en el mercado pero no eliminaba la reducción de competencia generada por la concentración). De modo es que “tiró por arriba” y ofreció vender la marca con todos los negocios asociados a la misma.

Posición del Parlamento europeo sobre la Directiva de morosidad: el legislador español se la tendrá que envainar

Más papistas que el papa. Nuestro legislador se adelantó al legislador europeo y se apresuró a reformar la Ley de Morosidad. Es una bazofia de Ley, incomprensible y que incluye contradicciones flagrantes. Además, es seguramente inconstitucional por limitar injustificadamente la libertad de empresa y contractual al prohibir de manera general y sin excepciones que dos particulares puedan pactar un plazo de pago superior a 60 días.

El Parlamento europeo, a iniciativa de la Comisión,  se ha lanzado a reformar la Directiva de morosidad en la línea de lo hecho por el legislador español. Pero sólo en la línea. De los dos aspectos centrales de la Directiva (obligación de pagar intereses de demora si el deudor se retrasa en el pago en relación con la fecha de pago prevista en el contrato y, si no se señala fecha de pago en el contrato, a partir de los 30 días desde la fecha de la emisión de la factura o desde la fecha de entrega de los bienes y prohibición de pactar en el contrato un aplazamiento de pago de más de 60 días desde dichas fechas) el Parlamento europeo no ha ido tan lejos como el español en el ámbito de los pactos de aplazamiento de pagos.

Al respecto, la Ley española prohíbe - y declara nulos los pactos en contrario – pactos de aplazamiento superiores a los 60 días. El texto aprobado por el Parlamento europeo, por el contrario, establece que

4. Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en sentido contrario recogido en el contrato y con la condición de que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor según lo estipulado en el artículo 6.

Y en los considerandos,

(13) En consecuencia, debe preverse que, como norma general, los plazos de pago contractuales entre empresas no excedan de 60 días naturales. No obstante, pueden darse casos en que las empresas necesiten plazos de pago más amplios, por ejemplo cuando las empresas desean conceder créditos comerciales a sus clientes. Por consiguiente, las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar expresamente plazos de pago superiores a 60 días naturales, siempre que esta prórroga no sea manifiestamente abusiva para el acreedor.

Así que nuestros parlamentarios trasladan a los jueces ahora dos problemas. Primero, plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad del art. 4.1 a) in fine de la Ley de Morosidad por restringir injustificada y desproporcionadamente la libertad de empresa y la libertad contractual. Y, segundo, plantear una cuestión prejudicial para determinar si el legislador español incumple la Directiva al prohibir los pactos de aplazamiento de los pagos de más de 60 días sin excepciones cuando, es la voluntad del legislador europeo la de permitir a las empresas europeas seguir concediendo´”crédito comercial” a sus clientes. No es, por tanto, y nuevamente que la Directiva sea de mínimos y los Estados puedan incrementar la protección de las empresas acreedoras. Es que se disminuye el efecto útil de la Directiva que, como el párrafo de los Considerandos transcrito, quiere que “las partes” sigan teniendo la posibilidad de acordar plazos más largos.

Cuando los tribunales supremos no hacen de supremos

En el New York Times se ha publicado un artículo en el que se recogen las críticas que está recibiendo el Tribunal Supremo norteamericano por una presunta caída en la calidad de sus sentencias. La principal es que no toma decisiones que permitan a los tribunales inferiores saber qué tienen que hacer. Frases como “hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso” o los Estados han de ofrecer una posibilidad real de excarcelación a los delincuentes juveniles sin explicar qué ha de considerarse una “posibilidad real” se tienen por señales de caída de la calidad.

Se critica la excesiva extensión de las sentencias y que los letrados preparen los borradores que luego los jueces se limitan a corregir y pulir. El artículo cita un trabajo que ha analizado la variabilidad del “estilo” de las sentencias para determinar lo que se escriben los jueces y lo que escriben los letrados. El estudio está aquí

“They just don’t make great movie lines the way they used to,” said Fred R. Shapiro, an associate librarian at Yale Law School and the editor of The Oxford Dictionary of American Legal Quotations. “They also don’t make great Supreme Court passages the way they used to.”

Estaría bien que, entre nosotros, se hiciera un análisis semejante de las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este blog hemos hecho referencia a algunas del segundo que reflejan claramente que el TJ no es lo que era, que no da razones de sus decisiones y que la interpretación de las normas del Tratado pero, sobre todo, del Derecho derivado no está al nivel de un Tribunal con los medios y, se supone, las capacidades del Tribunal de Justicia.

La pérdida del prestigio de los tribunales superiores es gravísima, por lo de Cambalache.

Decreto “vaciacárceles”

Dice La Repubblica que se ha convalidado en el Senado italiano un Decreto-Ley por el que los presos italianos podrán cumplir los últimos doce meses de condena en su casa. ¿Un indulto general o una pequeña amnistía? No. Es que en Italia no se ha construido una cárcel desde hace más de 20 años y están sobresaturadas. Me importa el valor simbólico de este Decreto respecto de la que Sartori llamó la “clase política más ineficiente del mundo desarrollado”.

La reforma de la Universidad: el miedo a volar

Según Expansión “Los socialistas apuestan por que los catedráticos de universidades públicas no sean funcionarios

La Fundación Alternativas, el principal 'think tank' socialista, apuesta porque los catedráticos de las universidades públicas españolas renuncien a su puesto de funcionarios y pasen a contar con un contrato laboral.

Y, aquí, más detalles. No hemos encontrado el documento en internet. La Fundación Alternativas no lo ha “colgado” todavía.

Cambiar el estatus de los profesores con “tenure” de funcionario a contratado laboral no es relevante. La estabilidad de un contrato laboral en una Administración Pública es equivalente a la de un funcionario si el contrato laboral es de duración indefinida.

Lo que dice la Fundación alternativas es sensato: que el “Gobierno corporativo” de las Universidades es muy deficiente (como sucede con las Cajas de Ahorro, su defectuoso gobierno corporativo es la principal causa diferencial de su lamentable estado en comparación con los bancos); que la financiación es insuficiente; que tendrían que tener más libertad (yo diría, absoluta libertad) para fijar sus tasas (y, yo añadiría, para contratar o despedir profesores; para elegir a sus alumnos y a su personal administrativo y para fijar los estudios que ofrecen adaptándose a la demanda y para elegir la investigación que quieren promover).

Y que esa absoluta libertad – recuérdese, nada menos que la Constitución garantiza la autonomía universitaria – debe ir acompañada de total responsabilidad. Las Comunidades Autónomas deberían decidir cuánto dinero quieren dar a las Universidades de su territorio y exigir que les rindan cuentas de lo que han hecho. Y cerrarlas cuando la relación entre el coste/beneficio para la Sociedad aconseje el cierre.

Pero para que un sistema de autonomía/responsabilidad funcione, tiene que “haber alguien” que tenga los incentivos para gestionar la Universidad con la vista puesta en maximizar la rentabilidad social, esto es, realizar investigación de punta; formar profesionales capaces y crear y transmitir, en general, conocimiento. Y es en este punto en el que radica el principal problema. Si la Administración deja que las Universidades funcionen a su aire, ¿quién queda al cargo? El sistema de gobierno corporativo de las Universidades no es democrático. Es autogestionario. Y los profesores, como grupo, no tienen incentivos para maximizar la rentabilidad social de la Universidad para la que trabaja, sino para maximizar el número de profesores (en la medida en que el voto es por cabezas); maximizar sus salarios (incompatible con la elevación del número de profesores); maximizar la estabilidad de su posición (“a mí no me echas y, a cambio, yo voto para que a tí no te echen”) y minimizar su carga de trabajo (menos clases, menos control).

La clave está, pues, en el gobierno corporativo: el órgano de gobierno de la Universidad debe tener todo el poder para transformarla. Debe estar concentrado, como sucede en las empresas privadas y en las instituciones not-for-profit que prestan servicios o venden productos en el mercado (hospitales, colegios). Y sus miembros han de ser elegidos y controlados por sujetos con incentivos para que la Universidad logre esos objetivos. Se me ocurre que experimentemos. Por ejemplo, que se seleccionen dos o tres universidades públicas a las que, por Ley, se les dote de un estatuto especial de total autonomía en todos los ámbitos señalados anteriormente y se les “ordene” buscar una (o varias) gran empresa privada que actúe de patrón fundacional, esto es, que constituya un patronato que designe al Rector y al equipo de gobierno de la Universidad y ponga, a cambio, el dinero para llevar a cabo la transformación. A los cinco años se analizan los resultados. Y si el sistema ha funcionado, se extiende. Si fracasa, las Universidades que han participado en el experimento vuelven al estatuto general.

Hovenkamp: daños derivados de ilícitos antitrust

Herbert Hovenkamp ha publicado un excelente compendio de los problemas de cálculo e indemnización de daños derivados de ilícitos antitrust. Algunos párrafos:

The social costs of enforcement loom larger when we consider that courts are not always able accurately to distinguish competitive from anticompetitive conduct. The more private enforcement there is, the more likely that the enforcement, at the margin, will be in areas where
courts are prone to error. For example, predatory pricing is a "marginal" offense. The costs of litigating it are relatively high, as is the likelihood that the court will make an error. A likely result is many potential defendants (not merely the ones involved in litigation) avoid aggressive
pricing for fear of litigating a predatory pricing case, even though they might eventually win. Although the antitrust laws provide costs and attorneys fees for prevailing plaintiffs, they make no similar provision for prevailing defendants. The social cost of the rule against predatory pricing must include not only the costs of litigating the two or three cases in which predation is proved, but also the dozens of cases in which the defendants eventually prevail. The more ambiguous the offense, the larger these costs become….

Our usable knowledge of probability of detection is so scant that any argument that the damages multiplier is used to offset the probability of detection must admit that the choice of treble damages or any other multiplier is an absolute shot in the dark. Treble damages is probably outrageously overdeterrent with respect to some offenses, such as mergers, and underdeterrent with respect to some others, such as naked collusion.

The difficulties of applying the optimal deterrence model in litigation suggest that, at least for the time being, courts should retain the system under which damages are calculated on the basis of the plaintiff's losses rather than the defendant's gains. First of all, whether deterrence or compensation is the underlying goal of private antitrust enforcement, a powerful case can be made that the framers of the antitrust laws intended damages as compensation

The Supreme Court has responded to these difficulties by setting a relatively high standard for proof of the fact of an antitrust violation and resulting injury, but a lower standard for proof of the amount of damages. As the Supreme Court put it in Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., "there is a clear distinction between the measure of proof necessary to establish the fact that petitioner has sustained some damage and the measure of proof necessary to enable the jury to fix the amount

A monopolist whose position is lawfully created is generally entitled to charge a monopoly price. As a result, damages should not equal the entire difference between the monopoly price and a competitive price, but rather "the price increment caused by the anticompetitive conduct that originated or augmented the monopolist's control over the market."

Many of the exclusionary practices undertaken by the monopolist must be characterized as "mobility barriers"—that is, they are designed not to enable the monopolist to charge a higher price but to prevent its monopoly position from eroding

The great majority of consumer actions for overcharge damages allege price fixing, not illegal monopolization. Cartel members, unlike monopolists, enjoy no presumption that they already had market power before the illegal act was committed. As a result, the damages rule for
price fixing cases is somewhat clearer: the plaintiff is entitled to the difference between the "competitive" price and the cartel price, multiplied by the number of units purchased

Más sobre sanciones draconianas en Derecho de la competencia

Andreas Stephan ha publicado una nota en ECLR 11(2010) titulada “OFT dairy price-fixing case leaves sour taste for co-operating parties in settlements”. Del caso dice que

       “the ease with which a poorly worded email could trigger a cartel investigation, coupled with the race to secure the best leniency deal, may cause firms to co-operate even where they are not entirely sure they have commited an infringement”

El caso (fijación de precios de productos lácteos entre fabricantes y supermercados-distribuidores) se fue desinflando a pesar de que la mayor parte de las empresas aceptaron terminar convencionalmente el procedimiento y pagar multas. Dos no lo hicieron y pelearon hasta el final.

Stephan señala, acertadamente, que esta actitud de las empresas (aceptar culpabilidad aunque no estén seguras de haber hecho nada malo) viene incentivada por

“the wide application of ch. I of the competition act”

o sea, lo que hemos venido diciendo acerca de que el verdadero problema para la defensa de las empresas está en que los tipos del art. 1 y 2 LDC – arts. 101 y 102 TFUE – son cláusulas generales, tipos muy abiertos que dejan mucho margen a la autoridad para desarrollar una policy determinada y

“due to the difficulty firms face when monitoring for violations internally”

que es por lo que Almunia no tiene razón al no reducir las multas a las empresas que tengan en marcha procedimientos internos de compliance y por lo que el Tribunal de Justicia no tiene ninguna razón al presumir la imputación de la matriz por las conductas prohibidas desarrolladas por una filial).

Y concluye,

“The willigness of competition authorities to impose stiff sanctions on the basis of weak evidence of collusion, coupled with the intense pressures to co-operate in the race for leniency, may be resulting in firms admitting liability when they are not entirely sure they have done anything wrong. The extra incentive to co-operate provided through any system of direct settlement, risk resulting in firms settling their liability out of corporate pragmatism.. The decision by Tesco to settle what was left of the dairy price-fixing case due to escalating legal costs, while publically denying any wrong doing, highlights how the use of settlements and leniency can essentially punish firms for exercising the right to defend themselves… If firms are settling without being certain an infringement has actually occurred or due to escalating legal costs, cartel fines will come to be viewed as a random and unfair tax imposed by the regulator

Que la CNC escarmiente en cabeza ajena. Morrison, una de las que no reconoció que hubiera participado en ningún cartel, demandó a la OFT por injurias y calumnias. y la OFT le pagó 100.000 libras en daños más costas. Y el coste de defenderse de Morrison y Tesco fue de varios millones de libras.

Groovy Teacher