Canción del viernes en lunes: Paul Simon, Diamonds on the Sole of the Shoes

gracias @kanciller

¿Es inconstitucional el contrato único? No, claro que no

 

foto: JJBOSE

 

Comento, a continuación, un pequeño trabajo de Jesús Lahera Forteza sobre la propuesta de contrato laboral único propuesto, en su día, por FEDEA y revitalizado ahora tras su inclusión en el programa económico de Ciudadanos. Básicamente, la propuesta consiste en establecer el carácter indefinido de todos los contratos laborales, permitir su terminación unilateral por cualquiera de las partes y establecer una compensación creciente a favor del trabajador en función, bien de la antigüedad del trabajador, bien de la edad.

El contrato único indefinido supone que no se deja a las partes la determinación de la duración del contrato laboral. Este terminará cuando cualquiera de las partes lo denuncie unilateralmente. La ley regulará las consecuencias de la terminación unilateral. Si fuéramos al modelo norteamericano (at will) y más conforme con la teoría general sobre los contratos de duración indefinida, la terminación del contrato por voluntad unilateral de cualquiera de las partes es una terminación “conforme a Derecho” – porque todos los contratos de duración indefinida son terminables ad nutum por cualquiera de las partes – de la que, en principio, no se sigue ninguna consecuencia indemnizatoria. Sólo cuando el despido sea discriminatorio o contrario a derechos fundamentales del trabajador podría considerarse que la terminación está “mal hecha” y la consecuencia debería ser la continuidad del trabajador como empleado de esa empresa.

La propuesta de FEDEA se modificó – nos cuenta el profesor Lahera – para hacer dos “escalas” de compensaciones. Una, más baja, para el caso de que el despido fuera sin causa y otra, más alta, para el caso de que el despido fuera con causa.

Dice Lahera que una legislación que prevea que el empresario no tiene que alegar causa para despedir a un trabajador es incompatible con el convenio 158 OIT y el art. 30 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, por ende, con el art. 35.1 de la Constitución.

El art. 30 de la Carta exige “protección frente al despido injustificado”. Pues bien, no entendemos dónde se encuentra la incompatibilidad. Lo que esas normas proscriben es el despido libre y gratuito. En Europa, no cabe terminar el contrato de trabajo “at will” como se terminan todos los demás contratos de duración. La “protección frente al despido injustificado” exige que si un empleador termina el contrato sin alegar causa, deba venir obligado a compensar al trabajador. Es decir, l art. 30 de la Carta Europea no establece de qué modo debe protegerse al trabajador frente al despido injustificado. La protección puede ser “real”, en el sentido de que el legislador nacional considere el despido como nulo y obligue al empleador a readmitir al trabajador si no prueba la causa del despido pero también puede ser “indemnizatoria” en el sentido de que se compensen al trabajador los daños derivados de la terminación del contrato.

Es más, lo más respetuoso con los derechos de las partes – menor injerencia en el derecho del empresario a organizar su empresa – en el sentido del juicio estricto de proporcionalidad de la medida es que la protección sea indemnizatoria. El contrato de trabajo, salvo en las muy grandes empresas, es un contrato intuitu personae de manera que no puede exigirse al empleador que mantenga en su plantilla a un trabajador al que ya no necesita o desea en su empresa. Que el trabajador ha de ser protegido significa que ha de disponer de fondos durante los meses siguientes a su despido para mantenerse hasta que encuentre otro trabajo. Proteger al trabajador impidiendo al empresario terminar la relación es desproporcionado. Imagínese el supuesto de un trabajador que cumple sus obligaciones pero es tan antipático (porque se ha amargado porque le ha dejado su novia y, desde entonces, no hay quien le dirija la palabra) que reduce la productividad del equipo en el que está integrado. ¿Por qué tiene que mantenerlo en su plantilla el empleador?

Más complicado de refutar es el art. 4 del Convenio 158 OIT que declara que

“no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".

No soy un experto en la materia e ignoro cuál es la interpretación correcta de este precepto. Pero si hay países como Dinamarca o Austria en donde no hay indemnización por despido y han suscrito este convenio y muchos Estados permiten, con carácter general, la celebración de contratos de trabajo temporales, la interpretación literal que conduciría a afirmar que “no se pondrá término” quiere decir que no se puede despedir y  no, simplemente, que si se termina sin causa justificada, el empresario viene obligado a indemnizar, resultaría inconstitucional por restringir desproporcionadamente la libertad de empresa que incluye, señaladamente, elegir a quién quiero que trabaje conmigo. Y, efectivamente, el art.10 del propio Convenio señala

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Como dice Lahera, “con mayor concreción, el art. 24 de la Carta Social Europea declara "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada"

Por lo demás, la “justicia” del propio Convenio puede ponerse en duda. ¿por qué excluye de su ámbito de aplicación los contratos temporales? Si los contratos temporales lo son para cubrir tareas que el empresario necesita cubrir de forma permanente, ¿por qué no se amplía su ámbito de aplicación a todos los contratos salvo, como pretende la propuesta de Fedea los de sustitución y obra o servicio? (v., art. 2.2 a) y 2.3 Convenio). 

Por tanto, ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales ni el art. 4 del Convenio OIT ni la Carta Social Europea obligan a los legisladores nacionales al “cumplimiento en especie”. 

Obligan, como mínimo, a indemnizar al trabajador que es despedido cuando el empleador no alegue causa o no pruebe una causa que justifique la terminación. En realidad, obliga a un paripé que se ha venido haciendo en España porque la judicialización de todos los despidos es una locura que ha llevado a que los juzgados de lo social estén acumulando retrasos de más de 4 años. La referencia del Convenio a que tiene que intervenir una autoridad administrativa o judicial necesariamente en cada despido (arts. 7 a 9) es desproporcionada para el caso de que el empresario ofrezca, junto con el despido, la indemnización prevista para todos los casos de terminación.

Tiene sentido y no es incompatible ni con el Convenio ni con la Carta que el empresario deba pagar una indemnización cuando termina un contrato de duración indefinida y que no deba hacerlo si logra probar que la terminación está justificada en el incumplimiento del trabajador.

Obsérvese que esto significa que si la terminación se produce por razones “objetivas”, esto es, que no tienen que ver con la conducta del trabajador, el Convenio permitiría que el trabajador fuera despedido sin indemnización alguna. Nuestro Derecho concede, también en estos casos, una indemnización de 20 días por años trabajado aunque esté justificado el despido.

En el contrato único, seguirá habiendo tres tipos de despidos: los justificados por incumplimiento del trabajador; los justificados en razones objetivas o no justificados y los nulos de pleno derecho por discriminatorios o atentatorios contra los derechos fundamentales del trabajador (afiliarse a un sindicato, quedarse embarazada, votar a un partido político, denunciar ante las autoridades la comisión de un delito en la empresa…)

Una solución semejante es mejor desde todos los puntos de vista: evita la judicialización de las relaciones laborales y respeta la intimidad del empresario y del trabajador evitando pérdidas de reputación de la empresa y del trabajador (un trabajador despedido justificadamente tendrá más difícil encontrar un nuevo trabajo).

No son necesarias, por tanto, dos escalas indemnizatorias. 

Sólo hay una para los que ahora se vienen llamando improcedentes (si el empresario despide alegando un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del trabajador y no logra probar éste, deberá abonar la indemnización para el despido improcedente) y los objetivos. Para los disciplinarios, la indemnización debe ser igual a cero y para los nulos por discriminatorios o atentatorios contra los derechos fundamentales del trabajador, deben aplicarse las normas sobre indemnización de daños y pueden preverse, perfectamente, “daños punitivos” para el caso de que el trabajador prefiera no ser readmitido.

La gran novedad, pues, es que desaparece la distinción entre despidos improcedentes y despidos basados en causas objetivas en lo que a la indemnización se refiere.

Y tiene todo el sentido que un trabajador reciba la misma indemnización si le despiden porque su empresa ha visto reducidos los pedidos o porque le acusaron de faltar y no era cierto. En ambos casos, la terminación del contrato no es imputable al trabajador y si la indemnización por despido sirve a que el trabajador pueda subsistir durante el tiempo que tarda en encontrar un nuevo trabajo, no tiene ningún sentido que reciba más en un caso que en otro. La indemnización por despido protege al trabajador que es despedido sin que le sea imputable la terminación. No tiene una finalidad “sancionadora” del empresario. ¿Por qué ha de merecer una indemnización menor el que se queda sin trabajo porque su empresa fabricaba coches de caballos y apareció Henry Ford que el que dio gratis mercancías de su empresa a su novio pero el empleador sólo pudo probarlo con unas cámaras de cuya presencia no avisó al trabajador o el que era tan antipático que había creado un mal ambiente en la empresa?

El nuevo Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Comentarios de urgencia

 

@thefromthetree

Introducción: por favor, supriman los “principios”

Debemos adelantar que hemos utilizado la versión que ha publicado el Diario EL PAIS. La CNMV, de una forma bastante inexplicable, no ha proporcionado una versión del texto que pudiera ser objeto de críticas y mejoras por parte de los interesados. Espero que la versión que finalmente presente la CNMV sea una mejorada en la redacción. La versión publicada oficialmente se corresponde prácticamente de modo completo con la adelantada por EL PAIS. 

English Tips for Spanish Lawyers: the the

Por Nick Potter

Here’s the first in a series looking at real-life examples of the most common mistakes in English by native Spanish lawyers – yes, even at the big shiny international firms. These and a whole host of other invaluable tips are available in a new book, 50 English Tips for Spanish Professionals.

El nuevo Código de Buen Gobierno: principales novedades

Por Mercedes Agreda

El nuevo texto consta de 64 recomendaciones, dividas en tres bloques: aspectos generales, junta general de accionistas (JGA) y consejo de administración (CdA). Incluye asimismo una lista de los principios que inspiran cada una de ellas.

Como principales novedades, destacamos las siguientes:

¿Por qué tiene sentido una start-up sin ingresos?

@thefromthetree

Dice Matt Levine que hay compañías que están consiguiendo captar enormes cantidades de capital y, sin embargo, no producen nada que genere ingresos. Pone el ejemplo de Snapchat y se remite a un post de 2006 de Joe Weisenthal en el que se expone que un inversor puede ganar dinero invirtiendo en una compañía de este tipo y poniéndose corto simultáneamente en las acciones de otra compañía cuyo negocio se vaya a ver destrozado por la nueva. Por ejemplo, invirtiendo en Ello y poniéndose corto en Twitter.

Podría decirse, sin embargo, que el hecho de que estas compañías no tengan ingresos no significa que no sean valiosas. Significa, más bien, que sus clientes no son los consumidores o usuarios que utilizan su producto porque la compañía les regala el producto, sino las compañías asentadas en el mercado y que obtienen grandes ingresos (por ejemplo, publicitarios) y para las que el producto supone aumentar el atractivo del propio y, por tanto, aumentar sus ingresos publicitarios. En función de que la nueva empresa pueda vender su producto simultáneamente a muchas empresas ya instaladas o "deba" hacerlo sólo a una (es decir, que el valor de la empresa se maximice si alguien dispone en exclusiva del producto), la start-up nacerá para consolidarse en el mercado como empresa independiente o para ser adquirida por la incumbente. Así, cuando Facebook compra Whassap, hace más atractivo estar en Facebook y, con ello, aumenta los potenciales ingresos derivados de la publicidad. Pero cuando una empresa crea servicios en la nube más eficientes, puede sobrevivir de forma independiente porque tendrá muchos clientes.

La importancia de la correspondencia comercial

foto: JJBose

El mejor archivo que se conserva es el del comerciante Datini un comerciante florentino del siglo XIV que incluye más de cien mil cartas comerciales. Simón Ruiz, de Medina del Campo, recibió más de 50.000 entre mediados y finales del siglo XVI. El contenido de la correspondencia comercial era de enorme importancia. Una vez que los comerciantes se hacen sedentarios y utilizan agentes (commenda), la comunicación con éstos se hace por escrito. 

Mantener al día la correspondencia comercial era esencial en las tareas de un comerciante diligente. Petit cuenta que así se lo encarecía un comerciante onubense a sus hijos y Trivellato dice que jugó un papel muy relevante en la difusión de las ideas económicas y religiosas. Pero su importancia para la juridificación de las relaciones comerciales no es menor. Las cartas servían para emitir declaraciones de voluntad contractuales y como prueba de la celebración o ejecución de contratos pero, además, transmitían información sobre los más variados temas: 

“las cartas se convirtieron en la herramienta primaria a través de las que se tejían las relaciones comerciales a distancia. Además, a partir del siglo XIV – y generalizadamente a partir del siglo XVI – los mercaderes no necesitaban certificar sus documentos empleando un notario. Las cartas dictadas por un comerciante adquirieron validez jurídica y… se aceptaban en los tribunales, lo que hizo que su lenguaje deviniera más y más formulario: las expresiones de gratitud y amistad, por ejemplo, adquirieron significado contractual”

Y es que, efectivamente, las cartas comerciales mantuvieron su ventaja competitiva respecto de las publicaciones impresas periódicas de carácter económico hasta que la Revolución Industrial permitió la revolución en los transportes y las comunicaciones: “en la práctica, la publicación de precios, cotizaciones y tipos de interés tuvo efectos limitados. Aunque hubo muchos pequeños inversores que compraban acciones de las compañías de Indias inglesa y holandesa, la asimetría de información entre los insiders de esas compañías y el público en general, continúo siendo enorme” durante el siglo XVII y XVIII. Mucho menos servían los precios publicados para informar acerca de la fiabilidad y reputación de los comerciantes o agentes situados a muchos kilómetros del mercader que participaba en el comercio a larga distancia.

Dice Trivellato que el contenido de esta correspondencia era de tres clases; información sobre precios, unidades de medida, primas del seguro, intereses y descripciones de la cantidad y calidad de los productos disponibles en una ciudad o en una región; noticias políticas, militares y diplomáticas (que, como todo el mundo sabe, afectan intensamente al desarrollo del comercio) y, sobre todo, información sobre los propios comerciantes. Por eso se preguntaban por la familia y por su vida en general. Esas informaciones eran muy útiles para determinar la fiabilidad de alguien como contraparte contractual y se mantenía privada (los competidores) como también recuerda Petit en el artículo antes citado, especialmente, la información sobre la solvencia de esos u otros comerciantes (quiebras). Las cartas servían también para que unos mercaderes – con reputación – pudieran “presentar” a otros ante mercaderes de otra región o para quejarse del paisano del destinatario que no había cumplido un contrato. Dice la autora que hay algo de estandarización en el sentido de que la misma información y con la misma redacción se enviaba a varios corresponsales simultáneamente.

Frente a las tesis que han sostenido que la cooperación a distancia sólo era posible entre miembros de una misma comunidad étnica o religiosa (los judíos sefardíes en el levante mediterráneo por ejemplo), otros afirman que esta diáspora, situada lejos de su lugar de origen familiar o comunitario, negociaba con comerciantes pertenecientes a la comunidad local donde vivía y permitía la conexión entre distintas comunidades

“Los judíos sefardíes fueron la diáspora más internacional y más exitosa en el mundo del comercio de la Edad Moderna y ejercieron una influencia intensa en el comercio internacional entre 1650 y 1750. Su eficacia, especialmente en la economía holandesa fue tal que, en más de una ocasión, conocían informaciones políticas o militares antes que los diplomáticos, y con esas noticias, podían influir en las cotizaciones de la bolsa de Ámsterdam”

También conectaban Holanda con el Mediterráneo a través de sus relaciones con comerciantes correligionarios en Italia. Hay una colección de cartas de Ergas & Silvera, una compañía de Livorno (scana) escritas entre 1704 y 1746 que, entre otras cosas, tuvo un gran papel en el comercio de coral y diamantes:

“De las 13.659 cartas que han llegado hasta nosotros, 242 estaban dirigidas a comerciantes cristianos de Lisboa y 86 a comerciantes indios de Goa”

¿Cómo pudo generarse una relación de confianza a tan gran distancia y sin ningún mecanismo jurídico que garantizase el cumplimiento de los contratos? La participación de cada uno de ellos en una comunidad más amplia, con reglas cuyo cumplimiento sí estaba garantizado, proporcionaba a sus miembros la reputación necesaria para tratar con otros grupos. Los grupos de comerciantes a los que pertenecían los corresponsales estaban interesados en mantener el comercio y seguir recibiendo órdenes de compra desde Italia, tanto en Lisboa como en Goa y no solo desde Italia, sino desde toda Europa porque los sefardíes de toda Europa usaban los mismos corresponsales que sus correligionarios de Livorno, de manera que si los italianos de Lisboa o los indios de Goa fallaban a cualquiera de los sefardíes, podían perder un negocio mucho mayor que el que proporcionaban los de Livorno.

Francesca Trivellato, Discourse and practice of trust in business correspondence during the early modern period

Corrupción = Discrecionalidad – Rendición de cuentas

La ecuación es de Robert Klitgaard y la cita Fukuyama, que dice también, lo siguiente:

“Lo que se aplica a las organizaciones privadas se aplica también al sector público y al Estado en general. Conforme las sociedades se hacen más ricas y desarrollan gobiernos con más capacidades, pueden permitirse atribuirle un mayor grado de autonomía…. En países con poca capacidad… es preferible controlar estrechamente la conducta de la Administración con más reglas y más precisas porque no se puede confiar en que actuará con buen juicio y se abstendrá de incurrir en conductas corruptas… Por otro lado, si en este mismo país en vías de desarrollo, la Administración estuviera llena de profesionales con títulos de universidades internacionalmente reputadas en lugar de con amigos de los políticos de turno, no sólo sería seguro atribuirles una autonomía considerable, sino que sería preferible incluso reducir el número y la concreción de las reglas que les serían aplicables en la esperanza de que eso les anime a ejercer su buen juicio y a innovar”

Caso práctico sobre deberes de lealtad de los administradores y deberes de los asesores cuando se vende la empresa

Léase este artículo de The New York Times sobre el litigio que mantiene Icahn con el despacho de abogados más famoso del mundo Wachtell-Lipton sobre la venta de una compañía – CVR – ; esta entrada sobre la forma del cálculo de los honorarios que utiliza este despacho de abogados; esta entrada (y esta otra y esta otra) sobre cómo se articulan los deberes de lealtad de los administradores cuando actúan como agentes de los accionistas y no como gestores de la compañía y esta entrada en la que resumimos una sentencia de la Chancery Court de Delaware en la que se examinaba si los administradores de una sociedad que se pone en venta infringen sus deberes de lealtad cuando aceptan condiciones leoninas – que perjudican a la compañía o a sus accionistas porque no les permiten obtener el mejor precio por sus acciones –.  Y lean también esta columna de Matt Levine de la que traducimos un párrafo

El unit-linked como producto complejo

Lo primero, llama a las cosas por su nombre

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 ha revocado las dos sentencias – conformes – de instancia en las que se desestimaba la pretensión de un cliente de un banco de que se anulara por vicio del consentimiento un contrato denominado “unit-linked multiestrategia”.

Cláusula limitativa de la transmisibilidad de acciones

La sociedad Uis SA tenía en el artículo 8 de sus estatutos sociales una limitación de la transmisibilidad de sus acciones consistente en un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios. Blgg era socia titular del 64,4 % del capital social. Blgg comunica a la sociedad, en aplicación de la cláusula, su intención de vender a un tercero. La sociedad informa a los demás socios de esta denuntiatio y una de las socias – Ascensión – ejerce el derecho de adquisición preferente. Los administradores la inscriben como socia en el libro registro. Blgg impugna dicha transmisión y pide que se le reintegren las acciones y que figure, de nuevo, en el libro registro de acciones nominativas como titular. Gana en primera instancia. La Audiencia revoca porque no se había demandado a Ascensión y manda los autos de nuevo al Juzgado. El juzgado vuelve a dictar sentencia estimando la demanda. La Audiencia la revoca por considerar que Ascensión había ejercitado correctamente su derecho de adquisición preferente y, por tanto, que la pretensión de Blgg no podía ser estimada.

La Sentencia Martinsa-Fadesa del Tribunal Supremo

Elaboré un dictamen sobre la acción social de responsabilidad para los demandados en primera instancia

Los hechos del caso pueden resumirse afirmando que Martinsa-Fadesa demandó a los antiguos administradores de Fadesa en ejercicio de la acción social de responsabilidad (subsidiariamente, ejercitábase una acción “individual”). Martinsa había adquirido el control de Fadesa mediante un contrato de compraventa de las acciones de Fadesa. El Sr. Jove vendió el paquete de control y el Sr. Martín lo compró. Tras la compra, el Sr. Martín reclamó determinadas cosas al Sr. Jove y ambos llegaron a un acuerdo transaccional que incluía la promesa del Sr. Martín de no interponer demanda alguna contra el Sr. Jove ni los demás vendedores por cualquier causa relacionada con Fadesa.

La Instrucción de la DGRN sobre legalización de libros: resumen

Por Mercedes Agreda

Se dicta en desarrollo del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (“Ley de Emprendedores”) introdujo la obligación de cumplimentar los libros obligatorios de los empresarios en soporte electrónico y su legalización telemática (art. 18). No obstante, al no contemplar una regulación transitoria ni haber desarrollo reglamentario, no existía hasta la fecha un criterio unánime entre los distintos Registros Mercantiles sobre el momento de hacer efectiva la obligación

Orden público como causa de nulidad de un laudo arbitral

Las normas imperativas de protección del contratante débil (consumidor o inversor minorista) son normas de orden público económico y provocan la nulidad del laudo que las inaplica

Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2015.

El caso se refería a un swap de tipos de interés que, como muchos, salió mal para el cliente. El banco exige al cliente – una PYME – que pague y el cliente se resiste. La cosa acaba en arbitraje y el laudo condena al cliente a pagar. El cliente presenta recurso de anulación y el TSJ anula el laudo por ser contrario al orden público.

Los médicos del dinero

Sentir que estamos en buenas manos explica que paguemos lo que pagamos a los asesores financieros

¿Por qué seguimos fiándonos de los asesores financieros? ¿Por qué les pagamos si los resultados que nos proporcionan son peores que los que obtendríamos invirtiendo nuestro dinero, simplemente, en índices bursátiles? Es como si pagáramos a los médicos por unos resultados en términos de salud peores de los que obtendríamos automedicándonos. Los asesores financieros deben de darnos “algo más” que rentabilidad para que los sigamos contratando y pagándoles tan bien como les pagamos.