Conocer de la nulidad de un contrato de swap de intereses corresponde a los juzgados de 1ª Instancia

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2012 atribuye a los Juzgados de 1ª Instancia y no a los de lo Mercantil el conocimiento de una acción por la que se reclamaba primariamente la nulidad por vicio del consentimiento de un contrato de swap de intereses. Aunque se alegaba también la Ley de Condiciones Generales de la Contratación – para cuyo conocimiento sí tienen competencia los juzgados de lo Mercantil – la Audiencia considera que

El examen del suplico de la demanda, que es lo determinante para analizar qué concretas acciones se han ejercitado, así como el encabezamiento, que puede ayudar a interpretar cuál ha sido la efectiva voluntad de la parte, no evidencia que se haya ejercitado ninguna de esas acciones sino que se interponen exclusivamente dos acciones: (i) como principal, la de vicios en el consentimiento; (ii) como subsidiaria, la de resolución anticipada del contrato sin coste alguno. Ninguna de esas acciones puede considerarse prima facie referida en el art. 86-bis. 2 d) LOPJ porque ni son acciones sobre condiciones generales de la contratación ni su fundamento esencial reside en la normativa legal introducida por la Ley 7/1998. El hecho de que la demanda cite, de forma más o menos accesoria, argumentos que guardan relación con la aplicación de la Ley 7/1998 para fundar cualesquiera de esas dos acciones no determina que la acción ejercitada tenga la condición de acción de la referida Ley a estos efectos.

La opinión del Supremo sobre la limitación de la garantía de obtener la tarifa regulada a las instalaciones fotovoltaicas por 30 años

La(s) Sentencia(s) del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (Sala 3ª, sección 3ª) expone los mejores argumentos de los que dispone el Gobierno para justificar la modificación del régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas que ha realizado entre 2010 y 2012 tras comprobar que la regulación contenida en el RD 661/2007 no es sostenible si la remuneración otorgada ha de ser pagada por los consumidores vía tarifa de electricidad.

En los términos más simples, el Gobierno quería promover las energías renovables y, entre ellas, singularmente, la solar (hay dos solares, la fotovoltaica a base de paneles y la termosolar, a base de calentar agua con espejos). Para incentivar las inversiones en el sector, prometió una remuneración muy atractiva para la energía producida por estas instalaciones. Se les garantizaba un precio, al margen del mercado al que, en todo caso, podían acudir, que cubría los costes de las instalaciones y proporcionaba una rentabilidad asegurada. Tan fue así, que la regulación del RD 661/2007 provocó una carrera por construir “huertas solares” para acogerse al RD y generó un negocio de inversión financiera. A los ahorradores se les ofreció, como un producto financiero, participaciones en huertas solares. Una empresa especializada los gestionaría y los inversores-ahorradores recibirían el precio de la electricidad producida. La rentabilidad garantizada superaba el 6%. Y eso, para siempre, esto es, hasta que la instalación dejara de producir electricidad y por toda la producción.

El exceso de instalaciones disparó el déficit del sistema eléctrico. Había que pagar a esos productores por su electricidad cinco veces más de lo que luego se cobraba a los consumidores de la electricidad (la eólica no es tan costosa para el sistema). Y como a los demás productores se les pagaba de acuerdo con sus costes (excepto a la hidráulica y a la nuclear), alguien tenía que pagar la diferencia. Los sucesivos gobiernos no se han atrevido a subir la tarifa para cubrir los costes de producción y, en esas estamos: cómo reducir y eliminar finalmente el déficit que se ha generado.

Otros efectos colaterales muy negativos de esta sobreinversión y esa prisa porque entraran en producción los parques solares se refieren a la calidad de los paneles utilizados, a la reducida innovación nacional en energía solar y al exceso de capacidad instalada que ha resultado de la reducción de la demanda de electricidad derivada de la crisis. Si añadimos las ingentes subvenciones a la industria del carbón nacional, el aumento de los precios del gas natural y la incompleta liberalización (suministro a tarifa – suministro de último recurso), se completa el desastre.

El Gobierno ha procedido a reducir los costes de las instalaciones fotovoltaicas para el sistema limitando a 30 o 25 años el “derecho a la tarifa regulada”, es decir, sólo garantiza el pago del precio prometido en el RD 661/2007 durante los primeros 25 o 30 años de la vida de la instalación (y, suponemos, para determinados volúmenes de producción). Esta medida es la última. La penúltima fue garantizar la tarifa regulada por solo 25 años a las instalaciones que, por construirse más tarde en el tiempo, se acogieron, no al RD 661/2007 sino al posterior RD 1578/2008. No creemos, sin embargo, que la diferencia de trato entre unas y otras instalaciones plantee problema alguno de igualdad ante la Ley.

Los que invirtieron en o cedieron sus participaciones en estas huertas solares están que trinan y se han puesto ya en marcha varios arbitrajes internacionales para que se condene a España por no proteger adecuadamente las inversiones.

El Tribunal Supremo no considera que la limitación temporal de la remuneración prometida (y sobre la base de la cual se hicieron las inversiones) infrinja la prohibición de retroactividad, la seguridad jurídica o el principio de confianza legítima (los particulares deben poder confiar en lo que hacen los poderes públicos del mismo modo que nadie puede ir contra sus propios actos). La Sentencia que comentamos dice lo siguiente

La limitación temporal de la remuneración garantizada no infringe la prohibición de retroactividad en sentido técnico porque no es una norma con efectos retroactivos ya que no se obliga a ningún particular a devolver la remuneración ya percibida. La energía producida se ha remunerado al precio prometido:

“no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposi-ciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso…Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo.

En realidad, la alegación del carácter retroactivo del RD encierra una acusación de más calado: que se trata de una expropiación. El “derecho” a recibir esa remuneración habría pasado a formar parte del patrimonio de los que invirtieron en huertas solares confiando en que obtendrían esa rentabilidad de modo que la limitación de la misma a un período de tiempo supone la expropiación de un derecho. El Supremo contesta al argumento en los términos que hemos visto y añade que

La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone con- fiscación ni expropiación de derechos pues… no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable

La seguridad jurídica sólo se habría infringido si se hubiera privado a los particulares de una rentabilidad razonable para sus inversiones. Pero no se infringe si se examina el cambio regulatorio en un marco más amplio como es el de todo el régimen jurídico de estas instalaciones (régimen fiscal, preferencia en el acceso al mercado…). El que confía en un régimen regulado – no de mercado – no puede pretender que el régimen permanezca inmodificado para siempre jamás.25 o 30 años son suficientes para amortizar las inversiones y obtener una adecuada rentabilidad. Se corresponden con la vida útil media de las instalaciones.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Es decir, los inversores no tenían derecho a confiar en que sus inversiones no se verían afectadas en absoluto aunque se produjeran – como ha sucedido - cambios sustanciales en las circunstancias y en el mercado de producción de electricidad. Parecería que el Supremo está aplicando aquí el mismo razonamiento que está detrás de la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias (cláusula rebus sic stantibus) en el Derecho Privado. Cuando los poderes públicos planifican una actividad a muy largo plazo, lo hacen – igual que cuando dos particulares celebran un contrato – con una información limitada. Si se producen cambios en el entorno, la regulación inicialmente pactada puede resultar contraria a lo que las partes querían. Si no queremos elevar exponencialmente los costes de contratar a largo plazo, deben existir mecanismos que permitan la modificación del contrato. No puede atentar contra la seguridad jurídica que el Estado modifique “promesas” hechas tan a largo plazo y en un entorno tan incierto como el que rodeó el diseño de los sistemas de promoción de las energías renovables:

Los agentes u operadores privados que 'renuncian' al mercado, aun-que lo hagan más o menos 'inducidos' por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el
crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico

En cuanto a la confianza legítima, el Supremo considera que los inversores tenían que contar, precisamente, con que se producirían cambios en la regulación. Al menos para mantener la proporción entre la retribución que ellos percibían y la que percibían los demás productores de electricidad cuya retribución se ha reducido como consecuencia de la reducción de la demanda.

Los avances tecnológicos apuntalan el argumento: si las mismas instalaciones pueden producir mucha más electricidad gracias a las mejoras técnicas cuya consecución era también un objetivo de las medidas de fomento, no resulta justo que los beneficios de esas mejoras (mayor producción) no se repartan entre los productores y los consumidores.

El Supremo añade un argumento puramente interpretativo. Dado que el RD 667/2007 carecía de “duración”, hay hueco para su interpretación

“las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy fa-vorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno”

No hay, concluye, ni en las Leyes españolas ni en las normas de Derecho Europeo o de Derecho internacional (protección de inversiones) ninguna que prohíba limitar la remuneración “especial” a 30 años.

Más sobre impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas que reflejan transacciones ilegales de los administradores o socios de control

Basta con reproducir algunos párrafos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2012 para comprender perfectamente cuál es el problema jurídico que se plantea

En el escrito de demanda se afirma que, pese a que el art. 17 de los estatutos establece que el administrador único de la sociedad percibirá, por el desempeño de su cargo, la cantidad fija anual de 18.000 euros, ello no obstante, las cuentas anuales reflejan una retribución a aquel de 45.819,38 euros anuales. Tal acuerdo sería, según la demandante, un acuerdo anulable al ser contrario a los estatutos.

3. La sentencia apelada señaló que las cuentas anuales de 2009 aprobadas sí reflejaban la imagen fiel del patrimonio social y de los resultados de la sociedad pues tales cuentas incorporaban todas operaciones y todos los hechos con relevancia contable, aun cuando alguno de ellos pudiera ser contrario a la Ley o los estatutos. En el presente supuesto, la ilegalidad de la retribución, por ser superior a la contemplada en los estatutos, no puede viciar de nulidad un acuerdo de aprobación de unas cuentas que se limitan a reflejar fielmente un hecho económico cierto.

5. El recurso no puede prosperar. En el contexto de la impugnación, en los términos que se ha planteado, caben dos posturas: la de sostener la necesidad de que las cuentas anuales reflejen con exactitud todos los datos y hechos contables, con independencia de su licitud; o, diversamente, si es posible impugnar la cuentas anuales, no obstante la exactitud del dato o de la indicación, por incorporar apuntes contables irregulares, ineficaces o nulos. Hemos señalado ya en otras ocasiones que debe estarse a la primera de las alternativas. Así, el artículo 34.2 del Código de Comercio establece que las cuentas anuales deben, necesariamente, reflejar la imagen fiel del patrimonio social y de los resultados de la sociedad y tal premisa legal sólo se cumple si las cuentas anuales incorporan la realidad y exactitud de todas las operaciones y hechos económicos con relevancia contable, aun cuando alguno de ellos contravenga la Ley o los estatutos sociales.

El cauce legal para impugnar un acuerdo social que contravenga la Ley o los estatutos es la impugnación directa del mismo, interesando su nulidad o su anulabilidad. Diversamente, si lo que se pretende es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, la impugnación deberá basarse en la infracción de las normas legales o estatutarias directamente relacionadas con la contabilidad social. La ilicitud de los actos o acuerdos deberá perseguirse por otra vía, que, en el presente caso, debió ser la impugnación directa del acuerdo segundo de la junta referida en el que se aprobaba la retribución de la administradora que, a tenor de la actora, infringía, directamente, el aludido precepto estatuario por superar ampliamente el límite fijado. Sin embargo, esto último no puede vaciar de contenido el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales pues éste ni infringe por ello los estatutos ni, por lo dicho, la Ley. No se entiende que, en las presentes actuaciones, la actora solo impugne el acuerdo primero de aprobación de las cuentas anuales en la medida que incluyen una retribución superior para la administradora, a la fijada en los estatutos y no impugne, directamente, el acuerdo segundo de los adoptados en la junta que aprobaba esa retribución, cuando esta vía hubiera sido el cauce legal oportuno para dejar sin efecto el acuerdo por el que se fijaba la retribución a la administradora fuera de los límites que marcan los estatutos sociales de la demandada. No habiéndolo hecho así, debe desestimarse el recurso formulado.

La argumentación de la Audiencia parece impecable aunque hay otras sentencias, incluida alguna del Supremo que han permitido la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas por este motivo o por otro semejante. Cuando la remuneración del administrador se aprueba por la Junta, lo lógico es que su anulación se produzca como consecuencia de la anulación del acuerdo social correspondiente, no del acuerdo de aprobación de cuentas, aunque, en último extremo, las cuentas deberán modificarse una vez que se declare nulo el acuerdo que permitió al administrador cobrar la remuneración declarada ilegal.

El problema se plantea cuando la transacción irregular, ilegal o contraria al interés social porque suponga infracción por parte de los administradores o de los socios mayoritarios de su deber de lealtad hacia la minoría no sea impugnable por no haber sido objeto de un acuerdo social. Piénsese, por ejemplo, en una transacción vinculada (un préstamo de la sociedad al socio mayoritario o la venta de productos o provisión de servicios por parte del socio de control a la sociedad). Estas transacciones no pueden ser impugnadas vía impugnación de acuerdos sociales ni vía acción social de responsabilidad. El derecho a la tutela judicial efectiva debe garantizarse proporcionando al socio una vía para impugnar tales transacciones.

La solución

Acabo de salir de una mesa redonda moderada por el gran Tom Burns Marañón y en la que han participado los corresponsales en España del The Guardian, WSJ, Financial Times y New York Times. Han dicho cosas sensatas sobre la marca España, en particular, que falta transparencia a todos los niveles (Gobierno, regiones, bancos y empresas en general) y que no hay prejuicios contra España en la prensa anglosajona, sino más bien, una excesiva susceptibilidad a la crítica que es muy española.

En el turno de preguntas, el corresponsal del New York Times ha dicho dos cosas que me han parecido muy inteligentes. La primera es que la prima de riesgo española superó a la italiana el día que Rajoy fue a Bruselas a decir que el déficit público iba a ser del 5,8 y no del 4. La segunda y más importante: ¿por qué los Estados se niegan siquiera a considerar la posibilidad de pedir un rescate? Es obvio que los precedentes (Grecia, Irlanda y Portugal) no ayudan pero también debería ser obvio que el rescate a España no se va a producir de la misma forma que los anteriores.

Y aquí empieza la solución. En lugar de andar a rebufo de los mercados llenando el BOE de reformas bancarias que no son mas que parches, ¿por qué no se anuncia que el EFSF prestará a España, al 3 % una cantidad equivalente a las emisiones del Tesoro español previstas para este año y el que viene? España realizaría sus emisiones como tiene previsto y, si los mercados piden más de un 3 %, las emisiones serían adquiridas por el EFSF. España, simultáneamente, prometería tres cosas

- finalizar el saneamiento de los bancos a final de año, identificando con claridad las entidades sanas – para que puedan “separarse” de las malas y volver a los mercados de financiación – y liquidando, cediendo o fusionando las que tienen dificultades. Recuérdese: antes de pedir dinero a los contribuyentes, todo el patrimonio de las Cajas, de todas las cajas, debería ponerse para cubrir los déficit. Es inmoral que se reclame dinero a los contribuyentes antes de utilizar el patrimonio de las cajas, de todas las cajas. Si el resultado es que quedan tres cajas (Caixa, las vascas y Unicaja o Ibercaja) de un tamaño equivalente a la cuarta parte del tamaño de las cajas antes de la crisis, sea. No hay duda de que el sector financiero está sobredimensionado (3 veces mayor en Europa que en EE.UU.).

- devolver a las Comunidades Autónomas los planes que han mandado para que se garantice el déficit cero en 2013. Diciendo la verdad sobre ingresos y gastos. Hemos mirado el plan de Andalucía y hay 1000 millones de euros de ingresos que no son tales. Son producto de “eficiencias”, fondos europeos y préstamos con garantía hipotecaria que piensa pedir la Junta.

- continuar con las reformas de mercado sin dejar ninguna a medias. La del alquiler, por ejemplo, no ha ido tan lejos como el Decreto Boyer de los años ochenta. Más vale una vez colorado que ciento amarillo. El desgaste de reformar debe aprovecharse para no tener que hacer más reformas a los pocos meses. 

¿Por qué se prohíben los privilegios de voto en la sociedad anónima? (y II)

El principal coste de información de alguien que adquiere acciones o participaciones es el relativo a la empresa cuyo capital esta representado por las acciones o participaciones. En el modelo legal de sociedad anónima, la información económica de la empresa es pública. Las acciones cotizan en un mercado y el mercado, si es informativamente eficiente, incorpora en sus precios de cotización toda la información pública disponible sobre la empresa. Nadie puede ser un jugador de ventaja porque, los que disponen de información privada (privilegiada, no pública) no pueden comprar o vender acciones sobre la base de esa información. Y los mecanismos del mercado inducen a los que obtienen información sobre la empresa para incorporarla a los precios mediante la compra o la venta de las acciones (arbitraje).

El legislador facilita esa acumulación de información haciendo irrelevante el contenido de los estatutos sociales: los compradores de acciones no han de preocuparse porque la configuración interna, es decir, la organización de la sociedad anónima X difiera significativamente de la sociedad anónima Y o Z. Esta preocupación puede llevarse al paroxismo cuando la Ley suprime la libertad de configuración estatutaria, esto es, prohíbe cualquier pacto estatutario que se aparte de lo dispuesto en la Ley e impide incluso que se añadan previsiones a las recogidas en la Ley cuando la regulación legal pueda considerarse completa. Esa fue y es la opción elegida por el legislador alemán en su famoso parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz. Los demás países no han sido tan cuadriculados como Alemania que, como país de ingenieros, compensó la rigidez de la anónima con la sociedad limitada más flexible de Europa. Así, dirigió a las sociedades cerradas hacia el tipo de la limitada y a las sociedades que pretendían cotizar en un mercado de capitales, hacia el tipo de la anónima.

¿Qué debería hacer el legislador español? Dada la creciente regulación específica de la sociedad cotizada y la creciente convergencia entre el régimen de la anónima y la limitada, es probable que la prohibición de los privilegios de voto carezca de justificación, también en la anónima.

Conclusión: la prohibición de privilegios de voto en la sociedad anónima no encuentra su ratio en la protección de la correlación entre asunción de riesgo y poder de decisión, sino en la reducción de los costes de la circulación de las acciones.

Fascinante: banca por teléfono móvil en Kenia

El tema de los efectos de las telecomunicaciones móviles sobre el desarrollo económico empieza a tener una envergadura de consideración. Me encanta la historieta esa de los pescadores en el delta del Mekong que miran las "cotizaciones" del pescado en los puertos de la zona antes de decidir si echan las redes o no.

En uno de los últimos números de The Economist hay un artículo sobre el uso del dinero electrónico, vía móvil, en África. Y en este blog, (gracias Marroquín, por la pista) una recensión de un libro escrito - que no he leído - sobre este fenómeno. Se juntan el hambre con las ganas de comer para explicar el éxito de los bancos - compañías telefónicas - que permiten al 70 % de los adultos de Kenia disponer de una cuenta bancaria, tener un servicio de pagos y cobros seguro y de bajo coste a través de transferencias electrónicas: no hay una red bancaria que merezca ese nombre; las calles y carreteras no son seguras por lo que nadie lleva dinero encima; traer el dinero físico es muy caro porque el transporte es muy costoso; las ratas se comen los billetes que se guardan en el colchón, el gobierno no ha regulado el negocio como regula el negocio bancario en general (no parece que haya riesgos sistémicos provocados por estos bancos telefónicos) 

Lo más sorprendente es que el volumen relativo de las transacciones y cuentas en móviles es muy pequeño. No supera el 0,2 % de todos los depósitos bancarios en Kenia. Pero la contribución al desarrollo económico es enorme. Un detalle: tener una cuenta de móvil y realizar pagos y cobros a través del móvil permite a cada keniano tener un curriculum financiero que puede ser de gran utilidad si, de ser un microempresario, pasa a convertirse en un pequeño empresario y necesita crédito en cantidades mayores.

La CNC insiste en rebelarse frente al legislador

En entradas anteriores, explicamos que la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 por la que declaró que los acuerdos de cesión de los derechos de retransmisión de los clubes de fútbol por más de tres años de vigencia eran contrarios a la competencia no sólo era errónea desde el punto de vista técnico (no es la cesión por un período largo de tiempo lo que provoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un sólo comprador adquiera la totalidad de los derechos) sino que significaba una auténtica rebelión frente al legislador que, en el artículo 21.1 II de la Ley de Comunicación Audiovisual, había establecido expresamente que la duración máxima de estos contratos no podía exceder de cuatro años.

No puede caber ninguna duda de que un organismo administrativo como la CNC está vinculada por las valoraciones del legislador. Y si el legislador considera que el mantenimiento de la competencia está salvaguardado si los contratos de cesión no tienen una duración superior a cuatro años, un organismo administrativo no puede imponer una sanción a un particular sobre la base de otra norma jurídica  porque, interpretando una cláusula general como la del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, considere que cuatro años es una duración excesiva y que tres es la duración máxima "justa" para evitar los efectos restrictivos.

La contradicción entre dos normas jurídicas de igual rango no puede traducirse en una sanción administrativa sobre el que, cumpliendo una, infringe la otra y mucho menos cuando la infracción de la que se acusa al particular no resulta directamente de la aplicación de la norma sino de la interpretación de la misma que realiza el órgano administrativo. La ratio de la norma que autoriza la conducta es irrelevante. Aunque la norma permisiva esté fundada en criterios de protección del pluralismo informativo, quod non, no se puede imponer una sanción a quien actúa bajo el amparo de dicha norma. Porque la norma del art. 21.1 II LCA no es una norma semejante al art. 1255 CC (libertad de pactos contractuales) que, obviamente, no legitima cualquier pacto contractual si es contrario a la libertad de competencia (aunque podríamos decir que el art. 1255 CC ya prevé este límite cuando dice que los pactos entre particulares no son válidos si son contrarios al orden público). Es una norma que habilita expresamente a los particulares para celebrar contratos de hasta cuatro años de duración porque la norma dice, inmediatamente antes, que esta contratación ha de realizarse en el marco de la libre competencia. Esto es suficiente para descartar la legitimidad de la imposición de cualquier sanción a los clubes de fútbol.

Pero, en el caso, es probable que el legislador discrepe de la opinión de la CNC y haya considerado que ha sido demasiado estricta en su análisis y que, contratos de cuatro años no ponen en peligro el mantenimiento de la competencia efectiva. En cuyo caso, ni siquiera a un operador dominante podrían imponérsele límites más estrictos.  

Pues bien, hoy se ha publicado una resolución de la CNC por la que se incoa expediente sancionador a Mediapro y a determinados equipos de fútbol por incumplir la resolución anterior, esto es, por haber firmado o tener en vigor acuerdos de cesión de más de tres años.

Lo peor es el fatalismo

Sabíamos ya que a los optimistas les va mejor que a los pesimistas ceteris paribus. Por ejemplo, si un estudiante cree que va a aprobar, es más probable que apruebe. En esta columna de The Economist se cuenta un estudio hecho por Duflo para evaluar los resultados de un programa anti-pobreza puesto en marcha por una ONG. Se trataba de aliviar la situación de extrema pobreza de unas familias en la India. En lugar de darles dinero – microcrédito – se les proporcionaron medios para vivir (unas vacas, unas cabras…) y se les enseñó a cuidar los animales. Los resultados fueron espectaculares. Esas familias se alimentaron mejor, ahorraron mucho más y salieron adelante en comparación con otras semejantes. La razón: se les curó la depresión.

cancion del viernes en martes ben gibbard - carolina

El nuevo Real Decreto-Ley: bancos "malos" individuales

El Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero se publicó el viernes en el BOE. Hoy, lunes, ya han publicado casi todos los bancos y cajas cómo les afecta. En los próximos días se publicará una corrección de errores (por lo menos, los de sintaxis).

¿Qué se pretende? Llevamos meses, si no años, con una acusación por parte de la que podríamos llamar opinión pública financiera internacional que dice que los balances de nuestros bancos - especialmente de las cajas - no dicen la verdad. Básicamente, porque han prestado en la última década mucho dinero a promotores inmobiliarios y compradores de viviendas. Esos préstamos estaban garantizados con el suelo y las viviendas que se compraban con los mismos. Cuando estalló la burbuja, los promotores quebraron y no devolvieron el crédito y los compradores de viviendas empezaron a no devolver el préstamo garantizado hipotecariamente con la vivienda adquirida. De manera que los bancos empezaron a adjudicarse esos inmuebles y su balance, en vez de tener préstamos en su activo, lo que tenían era, cada vez en mayor proporción, inmuebles.

Eso no es lo peor que te puede pasar si eres un banco y estamos en una época de bonanza. Los aguantas un tiempo en el balance y luego los vendes y recuperas el dinero que prestaste. Pero, como con los activos tóxicos, si resulta que esos suelos y viviendas valen cada vez menos (porque baja su precio) o, lo que es peor, no valen nada (porque, como ocurrió con muchos activos tóxicos, el mercado se "seca" completamente y no hay quien te los quiera comprar), el banco propietario de los suelos y viviendas tiene un activo cada vez menos valioso para cubrir su pasivo (o sea, sus deudas, más su capital).

En la primera andanada de reformas, se obligó a los bancos a que depreciaran esos activos en su balance. Es decir, a que pusieran que valían menos a través de una elevación de las provisiones. Por dos veces.

El problema es que la opinión pública financiera internacional sigue sin creerse los balances de los bancos. Vienen a decir que el problema no se limita a esos activos "malos" que los bancos tienen (el suelo y las viviendas que ya se han adjudicado) sino que se amplía a los préstamos hipotecarios (o sea, a los préstamos dados a promotores y compradores de vivienda) que están "sanos" en el sentido de que el promotor (todavía) no ha quebrado o el comprador de la vivienda (todavía) no ha dejado de pagar su cuota del préstamo hipotecario.

Se espera - dice esta opinión - que todos los promotores que todavía no han quebrado, lo hagan y que buena parte de los compradores de pisos que siguen pagando su préstamo hipotecario, dejen de hacerlo y, en consecuencia, que los inmuebles (suelo y vivienda) que esos promotores y compradores dieron en garantía, acaben igualmente en el "activo" del banco. Y, para entonces, valdrán (todavía) menos que el principal del crédito, de modo que aumentarán las pérdidas del banco (el banco no podrá recuperar lo que prestó vendiendo el inmueble). Pérdidas que habrá que sumar a las pérdidas de valor de los suelos y viviendas ya en manos de los bancos.

Cuando un banco - u otra empresa - sufre pérdidas, las compensa con los beneficios y, cuando éstos no son bastantes, con sus reservas (lo que ganó antiguamente y no repartió a sus accionistas) y, en último extremo, con su capital (el dinero que hay que devolver a los accionistas, pero sólo si la empresa se liquida).

La opinión pública financiera internacional cree que si todas estas pérdidas se actualizan, la mayor parte de las cajas españolas estarían en quiebra, es decir, no tendrían suficientes activos para pagar a todos sus acreedores.

El RD-Ley 18/2012 trata de convencer a esa opinión pública financiera internacional de que eso no va a ocurrir. O sea, que aunque el valor de los inmuebles siga bajando y la morosidad, aumentando, las cajas siguen "valiendo algo", es decir, tendrán recursos para pagar a todos sus acreedores (no a los accionistas, porque no tienen). Y que si hay alguna que no podrá pagar a todos sus acreedores, recibirá (¿del contribuyente?) fondos para atender al cumplimiento de sus obligaciones.

Y para que esto quede claro, el RD-Ley 18/2012 ordena lo siguiente

1. Que los bancos empiecen a "apartar" dinero para el caso de que los promotores que todavía no han quebrado y los compradores que todavía no han dejado de pagar sus préstamos hipotecarios, lo hagan. O sea, que provisionen dichos préstamos, aunque estén garantizados con una hipoteca sobre un inmueble. Como esa garantía vale cada vez menos porque los precios del suelo y de las viviendas está bajando y tiene que bajar todavía mucho más, se trata de que si el promotor "sano" o el comprador que todavía puede hacer frente al préstamo, vienen "a peor fortuna", existan fondos que cubran dichas pérdidas. En concreto, que si un banco ha prestado a un promotor 1.000.000 € para comprar un suelo que valía eso en 2005 y el promotor está al corriente del pago del préstamo, el banco ha de hacer "crear" una reserva de 450.000 € por si el promotor deja de pagar (supongo que el 45 % se calcula sobre la parte del préstamo que queda por pagar). Y, si se trata de un préstamo que han dado a un promotor para construir un edificio y el edificio está en construcción, entonces 220.000 € y si el edificio está terminado, 70.000 €. Si hay suerte y el promotor o el comprador de la vivienda pagan religiosamente, el banco podrá quitar esa reserva - la provisión - y esas cantidades lucirán como beneficios (que los bancos no podrán distribuir a sus accionistas v., art. 1.2 RD-Ley 18/2012). O sea que los que tenemos algún préstamo hipotecario y no corremos el riesgo de dejar de pagarlo, haríamos un favor al banco si lo pagáramos anticipadamente ¿no?

Esto suena a que el Gobierno cree que el 45 % de los préstamos para comprar suelo que siguen devolviéndose regularmente acabarán siendo fallidos y que el 7 % de los préstamos para construir viviendas o para comprar viviendas acabarán siendo fallidos. A primera vista, ¿qué más quiere la "opinión pública financiera internacional? Bueno, puede que quiera más. Primero, porque si los préstamos a promotores para comprar suelo se han dado a sociedades con responsabilidad limitada, es muy probable que el promotor deje de pagarlo aunque pudiera allegar recursos de otras de sus empresas para hacerlo. Simplemente, ¿por qué no le va a traspasar el "marrón" al banco si, de cualquier forma, no piensa construir nada en ese suelo?Y segundo, porque es posible que algunos bancos estén mintiendo respecto al carácter "sano" de algunos de esos préstamos. Para no salir peor en la foto, puede que algunos estén prestando dinero a esos promotores para que esos promotores se lo devuelvan en forma de pago de intereses del préstamo hipotecario. En fin, eso no lo sabemos, pero hay gente que es muy malpensada y cree que eso todavía ocurre.

Para "apartar" todo este dinero, los bancos y cajas tienen hasta el 31 de diciembre de este año. Pero si están fusionándose, entonces, un año más. Todos tienen que hacer un "plan" en el que expliquen cómo van a conseguir los dineros necesarios para crear esas reservas o provisiones. Y, si al hacer ese plan, resulta que algún banco o caja descubre que no puede (esto es, que sus deudas más estas provisiones superan al valor de sus activos y al capital mínimo que tienen que tener los bancos), pues otro "plan" en el que se explique cómo van a conseguir ese capital.  Y si el Banco de España no se "cree" este segundo plan, podrá obligar al banco a pedir ayuda al Estado y, en último extremo, el banco podrá ser nacionalizado vía intervención del FROB.

2. Que los bancos transfieran todos esos inmuebles a sociedades cuyo objeto social sea gestionarlos y venderlos. Es decir, que salgan del balance de los bancos todos esos suelos y viviendas que se adjudicaron cuando los promotores y los compradores dejaron de pagar el préstamo hipotecario. Bueno, del balance del banco, no salen porque aportar esos inmuebles a una sociedad cuyo accionista único es el propio banco sólo significa "cambiar cromos". En lugar de aparecer en el activo del banco un suelo o una vivienda, ahora aparece una acción de una Sociedad Anónima que se llaman "sociedades de gestión de activos" SGA. ¿Qué se gana entonces con hacer ese cambio de cromos? El Gobierno pretende obtener dos resultados beneficiosos para convencer a esos de la opinión pública financiera internacional.

A) El primero es que esos inmuebles se aportarán a las SGA "por su valor razonable". Pero, claro, ¿cuál es el valor razonable de estos suelos o viviendas si el problema es que no hay precios de mercado? En general, para las viviendas, sí que lo habrá. El susto para algunos es que éste puede ser muy inferior al precio en libros en el balance del banco y, lo que es peor, incluso inferior a ese precio incluidas las provisiones que han tenido que hacer los bancos en virtud de los RD-Ley anteriores a éste. Respecto de los suelos, es casi seguro que, con una sobreoferta de 1 millón de viviendas, su valor actual sea muy reducido. Para evitar que los bancos hagan trampas con la valoración, el experto independiente que ha de emitir su informe sobre el valor razonable de los activos que se aportan a estas sociedades no es el que prevé la Ley de sociedades de capital en general para valorar las aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima.

O sea, que gracias a este traspaso de los suelos y las viviendas de los bancos a estas sociedades, dispondremos de una valoración real de esos activos, hecha por un tercero independiente, (veremos cuán independiente será este valorador y si sus incentivos para no sobrevalorar ni infravalorar los activos son correctos y veremos sí son tan listos como para saber cuanto valen). ¿Pero es que los bancos no reflejaban ya en sus balances estos activos por su valor real? Sí (bueno, probablemente, la mayoría, sí). Pero, como no hay mercado - no se venden ni compran suelos -, cualquier valor podía ser "razonable".

El segundo beneficio es que los bancos - que reflejarán en sus balances las acciones de esas sociedades que hayan recibido a cambio de esas aportaciones - serán más transparentes. Ya no tendrán en el balance los inmuebles adjudicados, sino unas acciones cuyo valor será, en ese momento y como máximo, el valor que el experto haya atribuido a dichos inmuebles. Y, la "lectura" de sus balances para los terceros será más sencilla. Sabrán que no hay en el balance del banco ni suelo ni viviendas que procedan de adjudicación (estos son los activos "tóxicos" porque el banco los ha adquirido, no voluntariamente, sino porque su deudor no le devolvió el préstamo) y podrán apreciar la evolución del valor de esos activos por la evolución del valor de las acciones de la SGA en su balance..

Esto, para los bancos que están bien, o sea, los que no han recibido ayudas públicas ni las necesitan después de haber hecho estas reservas adicionales para los créditos inmobiliarios "sanos".

Para los que hayan necesitado o necesiten ayudas públicas - a través del FROB -, el régimen se endurece porque las SGA que constituyan deben vender un 5 % de su suelo y viviendas cada año y, en 3 años, el banco ha tenido que vender, al menos, la mayoría del capital de SGA a terceros, (la SGA tiene que dejar de ser filial del banco aunque éste puede mantener una participación minoritaria). Cabe esperar, pues, que se acelere la caída del precio de la vivienda al aumentar rápidamente, el volumen de éstas que se pone en venta.

¿Cómo te haces con una audiencia?

A menos que seas Niall Ferguson... te creas una audiencia a base de ser interesante. En Twitter, eso significa que tienes que ser ingenioso, divertido o útil y lo has de ser de manera continuada y por mucho tiempo

Jonathan Rees, explicando que twitter es una meritocracia y la universidad, no.

Canción del viernes en lunes Boy–Waitress

Gracias, Elena!

Requisitos del concurso necesario

Cuando son los acreedores los que instan la declaración de concurso de un deudor, han de probar el llamado presupuesto objetivo de la insolvencia, esto es, que hay indicios externos de que el deudor es insolvente. Para estar legitimado, el acreedor ha de aportar la prueba de que es acreedor (art. 7 LC). Pero la declaración no es automática.

1. El Juez ha de apreciar de oficio si concurre el presupuesto objetivo del concurso (el sobreseimiento en el pago de las obligaciones) cuando se solicita el concurso por los acreedores (concurso necesario).

Como ya dijimos en el Auto de fecha 18 de abril de 2006 … la ley no prevé una reacción automática de admisión de toda solicitud de concurso necesario, sino que impone un control inicial sobre la regularidad y justificación de la solicitud o la documentación. No basta con la afirmación realizada en la solicitud de que el deudor se encuentra en insolvencia para que el examen de fondo deba quedar postergado al trámite de oposición. El mero hecho de que se haya introducido un trámite contradictorio de audiencia al deudor no es razón suficiente para excluir el examen de la concurrencia de los indicios de insolvencia que expresa el art. 2.4 LC en el momento de la admisión a trámite del concurso necesario. Si así fuera, habría supuestos en los que se podría declarar el concurso sin examen judicial sobre la concurrencia del presupuesto esencial del concurso, esto es, la insolvencia, atendido que el examen posterior únicamente es posible en el caso de existir oposición del deudor.

2. Pero no puede exigirse al acreedor que insta el concurso mas que una prueba indiciaria de la insolvencia. Ha de acreditar que es acreedor y mostrar cuál es su crédito pero

no es exigible una cumplida prueba del indicio de la insolvencia del art. 2.4 LC , sino que basta que en la propia solicitud se mencionen los medios de prueba con los cuales se podría justificar ( art. 7.2 LC ).

el art. 7.2 LC impone al instante de la solicitud de concurso necesario que manifieste los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la funda, y si son documentos, salvo que no estén a su disposición, debe aportarlos entonces.

Estos indicios pueden ser, o bien que se ha intentado infructuosamente la ejecución de un crédito, o bien

Las circunstancias concretas, de las referidas en el art. 2.4 LC , que pueden considerarse invocadas en la solicitud son tres: (i) la del apartado 1º, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; (ii) la del apartado 2º, existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; y (iii) la del apartado 4º, por incumplimiento generalizado de las obligaciones por salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de la relación laboral correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Si se alega por el acreedor el sobreseimiento general en el pago,

el sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser generaliza-do, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo, tal y como viniera entendiendo la jurisprudencia al interpretar el sobreseimiento en el ámbito del art. 876.II CCom . De forma que no contradice a lo anterior el hecho de que no sea total, esto es, que pueda existir algún pago.

Y haber dejado de pagar a 7 proveedores, no haber pagado a un octavo que obtuvo una sentencia a su favor y no pagar a Hacienda y a la Seguridad social, además de no haber depositado las cuentas son indicios más que suficientes de que el deudor había dejado de pagar generalizadamente sus deudas.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2012

Los documentos que prueban el sobreseimiento en los pagos han de aportarse con la solicitud (no vale adjuntarlos al recurso de apelación contra el Auto del Juez de lo Mercantil que inadmite la solicitud. Es bastante, a estos efectos, una certificación del RAI en la que conste que ha dejado de pagar a varios acreedores y la falta de depósito de las cuentas en dos ejercicios.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2012

Más sobre empleados que se lo montan por su cuenta y legitimación de una sociedad cuya inscripción registral ha sido cancelada

Los hechos que se narran en la demanda que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 son paradigmáticos. Una empresa actuaba como distribuidor de una línea de productos de óptica. Algunos de sus empleados, se despiden y montan una empresa que se dedica a lo mismo que su antigua empleadora y logran que el fabricante termine la relación de distribución con el antiguo empleador y que celebre el contrato de distribución con ellos. El antiguo empleador presenta una demanda por competencia desleal. Alega la infracción de la cláusula general del art. 5 LCD.

Contados así los hechos, parece evidente que hay una infracción del artículo 14 LCD (inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos con ánimo de expulsar a un competidor del mercado). Pero, claro, hay que probarlo y el Juez de lo Mercantil desestimó la demanda diciendo que “no se había acreditado este plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribución de productos COGNEX”

Así que la Audiencia revisa la valoración de la prueba. Pero, antes, tenía que resolver un problema curioso: la demandante había caído en concurso. No había bienes y se había decretado la cancelación registral de la sociedad (arts. 176.1.4º LC y 178.3 LC). Se pregunta la Audiencia si una sociedad cuya inscripción se ha cancelado está legitimada para interponer el recurso siendo así que la extinción se decretó con posterioridad a la presentación de la demanda. La respuesta es que sí está legitimada porque, aunque se haya cancelado la inscripción, si subsisten relaciones jurídicas (créditos y deudas), estas podrán ser terminadas (exigido el pago de los créditos y pagadas las deudas) a través de procedimientos individuales, no ya a través del concurso

la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, ne-cesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.

Y esta conclusión es aplicable también fuera del concurso: la cancelación registral es declarativa, no constitutiva de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad inscrita (Resoluciones DGRN de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001)

“que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular”.

La Audiencia recuerda su doctrina respecto de los actos de expolio, que considera como un tipo señero de competencia desleal que puede encuadrarse en la cláusula general del art. 5 LCD cuando se trate de conductas distintas a las de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos (porque si se tratase de esas conductas, habrían de cumplir los requisitos del artículo 14 para ser consideradas desleales. No pueden ampliarse los tipos de los artículos 6 y siguientes LCD alegando la cláusula general. Esto quiere decir que si se alega, por ejemplo, que el demandado ha realizado un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), solo podrá declararse la deslealtad si se cumplen los requisitos del artículo 11. Si no se trata de una imitación, confusoria o predatoria o que implique aprovechamiento de la reputación ajena, el acto de imitación no podrá ser declarado desleal sobre la base de que es “contrario a la buena fe” en el sentido del art. 5. ¿Qué es un “acto de expolio”?

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios

La duda es si estos actos de expolio no están directamente incluidos en el artículo 14. Así, si se indujo al fabricante a terminar el contrato de distribución para celebrar un contrato con él, la conducta cabe en el art. 14.2 LCD (inducción a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias análogas al engaño, la intención de expulsar a un competidor del mercado etc). La Audiencia se “huele” este problema y dice que “Pero en este caso… no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal”.

En cualquier caso, el elemento necesario para que la conducta sea desleal es que los trabajadores hayan “maniobrado” para captar al fabricante o a los clientes de su empleador cuando todavía eran trabajadores de la empresa. En el caso, los trabajadores habían borrado todos los archivos de sus ordenadores profesionales. Es decir, habían “destruido” datos y documentos que pertenecían a su empleador, lo que hicieron, obviamente, para dificultar a éste recuperar la clientela que pensaban captar:

Pero, en todo caso, no se ha denunciado aquí, explícitamente, la apropiación y aprovechamiento de información confidencial o de secretos empresariales por parte de los demandados, sino, en relación con esta cuestión, el borrado masivo de documentación o información propiedad de EDGE, con la finalidad de obstaculizar o impedir su actividad, dentro del más amplio proyecto de expolio para trasladar su negocio (de distribución de productos COGNEX) a otra sociedad creada al efecto por ex trabajadores.

La Audiencia concluye que no hubo expolio ilícito en la conducta del fabricante porque, aunque los trabajadores maniobraron para captar la clientela y al fabricante cuando todavía eran empleados del demandante, la demandante estaba “muerta”. Se estaba retrasando en los pagos al fabricante. Este no tenía ninguna obligación de exclusiva y podía dar por terminado el contrato de distribución lícitamente, el demandante no hizo ningún pedido al fabricante en esa época y no reemplazó a los empleados que abandonaron la empresa. De manera que no puede imputarse a los demandados el cambio en las condiciones de pago que impuso el fabricante y la terminación de la relación contractual.

Sí que aprecia deslealtad en la conducta de algunos de los trabajadores, no porque borraran sus ordenadores

Debe descartarse así mismo la alegada actuación desleal por el borra-do de la información contenida en los ordenadores de los trabajadores de EDGE. No consta, de entrada, la información que contenían los ordenadores o terminales entregados a los trabajadores Sres. Humberto , Lucas y Pablo cuando ingresaron en EDGE; tampoco la relevancia de la información que se dice borrada para el desarrollo de la actividad de EDGE, ni cómo se generó esa información. En todo caso, como apunta la sentencia apelada, si se trataba de terminales conectados a un servidor central en la empresa, es razonable presumir que en ese servidor obraba toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad de EDGE, de modo que ésta no habría de quedar bloqueada por el hecho de que se borrara la información obrante en los terminales.

Sí que se considera desleal la actuación de algunos de los trabajadores (y a la sociedad que se benefició del comportamiento desleal) por trabajar

para BCN VISION mientras todavía estaban ligados a EDGE, y por la captación o desvío de clientela en tal situación, valiéndose de los medios e infraestructura de la sociedad para la cual continuaban trabajando… llevada a cabo, como ha quedado probado (fundamento cuarto, apartados 2 y 3), desde el ordenador del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, antes del día en que se hizo efectiva la baja voluntaria

Para fijar los daños y perjuicios indemnizables, la Audiencia dice que éstos se limitan a las ganancias dejadas de obtener por el demandante como consecuencia de la captación ilícita por los demandados de 8 clientes. Pero como el demandante había pedido que le indemnizaran con el valor de la empresa (porque, recuérdese, había alegado que los demandados se la habían “cargado”) y no aportó datos para calcular esas ganancias dejadas de percibir, el recurso se estima pero el demandante no recibe indemnización alguna. ¡ay las peticiones subsidiarias!

Medidas cautelares en el seno del concurso

Cuando un franquiciador entra en concurso, los franquiciatarios pueden verse en una posición delicada. En el caso, el franquiciatario había entregado una suma de dinero en concepto de depósito y un aval. Los administradores concursales ejecutan el aval. El franquiciatario pide que se suspenda cautelarmente la ejecución del aval hasta que se aclare que tiene derecho a que tanto el depósito como la liberación del aval son créditos contra la masa. El Juez de lo Mercantil denegó la medida cautelar por considerar que no concurría el fumus boni iuris.

El auto entiende que no consta que la acción de resolución por incumplimiento vaya a prosperar, y, además, reseña que no ha encontrado ninguna mención a este presupuesto en la solicitud de las medidas. La actora aporta con su recurso la sentencia dictada en el incidente concursal, del que trae causa la petición de medidas cautelares. Esta sentencia, que lleva por fecha la misma que la del auto de medidas cautelares, considera acreditado que antes de la declaración de concurso, LEMUR CARIBÚ, S.A. había incumplido el contrato de franquicia al no suministrar prendas a las franquiciadas, motivo por el que estima la acción de resolución del contrato de franquicia. Pero, al mismo tiempo, advierte que la actora sería deudora de la franquiciadora concursada por un importe de 27.791,71 euros y que, al liquidar esta relación entre la actora franquiciada y la concursada franquiciadora, procedía compensar esta deuda con el depósito y el aval prestado por la actora, de forma que al final resultaría un saldo a favor de la actora de 6.008,29 euros.

Esta sentencia dictada en primera instancia cumple el requisito del fumus boni iuris respecto de la resolución del contrato de franquicia y de la existencia de un saldo acreedor a favor de la actora que justificaría la improcedencia de una ejecución del aval con anterioridad a que judicialmente se liquidara la cuenta corriente entre franquiciada y franquiciadora. Lo anterior muestra la improcedente actuación de la administradora concursal al ejecutar un aval sin esperar a que, previa resolución del contrato de franquicia, se determinara si existía un crédito a favor de la concursada que pudiera estar, por su origen, garantizado con la fianza

En consecuencia, siendo obvio el periculum in mora, la Audiencia estima el recurso y concede la medida cautelar solicitada. Tiene interés lo que dice respecto del aval. Aunque fuera un aval a primer requerimiento,

El aval a primer requerimiento, aunque pueda resultar exigible directa-mente, desde la perspectiva de quien lo aporta y la entidad a favor de quien se presta, no debería serlo mientras no se actualizara el riesgo de incumplimiento que cubre

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012