Análisis económico y Derecho de la Competencia. A propósito de Bishop

Simon Bishop es uno de los economistas que mejor escribe y cuyo análisis del Derecho de la Competencia resulta, normalmente, más convincente para un jurista. En un trabajo reciente analiza la utilidad del análisis económico en la aplicación del Derecho de la Competencia y expone dos tesis: en el Derecho de la Competencia, los argumentos económicos se utilizan hoy explícitamente y las teorías económicas que se aplican se comprueban o refutan empíricamente examinando la conducta de los operadores en los mercados analizados.

Comienza por recordar que los jueces utilizan explícita o implícitamente argumentos económicos cuando examinan casos de competencia. Hacen prosa sin saberlo, que decía Schmalensee. Y que hacerlo explícitamente ha sido un gran avance porque permite un análisis crítico de las sentencias de mayor intensidad. Ya no vale la excusa de que el Derecho exige una determinada respuesta aunque esta respuesta sea insensata o contraproducente en términos de bienestar social – eficiencia.

Canción del viernes en jueves: Vladimir Martynov “Beatitudes”

Geradin sobre Wils

¿Es una buena idea reducir las sanciones a los cartelistas que tienen un programa de cumplimiento en marcha?

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Geradin – uno de nuestros favoritos cuando de Derecho de la Competencia se habla – ha publicado una recensión crítica a un trabajo de Wils al que también se dedicó una entrada de este blog. Podrán suponer la satisfacción que produce estar “en buena compañía” ya que Geradin critica el trabajo de Wils en términos semejantes a los nuestros. Nos limitaremos, pues, a resaltar algunos pasos de la réplica de Geradin que nos han parecido interesantes y a los que nosotros no habíamos prestado atención.

Congreso en la UCM sobre Cajas y crisis

Más información

Microentrada: de grandes maestros y grandes alumnos

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Acabo de descubrir que Matt Levine, además de haber sido banquero de inversión y abogado de fusiones y adquisiciones, es, o ha sido, profesor de Latín en un Instituto de Bachillerato, lo que ha aumentado mi admiración hacia él. Solo un profesor de Latín y abogado puede explicar con tanta claridad y agudeza problemas complicados (que no necesariamente difíciles o complejos) como los de las finanzas. La claridad no es la cortesía del filósofo – si fuera así, la mayor parte de los filósofos serían unos maleducados – es la obligación de los juristas. Si un filósofo es oscuro, lo pagará en forma de menor influencia. Pero el Derecho es – como dijera Ihering – una “ciencia práctica”, de manera que deviene inútil si no es capaz de convencer a los ciudadanos de la bondad de sus reglas, lo que exige, indefectiblemente, que los ciudadanos puedan entender su sentido.

Yo tuve la suerte de estudiar Latín durante tres años de bachillerato. Dos de ellos, en colegios de curas y uno, el COU, en el Ramiro de Maeztu. Yo era un alumno excelente con una media de sobresaliente desde la EGB hasta la Universidad. Nunca me costó sacar buenas notas, aunque preparaba los exámenes y me esforzaba en las asignaturas que se me daban peor. Afortunadamente, una lesión congénita me libró de la gimnasia y de una peor nota media y tuve un gran profesor de “pretecnología” que valoraba mis denodados esfuerzos por hacer bien las “láminas” de dibujo técnico a pesar de que la modestia de los ingresos de mi padre me obligaban a utilizar tiralíneas en lugar del fantástico “rotring”, auténtica innovación que su fabricante vendía a un precio claramente supracompetitivo aprovechándose del monopolio que logró durante algunos años.

De los dos curas que me dieron latín en 2º y 3º de BUP apenas tengo recuerdos. Eran muy malos. Especialmente el de 3º de BUP que, probablemente, no sabía nada y nos hacía traducir los textos latinos como lo haría el traductor de Google en sus inicios. O sea, si leíamos “cum tribus legionibus” traducíamos “con las tribus de las legiones” y nos aprobaba. El paso al Ramiro de Maeztu fue un choque tremendo. Casi me pongo malo de estudiar para alcanzar el nivel de la mayoría de mis compañeros del COU de letras (sólo había un grupo) que habían hecho el BUP en el propio Instituto. Éramos veintisiete o veintiocho – todos aprobamos la selectividad en junio – y tuvimos un manojo de profesores excelentes. Pero habría dado igual. Éramos alumnos excelentes y habríamos aprendido lo que aprendimos aunque los profesores hubieran sido mediocres. Ya lo dijo Stigler: si los alumnos son excelentes, los profesores pueden ser mediocres sin grave daño.

¿De quién son los registros? (II)

“El registrador Mercantil, en cuanto titular del archivo del que se solicita información”

En la Resolución de la DGRN de 4 de julio de 2013 se plantea el siguiente problema. Un ciudadano solicita ¡una nota simple! de una sociedad, supongo que para demandarla. Lo hace por fax. El Registrador de Alicante deniega la expedición de la nota simple porque “el solicitante no comparece personalmente en el Registro” y “la firma de la solicitud” no está “legitimada notarialmente”, ““habida cuenta de la imposibilidad de identificar al solicitante”. Y aduce el art. 4 de la LO de Protección de Datos de Carácter Personal. La verdad es que no entendemos tal apoyo legal puesto que el precepto se refiere a la “calidad de los datos”. Y tampoco entendemos que sea aplicable a los Registros Mercantiles o de la Propiedad la Ley de Protección de Datos. Lo lógico es pensar que la legislación mercantil o hipotecaria es lex specialis y, por tanto, que si esta legislación infringe el derecho a la intimidad de los ciudadanos, habrá que considerarla inconstitucional. Pero no puede ser que la legislación mercantil, que declara que el contenido del registro es público (art. 23 C de c) sea “ilegal”. Será inconstitucional o especial, pero no puede ser contraria a la legislación sobre protección de datos. Y si el legislador, sabiendo qué datos se recogen en el Registro Mercantil, dice que el Registro es público, se acabó la historia.

La DGRN, sin embargo, confirma la nota del Registrador. Dice que 

“la única cuestión sobre la que habrá pronunciamiento es si el Registro Mercantil puede expedir nota simple literal de los asientos de una sociedad cuando el solicitante no comparece en el Registro ni la firma de la solicitud está legitimada notarialmente”.

y, afortunadamente para los ciudadanos, aclara que la “exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”.

Más irritante es que la DGRN se apoye exclusivamente en normas de rango reglamentario y aún inferiores  – la referencia que hace a la doctrina del Tribunal Constitucional es inane porque el Registro no publica datos íntimos – para incumplir con un mandato legal como es el del art. 23 C de c. Es grotesco que se cite repetidas veces una Instrucción de 1998 de la propia administración que resuelve el recurso.

La ponderación entre la protección de la intimidad de las sociedades y sus administradores y el interés general del tráfico en que se conozcan los datos relativos a la identificación de las personas jurídicas, su patrimonio y quién puede vincularlas ha sido realizada por el legislador a favor de ésta última. Por eso hace obligatoria la inscripción y por eso declara públicos los Registros. El art. 23 C de c no contiene una “presunción de interés legítimo” en el que solicita una nota simple o una certificación. No es una presunción. Es un derecho subjetivo de cualquiera a obtener dicha información. Que los gremios consiguieran introducir una regla especial en relación con el Registro de la Propiedad no altera la conclusión.  Y más irritante incluso es la función que atribuye a los registradores de velar por la intimidad de los obligados a inscribir. De nuevo: la ponderación ya la ha hecho el legislador. Por tanto, no

es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos.

Nombramiento de auditor por el Registro a solicitud del minoritario tras acuerdo de designación voluntaria por la sociedad

Si una sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, la Ley concede al socio minoritario la facultad de solicitar del Registro Mercantil la designación de un auditor para que revise aquellas. Lógicamente, tal derecho carece de sentido si la propia sociedad, voluntariamente, ha designado un auditor (art. 265.2 LSC). Para enervar el derecho del minoritario, a veces, las sociedades designan voluntariamente un auditor en un acuerdo de la Junta pero, a continuación, no proceden a celebrar el contrato con éste y a inscribir el nombramiento en el Registro. De ahí que, para proteger el derecho del minoritario, los Registros acepten nombrar auditor a petición del minoritario si la sociedad no ha procedido, antes de dicho nombramiento, a contratar e inscribir al designado por la Junta. La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 31 de octubre de 2013, confirma la RDGRN de 16 de diciembre de 2008.

Estos requisitos para enervar el derecho del minoritario a pedir al Registro Mercantil el nombrdamiento de auditor son

Junta ordinaria y extraordinaria: Contenido mínimo de la Junta ordinaria y derecho de información del socio-administrador

Eneas, fresco pompeyano, Museo Arqueólogico Nacional, Nápoles

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2013 se abordan algunos temas generales en el seno de impugnación de acuerdos sociales.

1º Contenido de la Junta Ordinaria y de la Extraordinaria.  La doctrina asentada es que la única diferencia entre ambas es el carácter obligatorio de la primera, lo que se traduce en que cualquier socio puede pedir su convocatoria judicial si los administradores no la convocan dentro del plazo legal (seis meses desde el cierre del ejercicio). Una junta ordinaria puede tratar cualquier tema y, en nuestra opinión, también una junta denominada “extraordinaria” puede tratar los temas asignados por la Ley a la Junta Ordinaria. Que la sociedad denomine la junta “extraordinaria”, no daña a la validez de los acuerdos que la Ley dice que se deben adoptar en una Junta ordinaria (censura de la gestión social, aprobación de cuentas y aplicación del resultado) si los requisitos de convocatoria y asistencia son idénticos. En otros términos, no es tanto que la Junta Ordinaria tenga un contenido necesario u obligatorio como que la Ley obliga a que ese contenido sea abordado por los socios, debidamente convocados, al menos una vez cada ejercicio. De tal forma, que incluso la separación – en dos juntas diferentes – del contenido no debería dañar a la validez de los acuerdos correspondientes (el socio discrepante seguirá teniendo derecho a solicitar judicialmente la convocatoria de la Junta si en la junta ordinaria no se han adoptado acuerdos sobre alguno de los tres contenidos obligatorios). La Audiencia piensa distinto:

Canción del viernes en domingo: Damien Jurado. Everything Trying

De la banda sonora de La Gran Belleza de Paolo Sorrentino (Nápoles 1970)

El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

¿Reestructurar deuda del sector público?

Quizá con alguna utilidad para el sector eléctrico

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Ignacio Tirado ha publicado un trabajo en el Capital Market Law Journal (gated) (Ignacio Tirado “At the core of the sovereign crisis in Spain: restructuring subnational debt versus internal bailout” Capital Markets Law Journal (2014) 9 (1): 73-99) en el que aborda – valientemente – la cuestión de si las Comunidades Autónomas podrían y deberían reestructurar su deuda, esto es, llegar a un acuerdo con los tenedores de los títulos de deuda – y con los prestamistas – emitidos por ellas para aplazar el pago o reducir el principal y los intereses. En su opinión, el Derecho y el gobierno español pueden estar “sobreprotegiendo” a los acreedores financieros en general y a los bonistas en particular”. Ya hemos incluido en la Constitución la preferencia en el pago de la Deuda Pública (no toda la deuda del sector público es deuda pública) y los que han prestado dinero a las Comunidades Autónomas han podido obtener un premio doble (windfall profit): garantía del Estado e intereses más elevados gracias al escaso poder negociador de los gobiernos regionales y municipales en relación con los bancos y los aseguradores de emisiones de deuda.

Los mayores ladrones de la Historia

Presuntamente, durante sus cuarenta y dos años de gobierno excéntrico y despótico, Gadafi malversó, robó o adquirió ilícitamente activos por valor de 200 mil millones de dólares, lo que equivaldría a 30.000 dólares por libio. Cuando la revolución libia se inició en 2011, los Estados Unidos y la mayor parte de Europa actuaron rápidamente y congelaron activos de Gadafi y de 26 personas de su entorno en el extranjero por valor de 37 mil millones en los Estados Unidos y de 30 mil millones en Europa

La Foreign Corrupt Practices Act incluye una provisión según la cual, los que informen a las autoridades de prácticas corruptas cometidas en el extranjero tienen derecho, como recompensa, a una parte de lo que la Administración obtenga de los culpables de los actos de corrupción. Entre 1994 y 2001, los sobornos pagados por cuatrocientas empresas a empleados públicos en todo el mundo superaron los 200 mil millones de dólares. La ley norteamericana tipifica como delito el soborno pagado a un empleado público de cualquier país siempre que exista la más mínima conexión entre la empresa que paga y los Estados Unidos. En esta norma norteamericana tiene su origen la Convención de la OCDE para prevenir la corrupción internacional que obliga a los países firmantes – entre ellos España – a tipificar como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. Mientras algunos países como los EE.UU y Alemania están aplicando con intensidad la Convención, el informe de 2012 sobre España dice todo lo contrario: “trece años después de la entrada en vigor en España de la Convención, ni una sola persona o empresa ha sido procesada o condenada por este delito”. Desde 2010 – fecha en la que se reformó el Código Penal para mejorar el tipo de corrupción en transacciones económicas internacionales – tampoco se conoce ninguna condena. La OCDE ha criticado a España porque el art. 445 CP no se aplique idénticamente a los funcionarios de la Unión Europea, cuya corrupción es objeto del art. 427 CP en los mismos términos que el cohecho de funcionarios españoles.

¿En qué se diferencia un emprendedor de un empresario?

La respuesta más obvia es “en nada”. Y efectivamente, no debería haber una diferencia jurídica ni por la actividad ni por el régimen jurídico al que está sometida. Si la palabra “emprendedor” se ha introducido en el castellano con un significado distinto del de empresario y del tradicional (el que tiene iniciativa) es, quizá, porque las motivaciones de un emprendedor no son idénticas a las de un empresario. Al empresario se le presume una racionalidad neoclásica y el objetivo de maximizar las ganancias o el valor de la empresa a largo plazo y su comportamiento se estudia desde ese criterio. El emprendedor sería alguien que, además de ganar dinero, actúa movido por un propósito más elevado que podría resumirse diciendo que el emprendedor trata de mejorar la vida de la gente y hacerse rico en el empeño. La existencia de un propósito elevado más allá de ganar dinero y sus efectos sobre la eficiencia de las empresas ha sido muy estudiado en el marco de las empresas sin ánimo de lucro. Y se ha comprobado que las empresas sin ánimo de lucro tienden a invertir más en el largo plazo, pueden pagar menos a los trabajadores y exigir un precio más elevado a sus clientes porque éstos aprecian como un plusvalor trabajar para una organización así o ser su cliente porque la ausencia de dueños es una garantía de la calidad del servicio prestado (residencias de ancianos, guarderías).

El valor del Derecho Internacional Privado

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La competencia entre ordenamientos y entre jurisdicciones, en el sentido de tribunales competentes, se ha visto tradicionalmente como una buena cosa para mejorar la eficiencia de los sistemas jurídicos. Hay pocas dudas de que tal es el caso con el Derecho material y algunos explican así el éxito del Derecho europeo en lo que a las libertades de circulación se refiere y el del common law en la selección de las normas más eficientes. La competencia entre normas y sistemas jurídicos conduce – si el mercado jurídico funciona adecuadamente – al predominio de las normas más eficientes.

Canción del viernes: Come In From The Cold - Joni Mitchell

¡Gracias, A.R.!