Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

¿Se puede contar con menos palabras?

A lot of observers understood we had a housing bubble — Dean Baker, for instance, had been sounding the alarm for years — but few of the housing skeptics saw everything going on behind the bubble: That the subprime mortgages had been packaged into bonds, that the bonds had been sliced into tranches, that the formulas being used to price and rate the tranches got the variable expressing correlation wrong, that an extraordinary number of banks had purchased an extraordinary amount of insurance against getting that correlation wrong from AIG, that AIG had also priced the correlation wrong and would be unable to pay its debts in the event of a meltdown, that a meltdown would freeze the mostly unregulated shadow market that major financial institutions and players used to fund themselves, that the modern financial system was so fragile that an uptick in delinquent subprime mortgages could effectively crash the global economy

Ezra Klein What ‘Inside Job’ got wrong

Reducir/eliminar el capital mínimo (es lo que) incrementa la constitución de sociedades limitadas

In all reform countries, average daily incorporations increased considerably in the year after the reform came into force, most conspicuously in Hungary by around 85 percent. In Germany, incorporations are driven by the UG, for which the minimum capital requirement has been abolished. All private LLCs in the reform countries show two-digit growth rates with the exception of the German non-UG GmbH, which lost on average 3 percent after the reform went into force. The smallest increase in incorporations occurred in Spain, the only reform jurisdiction which did not cut the statutory minimum capital requirement.

Reiner Braun/Horst Eidenmüller/Andreas Engert/Lars Hornuf “Does Charter Competition Foster Entrepreneurship? A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms”: http://ssrn.com/abstract=1827962

Los resultados españoles se explican, en parte, porque España tiene uno de los capitales mínimos más bajos de Europa (3000 euros) pero, no cabe duda ya que el principal obstáculo a la constitución de sociedades – que no a la creación de empresas – es el capital mínimo. Del trabajo, no nos convence que este tipo de reformas incremente el número de empresas de modo significativo. Porque la forma de determinarlo que utilizan los autores (ver qué pasó con la constitución de sociedades de personas en el mismo período) no incluye la más probable alternativa a la constitución de una sociedad limitada para un emprendedor: no constituir ninguna forma societaria. Pero en Alemania, donde la inscripción del comerciante individual es obligatoria, los resultados parecen confirmarse.

Se han quedado calvos

“Whether the European Union's Takeover Directive should have adopted a mandatory neutrality rule has been the subject of much debate. As the European Commission commences its review of the Directive this debate is being reignited. A view is crystallising that the success and failure of the Directive can, in large part, be measured by the number of Member States that have opted-in, or out of the neutrality principle, or have opted-in subject to the reciprocity option. The contestability of European corporations is viewed through this lens as a function of the extent to which EU Member States have adopted an unqualified neutrality rule. This article takes issue with this viewpoint. It argues that the pre-Directive debate and the post-Directive assessment have failed to consider the core lesson of takeover defences in the United States, namely that the construction of defences and their potency are a function of basic corporate law rules. If corporate law rules do not enable the construction of takeover defences, or undermine the extent to which they can be potently deployed, then the adoption or rejection of the neutrality principle in Member States is of trivial significance. This article explores the triviality hypothesis in three central EU jurisdictions: the United Kingdom, Germany, and Italy. It concludes that, although there is variable scope to construct and deploy takeover defences in these jurisdictions, the triviality thesis is well founded”.

Gerner-Beuerle, Carsten, Kershaw, David and Solinas, Matteo Alfredo, Is the Board Neutrality Rule Trivial? Amnesia About Corporate Law in European Takeover Regulation (March 30, 2011). LSE Legal Studies Working Paper No. 3/2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1799291

First sale/exhaustion doctrine, RPM and european antitrust law

Ariel Katz  explains here that the doctrine of exhaustion of intellectual property rights is pro-competitive. It does it by destabilizing cartels that are enforced through vertical restrictions. As contracts do not bind third parties, the manufacturer (copyright holder) can not take any action against subsequent acquirers of his product. He can only set limits to the first purchaser. If we were to get away with the first sale doctrine and allow the intellectual property right holder to enforce his right against subsequent acquirers, cartels (or tacit collusion) among manufacturers would be more easily enforced. On the contrary, RPM clauses allows the manufacturers to control the behaviour of their distributors. Any third party who can purchase copies of the product will not be bound by those agreements and therefore, the cartel enforcement is weakened. It is a question of remedies available to the right holder: a contractual party has only enforcement claims against its counterparty in the contract. A property right holder has a claim enforceable erga omnes.

But this same argument explains why it is wrong to consider as illegal vertical agreements which contain RPM clauses or clauses giving the dealer an absolute territorial protection as it is the case in Europe. Precisely because regional exhaustion in Europe applies (ie, the owner of a trademark may not prohibit the resale in Spain of a product put into circulation by him or with his authorization in Denmark), it is not necessary to prohibit agreements between manufacturers and distributors that seek to limit parallel trade.

Those who think otherwise - the European courts and the Commission - incur in the fallacy of composition: if the doctrine of exhaustion is good for the integration of markets and banning RPM clauses also helps to avoid geographically segmented markets, why not to apply both rules instead of the first one only ? And the answer is, as always, that there is no such a thing as a free lunch. By prohibiting contractual agreements, efficiencies created by these agreements are lost and almost everyone agrees that RPM clauses and absolute territorial protection clauses can generate significant efficiencies that end up moving to the consumer as lower prices if there is competition among manufacturers. If the doctrine of exhaustion renders ineffective the most damaging restrictions on parallel imports - the ones created through a cartel – and does it in a presumably efficient way (“The first sale doctrine is one of those internal IP rules that mitigate the social cost resulting from the IP exclusivity”) we are leaving euro bills on the sidewalk by forbidding contract clauses that generate efficiency gains. And what's worse, we are restricting freedom without justification

Por qué leo The Economist

The Economist is still probably the most influential periodical in the world. If you read its U.S. coverage, you’ll quickly discover that the analysis is not nearly so sharp and insightful as the omniscient tone would imply, and that the coverage has numerous blind spots and biases. Knowing how flawed the U.S. coverage is makes me question The Economist’s accuracy on topics for which I don’t know enough to judge the coverage. So in a sense, the less you know about something, the more useful The Economist is. For example, the latest issue had an article explaining that Poland is going full speed ahead with natural gas development via fracking. Because I previously had never thought about Polish natural gas, I learned a lot by reading the article. Overall, The Economist is still a strong source for weekly world news, as long as you don’t take its editorial judgements too seriously.

David Kopel en The Vokloh Conspiracy

Los precios que están bajando (II)

La responsabilidad limitada según Eucken

“Las limitaciones de responsabilidad, por ejemplo, en Derecho de sociedades o en Derecho de la Competencia solo son aceptables para proteger a los que aportan el capital cuando no se encargan y hacen responsables de la gestión de la empresa, es decir, para el pequeño accionista o el socio comanditario”

Walter Eucken (1952/90) Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. durchgesehene Auf¬lage, Tübingen, XVI. Kapitel: Die Politik der Wettbewerbsordnung – Die konstituierenden Prinzipien, S. 254–291.

Por qué – de verdad – España no es Grecia

Lo de Grecia y lo de España: nada que ver. Los griegos – el Estado griego mediante – se han repartido miles de millones de euros pedidos prestados en pagarse sueldos y pensiones. Los españoles – el Estado español – no ha pedido prestado (la deuda pública era casi inexistente en 2005, el 40 % del PIB) y, sobre todo, no ha pedido dinero a los habitantes de otras zonas de Europa para repartirlo a troche y moche a los habitantes de la península ibérica. Los españoles (o sea, los europeos que vivían en la península ibérica) podían recibir créditos al 1 % porque los bancos españoles (o sea, los bancos europeos con oficinas en la península ibérica) recibían montones de dinero casi gratis porque el banco central europeo consideró, para proteger el crecimiento en Alemania, que tipos de interés muy bajos eran lo mejor. Y con ese dinero, los habitantes de la península ibérica compraban productos caros a los habitantes de la gran llanura europea, sobre todo, a los habitantes de las riberas del Rhin. Una vez que ha explotado la burbuja, los europeos que viven en la península ibérica y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica se las ven y se las desean para devolver lo prestado. El Estado español – los contribuyentes que viven en la península ibérica – deben prometer que no pagarán las deudas de los que viven en la península ibérica. Que solo pagarán los sueldos y las pensiones que venían pagando (por eso hay que reducir el sector público que se ha hinchado en los últimos diez años). Y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica tienen que hablar con los que les prestaron el dinero y acordar cómo se lo van a devolver. Pero que no nos metan a todos en su mal negocio. Y si, para eso, hay que entregar las cajas a inversores que aprovechan las buenas oportunidades, que lo hagan. Lean este magnífico análisis de lo que ha pasado en Grecia y verán que no tenemos nada que ver

Más diversidad, menos delitos (Financial Times)

El descenso en los niveles de delincuencia en las ciudades, a pesar de la crisis, puede deberse a

the growing racial, ethnic and demographic diversity of our cities and metro areas. Our analysis found the Hispanic share of the population is negatively associated with urban crime. Crime also fell alongside the percentage of the population that is non-white, and the percentage that is gay. But of all the variables, the one most consistently negatively associated with crime is a place’s percentage of foreign-born residents.

Spinoza.it

El médico de Berlusconi: “Puede hacer el amor cinco veces al día” (Baterías no incluidas)

Inscripción en el libro registro de una transmisión de acciones nominativas y causa de disolución

Esta sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de abril de 2011 aborda dos problemas frecuentes en sociedades donde las relaciones entre los socios son malas: la obligación de los administradores de inscribir en el libro registro una transmisión cuando ésta les puede hacer perder la mayoría y la obligación de los administradores de informar a un socio acerca de la causa de la disolución cuyo acuerdo se incluye en el orden del día de la Junta. La Audiencia limita, a nuestro juicio acertadamente, la discrecionalidad de los administradores para rechazar la inscripción de la transmisión (y extrae las consecuencias en punto al derecho de los adquirentes de las acciones a participar en la Junta y votar con esas acciones) y rechaza que se haya infringido el derecho de información porque en el orden del día no se explicitara la causa por la cual se proponía a la Junta la disolución de la sociedad. En cuanto a esto último, no debería olvidarse que la mayoría puede acordar la disolución de la sociedad sin necesidad de justificación alguna y, por tanto, tampoco debería ser necesario que los administradores den explicación alguna de por qué han incluido tal punto en el orden del día. La decisión de disolver y liquidar es una decisión libérrima de la mayoría social sin más límites que los derivados del abuso de derecho (ej: disolución acordada para apropiarse el socio mayoritario de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad v., art. 1705 y 1706 CC)

Derecho cambiario: pacto de favor, entrega de la letra pro soluto, expresión de la contemplatio domini, timbre en el pagaré

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011

La sentencia es notable porque, por un lado, enumera exhaustivamente los requisitos para considerar al tenedor de la letra como un "tercero cambiario",

aquel que sin ser parte en la concreta obligación cambiaria cuyo cumplimiento se reclama adquiere el título a título oneroso, de buena fe y por negocio cambiario no conectado por la norma al negocio subyacente, lo que requiere:
1) Que el acreedor no sea parte en la relación cambiaria cuyo cumplimiento se demanda.
2) Que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del crédito cambiario.
3) Que el tráfico sea cambiario, ya mediante endoso, ya mediante tradición en el caso de los endosos
en blanco o al portador, ya mediante la entrega del librador al tomador.
4) Que el negocio no esté conectado por la norma con el negocio subyacente
5) Que el tráfico sea oneroso.
6) Que el tercero adquiera el crédito de buena fe.

 

A continuación, establece las diferencias entre el tercero cambiario y el cesionario de una letra y dice que quien no tiene la condición de tercero cambiario, pero es tenedor de la letra,

queda habilitado para el ejercicio de las acciones cambiarias por el cauce del proceso especial, pero el deudor puede oponer frente al mismo las excepciones personales que tiene contra el cedente.

Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir "todos los derechos resultantes de la letra de cambio" (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley "todos los derechos del cedente", por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, … afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio pero en tesis aplicable a la del pagaré, que " la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en
atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales".

Y aplica esta doctrina a las llamadas letras de favor (las que se emiten o aceptan sin responder a una operación comercial, sino simplemente para permitir al que recibe la letra – el tomador o el librador – obtener crédito bancario mediante el descuento de la letra.

36. De forma paralela, el tomador favorecido se obliga alternativamente:
1) A no presentar el pagaré al cobro en el caso de que llegado su vencimiento esté en posesión del mismo, previo rescate de ser preciso;
2) A proveer al librador de fondos con los que atender su pago en el caso de que no siendo el tenedor no haya procedido al rescate.
En definitiva, el pacto de favor es determinante de que el tomador asuma frente al librador la obligación de mantenerle indemne pese a la asunción de la obligación cambiaria frente a terceros acreedores cambiarios y, en el caso de ejercitar el mismo la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario favorecedor puede oponer al acreedor favorecido la excepción personal de "pacto de favor" o "pacto de no pedir".

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, el obligado de favor puede oponer el "pacto de favor" frente a quienes se hallan en la misma posición que el tomador favorecido por ostentar la condición
de cesionarios ordinarios subrogados en su posición, que no han adquirido los derechos derivados del título cambiario, dada la inexistencia de endoso o circulación cambiaria, sin perjuicio,

La única duda que nos genera la sentencia – pero decisiva – es que, en el caso, el banco adquirió el pagaré por descuento y, claro, si ocurrió así, lo más probable es que el tomador del pagaré se lo endosara al banco, aunque fuera en blanco, de manera que no entendemos por qué el Supremo - ¡casando las dos sentencias conformes de instancia! – consideró que el banco no era un tercero cambiario.

 

Y esta Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2011 analiza un caso de entrega de la letra pro soluto (dación en pago de un crédito que ostentaba el endosatario frente al librador de un pagaré) y de las consecuencias de la insolvencia del deudor.

En esta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de abril de 2011 se insiste en que la mención del tomador es imprescindible para la validez del título (no caben pagarés al portador) pero se reitera la doctrina sobre la representación: aunque el representante no haga constar que actúa como tal – expresándolo así en la antefirma – la sociedad limitada de la que era socio único y administrador responde del pago del título cambiario.

En esta de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de abril de 2011 el problema es el contrario: se demanda al administrador que firma el título cambiario y este alega que se trataba de una deuda de la sociedad y que todos los indicios (cuenta de pago etc) así lo indicaban. La Audiencia rechaza el recurso del administrador sobre la base de la regla de carga de la prueba

En esta de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 2011 se rechaza que la insuficiencia o falta de timbre haga perder al pagaré el acceso al juicio cambiario

Excepciones causales en juicio cambiario: la exceptio doli

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de mayo de 2011 resume la doctrina sobre la oponibilidad de excepciones causales a terceros. Configura dos supuestos de hecho: que el tercero haya “intervenido de alguna forma en el contrato subyacente” (en el contrato entre librador y aceptante que dio lugar a la emisión de la letra) y que haya adquirido la letra “a sabiendas en perjuicio del deudor”. Lo primero implicaría que no es un tercero. Lo segundo, que es un tercero doloso. Sobre la distinción, v., el trabajo de Antonio Perdices

… como ya recogía la STS de 1 de diciembre de 2000 "Las excepciones cambiarias sólo pueden ser opuestas frente a determinados tenedores, en función de su respectiva naturaleza, y las extracambiarias, en principio, solamente pueden ser opuestas al demandante que haya sido parte en la relación personal sobre la que se funde la excepción de que se trate. No obstante, queda abierta la puerta a este tipo de excepciones por parte del deudor demandado frente al tenedor demandante cuando éste haya procedido en la adquisición de la letra a sabiendas del perjuicio del deudor (artículos 20 y 67 LCCh ). La doctrina
científica, seguida por algunas decisiones de las Audiencias Provinciales, propone la exclusión de la condición de tercero, con la consiguiente posibilidad de esgrimir frente a él la falta de causa del título, del adquirente a título gratuito o por negocio cambiario conectado con el negocio causal, por inexistencia o irregularidad del tráfico, en relación con la jurisprudencia que excluye de la condición de tercero a quien de alguna manera intervino en el contrato subyacente ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 , entre otras). Si concurren las pertinentes circunstancias, el deudor cambiario podrá alegar frente al tenedor en quien concurra la condición de tercero las excepciones fundadas en las relaciones personales que aquél tuviera con el librador o con anteriores tenedores de la letra. Tales excepciones - concluye la invocada Sentencia - constituyen modalidades de la denominada genéricamente exceptio doli. "

A lo que se ha de añadir, en base también a la citada Sentencia, que recoge doctrina de las de 4 de febrero de 1988 y 20 de noviembre de 2003 , "que cabe en el pagaré, no obstante ser cierto que al tercero que no ha sido parte en el contrato causal sólo pueden afectarle las excepciones nacidas de éste si hubiere intervenido de alguna forma en el contrato subyacente, aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulado con el librador o como testaferro; pero, de no darse los supuestos a que se ha hecho alusión, la letra funciona como título causal en las relaciones entre librador y tomador, entre endosante y endosatario y entre librador y librado , y como título abstracto en las demás."

La "exceptio doli" tiene por función la de romper la abstracción del título cambiario, de manera que el deudor pueda oponer al tercero, cuya condición de tal se ha creado artificiosamente, las excepciones extracambiarias, es decir, fundadas en sus relaciones personales con el librador y transmitente cuando el tenedor haya adquirido la letra con dolo, persiguiendo la inmunidad frente a las excepciones que se pudieran esgrimir, derivadas del negocio causal. La estimación de la exceptio doli tiene como efecto la oponibilidad del completamiento abusivo de la letra en blanco (artículo 12 LCCH ) o de las excepciones personales entre librador y librado al tenedor que haya adquirido el título a sabiendas en perjuicio del deudor (artículos 20, 22 y 67 LCCH ), perdiendo así el título su carácter abstracto frente al tercero cambiario.

Así la cuestión a determinar en el presente caso es la de si es oponible frente a dicho tenedor (MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SL) la excepción de compensación de crédito, prevista en el artículo 67.3ª de la LCCH , por la vía de la extinción del crédito cambiario (entre las mercantiles CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL Y AZOHIA PLAYA SL) cuyo cumplimiento se exige al demandado, ya que según el artículo 1156 del CC uno de los supuestos de extinción de las obligaciones es la compensación. Efectivamente el artículo 20 de la LCCH establece que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
En el presente caso, en la medida en que se opuso la extinción del crédito cambiario en virtud de extinción de la obligación causal por la compensación efectuada entre las mercantiles AZOHIA PLAYA SL Y CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL; dicha extinción no es oponible a la entidad ejecutante MONTAJES Y CONSTRUCCIONES CYPRE SL, en la medida en que no consta acreditado, por la parte
ejecutada sobre la que recae la carga de la prueba, que dicha entidad haya intervenido de forma alguna en el negocio causal, ni que hubiere adquirido el título a sabiendas de que estaba pagado o extinguido. … ya que el endoso transmite todos los derechos resultantes de dicho pagaré( artículo 17 de la LCCH ), esto es transmite un derecho cambiario autónomo, de manera que el endosatario no es un simple sucesor en el crédito que la letra contiene, sino un nuevo titular frente al deudor y terceros, ya que adquiere no los mismos derechos que tenía el endosante, sino los derechos incorporados a la letra, es decir un derecho autónomo.

Y en esta de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de abril de 2011 se analiza un típico caso de letras firmadas por el comprador de una vivienda. El vendedor – Martinsa/Fadesa – incumple pero había transmitido las letras vía descuento al banco. El banco demanda el pago al comprador. Este opone la exceptio doli del banco y el tribunal la rechaza

La exceptio doli es una válvula de escape con la que romper el carácter abstracto del titulo cambiario cuando la transmisión del mismo se ha realizado con intención de evitar que el deudor cambiario pueda oponer causas personales que sí se podrían oponer al acreedor. Exige pues una connivencia entre el acreedor cambiario y aquél a quien se transmite el titulo. La concurrencia de la mala fe por la entidad bancaria ha de ser probada (al contrario que la buena fe - que se presume-) ya que la valoración de que la actuación se produjo de buena o mala fe se refiere al momento de la adquisición del titulo, como resulta del tenor literal del artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Además, no se puede presuponer ese ánimo fraudulento con relación a una entidad financiera cuya actividad económica es precisamente facilitar el crédito y asumir operaciones de descuento.
En el caso de autos no ha quedado acreditado en modo alguno, tal como reconoce la sentencia de instancia, que el banco tenedor (Banesto) hubiese obrado al adquirir las letras de cambio, por razón del
descuento de las mismas, a sabiendas en perjuicio del librado aceptante (Sr. Alberto ) , dado que, según consta acreditado documentalmente, el descuento se efectuó en fecha 27/6/2007, en una remesa de 236 efectos en total, en virtud de póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, de fecha 26 de abril de 1999, suscrita entre Banesto y Urbanizadora Inmobiliaria Fadesa SA, y por tanto, con mucha antelación a la declaración de concurso voluntario de la promotora por Auto de fecha 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña procedimiento núm. 408/08 y la consiguiente paralización de las obras de construcción de la vivienda comprada por el demandado, por lo cual el Banco tenedor de las tres cambiales las adquiere sin poder conocer el incumplimiento del contrato causal.

Y en la SAP Coruña 12 de abril de 2011 se aclara qué excepciones causales pueden oponerse en el juicio cambiario por su limitada cognición: sí nulidad de la obligación o incumplimiento total o esencial, no incumplimientos parciales o cumplimientos tardíos.

Y véase la SAP Madrid 6 de abril de 2011 para un ejemplo de cómo se efectúa la ponderación de la conducta del adquirente de la letra a efectos de determinar si concurre la exceptio doli. Hay que probar la intervención del tercero en la relación de provisión – en el contrato subyacente – y es un indicio fuerte de ausencia de dolo el que el adquirente de la letra lo sea a título oneroso y haya entregado los fondos correspondientes a la letra al transmitente.

Y la SAP Coruña 31 de marzo de 2011

Si en el acto de la vista la parte accionante rectifica su legitimación y quiere hacer valer su condición de cesionaria ordinaria, no hay ya un trámite procesal que permita a la parte accionada oponer las excepciones que pudieran asistirle como consecuencia de la nueva legitimación invocada --en el recurso se aportan datos concretos de numerosos procesos judiciales derivados de deudas de la cedente con la firmante--; sin que sea de recibo que ello pudiera introducirse, o exigirse, en el acto de la vista como una especie de réplica a la contestación a la oposición. El cambio de legitimación produce, dado el momento en que tiene lugar, una merma decisiva de las facultades de defensa del obligado cambiario, por lo que no puede ser admitido, y ello ha de llevar -pese a que gran parte de los argumentos de la parte accionada sean confusos o no ajustados a derecho- a que la excepción esgrimida frente a la legitimación concretamente invocada y que se reitera en la apelación, deba ser aceptada.

Ejercicio simultáneo de acciones cambiarias frente al aceptante y de acciones causales frente al librador por el banco descontante

La demandante, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, es tenedora, por endoso de "Dipecón, S.L.", de dos pagarés firmados por la demandada y opositora cambiaria, "Urbanísticas Motilleja, S.L.". El endoso tuvo lugar en el seno de una "póliza de crédito para negociación de documentos y créditos mercantiles" concertada entre la entidad bancaria y la endosante. El saldo de dicha póliza está siendo objeto de ejecución en otro proceso distinto.
Sobre la anterior base, la ahora apelante mantuvo en la primera instancia la excepción de "extinción del crédito cambiario" que, con los mismos argumentos, denomina "fraude procesal" en el escrito de interposición del recurso.
El argumento de la opositora se resume en la afirmación de que considera contrario a Derecho el ejercicio simultáneo de la acción cambiaria (basada en los pagarés) y de la acción ejecutiva (basada en la póliza), pues ello puede generar un enriquecimiento injusto a la Caja de Ahorros demandante, ya que puede cobrar dos veces el mismo crédito.
En la sentencia de primera instancia se destaca que, según la jurisprudencia, aún cuando se ejercite por el banco o caja una acción basada en una póliza de crédito, si las partidas que la integran derivan del descuento de efectos, una vez que el deudor efectúa el pago el banco o caja está obligado a entregarle los efectos sin perjudicar, al objeto de que él pueda ejercitar las acciones que le competen contra los obligados cambiarios. Y como, en el caso de autos, la posesión por parte de la Caja de los efectos acredita que no ha cobrado su importe de la entidad que se los endosó mediante descuento, concluye el Juez que no se había acreditado la extinción del crédito cambiario esgrimida. Según la doctrina científica y la jurisprudencia la obligación del banco consiste en que, en razón de su deber de diligencia, ha de intentar el cobro del crédito descontado a su vencimiento y debe realizar los actos que eviten que el crédito prescriba o se perjudique, pues, como ya se ha dicho, cuando el cliente pierde por omisión del Banco cualquier derecho que hubiera tenido si fuera titular del crédito se aplica el párrafo 2.º del artículo 1170 del Código Civil y desaparece la obligación de restituir del cliente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1985 [ RJ 1985\734]). Y como es evidente que el no ejercicio de las acciones supone su prescripción con el paso del tiempo, ha de concluirse que la acción cambiaria ejercitada por la Caja de Madrid no sólo no estaba prohibida, sino que era necesaria para evitar la prescripción y, con ello, el perjuicio de los efectos de cara al posible cobro se su importe mediante la vía ejecutiva también entablada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 27 de mayo de 2011