Corporaciones de base territorial y corporaciones de base personal: el Consulado de Bilbao

En el blog nos hemos ocupado a menudo de las organizaciones previas a la Revolución Industrial. Lamikiz ha escrito un trabajo en el que analiza el Consulado de Bilbao – el gremio de los comerciantes bilbainos – que produjo las Ordenanzas de Bilbao – el precedente más importante del Código de Comercio de 1829.

Comienza, en lo que interesa, señalando las importantes diferencias, en términos de importancia económica y política de los gremios de artesanos (las “corporaciones de oficios”) y los gremios de comerciantes. Estos últimos controlaban, a menudo, no solo los intercambios comerciales, sino también la producción – no industrial – de forma que la función principal de los primeros era defenderse tanto frente al Rey – preservando su monopolio de producción – como frente a los comerciantes que, a menudo, financiaban la producción y eran contrapartes de los artesanos con gran poder de negociación, lo que deprimía los precios. Remitiéndose a trabajos de otros autores, Lamikiz señala como diferencia fundamental entre ambos el poder jurisdiccional de los gremios de comerciantes, es decir, la capacidad de impartir justicia y resolver los conflictos entre los miembros mediante tribunales autónomos que aplicaban reglas también autónomas. En un mundo corporativo, como es el pre-contemporáneo, los gremios de comerciantes eran corporaciones “completas” una vez obtenido el privilegio real correspondiente. Recuérdese que el papel del Rey en este mundo es el de árbitro.

En un mundo en el que no hay libertad individual para actuar en la Economía y en la Política, el poder regio residía, no en su capacidad para hacerse obedecer, sino – al margen del control de la milicia - en su capacidad para erigir corporaciones, porque son las corporaciones las que organizan la vida social, no sólo la económica sino la política y la religiosa.

Y, en ese mismo mundo, pertenecer o no a la corporación determinaba la capacidad de “desarrollo de la propia personalidad”, en el sentido de que marcaba una diferencia fundamental en relación con las posibilidades de participar en la vida económica, social y política de los individuos. De ahí que se haya dicho que restringían la competencia. Pero no sé si hablar en estos términos tiene sentido. En una Sociedad en la que la vida económica no se organiza a través de mercados de acceso libre, las corporaciones comerciales permitían el ejercicio del comercio. La regla por defecto es, precisamente, que esta posibilidad estaba vedada.

Y, como diremos al final de esta entrada, en el caso español, las corporaciones más relevantes no parecen haber sido las mercantiles o las de artesanos sino las religiosas y las de base territorial, esto es, las ciudades, villas y pueblos que retuvieron, hasta casi el siglo XIX, el poder político frente al monarca.

En el caso del Consulado de Bilbao, su carácter de corporación “plena” se logró “en 1511, gracias a un privilegio y carta real” que autorizó la constitución de un tribunal mercantil. Lamikiz resume así la creación de Consulados en las coronas de Aragón y Castilla

… los primeros consulados se crearon en territorio de la Corona de Aragón en los siglos XIII y XIV (y en) la Corona de Castilla … (en) 1494, cuando los comerciantes de Burgos obtuvieron permiso para fundar su propio consulado. En 1511 sería el turno de Bilbao, creado bajo el mismo fuero que el de Burgos. En 1543 la institución llegaría a Sevilla, puerto que canalizaría todo el comercio español con las posesiones americanas,… trasladado a Cádiz en 1717. Durante el siglo XVII en la península solo se fundaría un consulado, el de San Sebastián en 1682. Sin embargo, puede decirse que la edad dorada de creación de consulados de comercio llegaría en las décadas finales del siglo XVIII, … Sería sobre todo la publicación en octubre de 1778 del Reglamento y aranceles reales para el comercio libre de España a Indias lo que confirió a los consulados de comercio un importante papel dentro una estrategia imperial de desarrollo económico. …  En España las ciudades que recibieron permiso para fundar consulado fueron Sevilla en 1784, Málaga, Alicante, La Coruña y Santander en 1785, y Santa Cruz de Tenerife en 1786… Ocho gremios fueron fundados en América entre 1792 y 1795 … donde hasta entonces solo habían existido los de la Ciudad de México y Lima, fundados en 1592 y 1613, respectivamente… El código de comercio de 1829 pondría fin a la historia de los consulados; en América, sin embargo, algunos países optaron por mantenerlos hasta la segunda mitad del siglo XIX…

En el sistema social del Antiguo Régimen, es lógico esperar que existieran barreras de entrada a los Consulados. Lamikiz aborda la cuestión respecto del de Bilbao y señala que “no existía ningún libro de matrícula que recogiera los nombres de los agremiados” lo que parece indicar que la condición de vecino y la dedicación al comercio eran suficientes para considerarse miembro del gremio. Quizá porque “con arreglo a los fueros eran libres los vizcaynos de comprar y vender y por consiguiente casi todos sus moradores eran comerciantes”. De manera que la condición de miembro del Consulado no era relevante para poder ejercitar el comercio. Aunque solo los miembros del Consulado participaban en el gobierno de la corporación (elección del prior y de los dos cónsules-jueces), la pertenencia al mismo no estaba limitada sino por criterios objetivos:

tenían derecho a votar los comerciantes y dueños de navíos vecinos de Bilbao que supieran leer y escribir y pagaran el derecho de avería (el impuesto sobre importaciones y exportaciones cuyo procedido se empleaba en el mantenimiento de la ría) o, en su defecto, se dedicaran a negociaciones con letras y préstamos

De forma que Lamikiz concluye que el Consulado de Bilbao – un consulado de la Edad Moderna, no de la Edad Media – no supuso barrera de entrada alguna al comercio ni generó “capital social” entre sus miembros de forma que la pertenencia al mismo produjera ganancias en forma de reputación, confianza y mejor cumplimiento de los contratos entre los miembros. Es más, el tribunal del consulado se ganó la confianza de los comerciantes extranjeros – ingleses – hasta el punto de que

En los más de 200 pleitos en los que aparecen involucrados comerciantes ingleses entre 1620 y 1650, no hay constancia alguna de protestas por trato injusto, abusos de autoridad o problemas similares (Grafe, 2005: 206-7). A comienzos de 1663, tras el nombramiento de cónsul inglés para Bilbao ordenado por el monarca Carlos II de Inglaterra, los comerciantes ingleses aseguraron no necesitar “semejante cónsul por haver en [Bilbao] consulado y casa de contratación para todos los negocios mercantiles con plena potestad y jurisdicción para juzgar todas las causas de mercaderes y nabegantes así naturales como extranjeros”, y también que en Bilbao siempre habían hallado “amistad y buena correspondencia, tratándonos como a sus mismos naturales sin que se dé lugar a que se nos haga el menor agravio”.

El dominio inglés del comercio en Bilbao hasta el siglo XVII explica este estado de cosas. Dice Lamikiz que las cosas cambiaron y las fricciones aparecieron cuando los locales incrementaron su presencia en la actividad comercial. Pero que estas fricciones se explican, no porque los bilbainos quisieran cerrar el mercado a su favor y en perjuicio de los extranjeros, sino, al contrario, porque los bilbainos quisieron generalizar la aplicación de las reglas y, por tanto, reducir las barreras de entrada terminando con los privilegios de los “incumbentes” que eran, precisamente, los comerciantes ingleses. Los ingleses trataron de trasladar el negocio a Santander donde esperaban conservar sus privilegios – impuestos a la corona española en los tratados que terminaron las guerras en las que se vio envuelta España en el siglo XVII – de mejor manera que en Bilbao y, sobre todo, trataban de impedir que los bilbainos actuaran como corresponsales en España de comerciantes extranjeros. Dice Lamikiz:

el cambio de parecer de los extranjeros con respecto a los tiempos en que se mostraban satisfechos con el trato recibido en la villa se debió a dos novedades fundamentales. Primeramente, por supuesto, al mayor protagonismo adquirido por los comerciantes locales, lo cual aumentó la concurrencia; y, en segundo lugar, al esfuerzo denodado del Consulado por mejorar la seguridad jurídica del comercio y el nivel de competencia de su tribunal mercantil, esfuerzo que se inició en la década de 1660 y que alcanzaría su cénit, al menos legislativamente, con … El esfuerzo por realizar mejoras institucionales estaría motivado por la competencia (o la amenaza) que representaba la alternativa de Santander para las exportaciones de lana … las ordenanzas, junto con la jurisdicción mercantil única para todos, contribuyeron a aumentar la reputación de Bilbao como plaza internacional donde a cualquier comerciante, fuera vecino o foráneo, un tribunal avezado le dispensaba una justicia imparcial, y donde la legislación mercantil pasaba a estar codificada con más claridad y detalle que en cualquier otra plaza de la Monarquía Hispánica… Esto significaba que los extranjeros desplazados a Bilbao ya no contaban con la ventaja que les daba un mayor grado de incertidumbre jurídica o los propios tratados de paz – ventajas a las que supieron sacar buen provecho en el resto de plazas españolas. A ojos de un comerciante inglés establecido en Londres, los comerciantes y comisionistas bilbaínos pasaron a ser una opción tan viable y fiable como los propios ingleses residentes en Bilbao.

De modo, concluye Lamikiz, que los Consulados de la Edad Moderna, a diferencia, probablemente, de los de la Edad Media, contribuyeron a crear instituciones que promovían la confianza generalizada más que confianza particular entre sus miembros promoviendo las instituciones impersonales como la promulgación y aplicación de reglas jurídicas que no hacían diferencias entre los sujetos que entraban en su ámbito de aplicación por razón de la pertenencia o no a la corporación.

Por todo ello, no es casual que, después del declive de participación española experimentado en el siglo XVII, fueran precisamente los bilbaínos los primeros comerciantes peninsulares en reincorporarse al comercio internacional en el siglo XVIII.

Una vez más, se demuestra la importancia que tuvo en la monarquía hispánica la condición de “vecino” de una localidad, esto es, las corporaciones territoriales, villas, pueblos y ciudades. La condición de vecino tenía mayor relevancia, al parecer, en relación con el status personal que cualquier otra, lo que, seguramente, no puede decirse de otros territorios europeos ni en la Edad Media ni en la Edad Moderna donde las corporaciones de tipo personal determinaban el estatuto jurídico.

Xavier Lamikiz,

¿Qué tipo de capital social generaron los gremios de comerciantes? Reflexiones a partir del ejemplo del Consulado de Bilbao, (1511-1829),

2016

Hayek revisitado: no es solo el Leviatán. Es cualquier concentración de poder

“We can have democracy in this country, or we can have great wealth concentrated in the hands of a few, but we can’t have both.”

Louis Brandeis

“La dispersión del poder es la esencia de cualquier democracia que funcione”. La función primordial del Estado, recuérdese, es la de evitar la concentración de poder en manos de nadie. La competencia entre los empresarios es el mecanismo más poderoso para desapoderar a los individuos y evitar que ninguno alcance una posición social dominante. El Estado ha de sentar las reglas para evitar la formación de poderes privados y, a través de la garantía de los mercados competitivos, impedir el ejercicio del poder. Y ha de organizarse – el Estado – para evitar su captura por parte de ningún grupo de particulares. Porque en una Sociedad organizada de acuerdo con las reglas de los mercados competitivos, solo el Estado concentra el poder. Por esta razón Hayek dedicó su libro “Camino de Servidumbre” a advertirnos de los peligros del socialismo, esto es, de la concentración de poder en el Estado.

En los últimos años, sin embargo, la sensación de que se está concentrando poder en manos de grupos distintos del Estado es cada vez más intensa, a la vez que la debilidad de los Estados nacionales para concentrar el poder se acrecienta por la globalización. Los que carecen de poder tratan de apoderarse del único que puede permitirles ejercerlo sin medios económicos: el Estado. Los populismos, en consecuencia, arrecian. Los ricos concentran proporciones cada vez mayores (en los Estados Unidos) de la riqueza nacional e influyen sobre los procesos políticos para asegurarse que el poder del Estado no se ejercita contra sus intereses.

En el trabajo que resumimos, parcialmente, Komlos ensaya la siguiente crítica a Hayek y su Camino de Servidumbre

La mentalidad de Hayek estaba completamente cerrada a la posibilidad de que hubiera múltiples amenazas – y no solo la del crecimiento del Estado – a la libertad individual.

Cualquier concentración de poder, no solo en el Estado, amenaza la libertad individual

La crítica de Komlos a Hayek se basa en que, en Camino de Servidumbre, interpretó el nazismo – erróneamente – como una evolución del socialismo en lugar de una expresión del colapso del capitalismo, como lo ha explicado la mayor parte de los historiadores pero, sobre todo, Komlos critica a Hayek su ceguera para no ver que, entre el socialismo y el capitalismo hay muchas formas intermedias, algunas de las cuales se estaban poniendo en práctica en los países nórdicos y en EE.UU. en los tiempos en los que Hayek escribió su opúsculo. Y estos experimentos – los Estados sociales o del bienestar – no habían reducido la libertad individual en los términos temidos por Hayek, es decir, no habían conducido ni a la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, ni al totalitarismo. Más bien al contrario, habían hecho de las sociedades correspondientes, las más felices del mundo, al combinar sabiamente “los principios básicos del capitalismo… con una preocupación por el bienestar de todos y la garantía de la seguridad para los ciudadanos, lo que incluye cobertura sanitaria, educación gratuita, pensiones públicas y promoción de la movilidad social”, es decir, proteger a los individuos frente a la inseguridad que genera el mercado, con sus resultados inciertos y con las asimetrías ubicuas de poder de negociación entre trabajadores y empresarios. La libertad contractual la asegura la posibilidad de decir “no” a una oferta que nos parece inaceptable. Y esa posibilidad la garantiza no sólo la existencia de competidores sino, complementariamente, lo que los alemanes llamaron la garantía de la Daseinvorsorge o cobertura de las necesidades vitales mínimas por parte del “grupo” representado por el Estado. Aunque Hayek sostenía que los humanos tenemos una infinita variedad de necesidades potencialmente cubribles por el mercado, no pensó – dice Komlos – que el Estado no necesita ocuparse mas que de una pequeña porción de aquellas.

Lo que ha cambiado desde aquellos tiempos a los que vivimos es las expectativas. La seguridad que hoy se reclama exige una enorme creación de riqueza de la que puedan extraerse recursos en cantidad bastante para atender a esas nuevas expectativas. Ya no se trata de acabar con la miseria, como decía León XIII o el Informe Beveridge, sino de garantizar la seguridad a todos de que mantendremos el nivel de vida al que cincuenta años de paz y crecimiento económico nos habían acostumbrado.

Añade Komlos algo sobre lo que es muy difícil discrepar: “el objetivo de la política económica debería ser intervenir en aquellos ámbitos de la economía en los que el mercado, por sí mismo no logra mejorar el bienestar general y, por el contrario, concentra riqueza y poder en manos de una élite”. Pero critica a Hayek que, sin demasiada argumentación, descartara la mera posibilidad de que un sistema económico mixto, tal como el practicado en toda Europa fuera sostenible o estable. Lo difícil es determinar cuáles son esos ámbitos. Pero el sector financiero tiene algunas papeletas para ser “sobrerregulado”.

Donde exagera Komlos es en la comparación de la situación actual con la de los siervos de la gleba. Ni como institución jurídica ni materialmente, la situación de las “masas” tiene ningún parecido con la de los siervos en el Antiguo Régimen. Para justificarla, recurre a la conocida calificación de la la libertad, no como ausencia de coacción, sino como falta de posibilidades de realización personal plena (el art. 10 CE). Comprenderán que, en semejante jardín, no sea nada apetecible entrar. Pero Komlos no está en buena compañía porque utiliza a Erich Fromm para argumentar la alienación que sufrimos los humanos que vivimos en Economías de mercado. Si las economías de mercado son tan exitosas es, precisamente, porque se adaptan mejor que ningún otro sistema económico al ser humano moldeado por centenares de miles de años de evolución.

El resto del trabajo tiene poco interés y demasiada carga ideológica.

John Komlos, Another Road to Serfdom,2016

La estupidez

Iván Bunin

Días malditos

Las personas jurídico-públicas no son titulares del derecho al honor (ni de ningún derecho fundamental)

 El Tribunal Supremo aclara

El Ayuntamiento de Sobrescobio interpuso demanda frente a un particular, a raíz de unas alegaciones que hizo este último con motivo de un expediente administrativo abierto sobre una concesión y en cuyo seno se cuestionaba su propia apertura, al no existir estudio de impacto medio ambiental, ni informe de sanidad y denunciar que se falsificó la autorización de carreteras. La Sala Primera se cuestionó de oficio, al ser determinante de la legitimación activa, si el Ayuntamiento, en cuanto persona jurídica de Derecho Público, sin individualizar a sus miembros, era o no titular del derecho fundamental al honor, concluyendo que no. 

Para justificar las razones de esta conclusión, la Sala se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al estimar que el honor en nuestra Constitución tiene un significado personalista y por eso resulta inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas, respecto de las cuales, en cambio, se predican otros valores que pueden ser tutelados por el legislador, como la dignidad, el prestigio y la autoridad moral. Por otro lado, esta es la posición que sigue la doctrina científica de modo prácticamente unánime y también se vislumbra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por último, el Tribunal Supremo reconoce que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de otros derechos fundamentales, como son los procesales derivados del artículo 24 de la Constitución y aquellos necesarios para la consecución de sus fines, sin que tampoco estén impedidos para reclamar, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil, indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral.

Ni siquiera de los del art. 24 ni de otros necesarios para la consecución de sus fines. Las personas jurídico-públicas tendrán las facultades que les otorguen las leyes que regulan su creación, actividad y funcionamiento. Por tanto, queda al arbitrio del legislador decidir cuándo otorga legitimación activa, por ejemplo, para interponer un recurso a una persona jurídico-pública. Y, a falta de previsión legal, habrá que examinar si, como dice el Supremo, para cumplir las funciones para las que fue creada, es necesario reconocerle legitimación activa o derecho a apelar, por ejemplo. Pero ni siquiera en estos casos es correcto decir que la persona jurídica pública ejerce un derecho fundamental.

 

Sólo en el caso de que la propia Constitución incluya una garantía institucional, podrá apoyarse la institución en dicha garantía si se viera infringida por la actuación de otro poder público. Por ejemplo, la autonomía universitaria, aunque el Constitucional dijera hace muchos años que era un derecho fundamental. Lo que habrá, en estos casos, es un conflicto de competencias.

La Sentencia del Tribunal Supremo es de 15 de junio de 2016 y concluye:

 

Hay que partir, pues, de la regla general que las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares de derechos fundamentales. Dicha regla puede tener excepciones, incluso para derechos diferentes de los procesales que reconoce el artículo 24 CE ; pero no ha hallado esta Sala, ni en la doctrina constitucional española ni en la comparada, razones que impongan que entre esas excepciones se encuentre el derecho fundamental al honor.

Y, en cuanto a la comparación con las personas jurídicas privadas se remite a la STC 139/1995

«[...] Hemos dicho que existe [en la propia Constitución] un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de la titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. »

Cierto es que, por falta de existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esa función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas».

A lo que el Supremo añade

Resulta evidente, en primer lugar, que esa conexión sistemática con el derecho fundamental de asociación ( art. 22.1 CE ), establecida por el Tribunal Constitucional, cae por su base cuando se trata de las personas jurídicas de Derecho público. La referencia, en fin, que los párrafos transcritos hacen a los derechos fundamentales necesarios y complementarios para la consecución de los fines de tipo de persona jurídica de que se trate puede, sin duda, justificar que se reconozca, por ejemplo, a las universidades públicas la titularidad de libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ); o la titularidad de la libertad de información [ art. 20.1.d) CE ] a los entes públicos de radiodifusión. O que, en países en los que existan iglesias u otras entidades religiosas de naturaleza jurídico-pública, se les garantice constitucionalmente la libertad religiosa y de culto. Pero no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad.

Decir que RTVE es titular de la libertad de información no es completamente correcto, a mi juicio.

 

En la mayor parte de los casos, decir tal cosa permite resolver los problemas prácticos de forma satisfactoria, pero en casos difíciles conduce a aplicar las doctrinas desarrolladas por la dogmática de los derechos fundamentales a unos supuestos de hecho que carecen de la base que justifica dicha dogmática.

 

Si RTVE es la televisión pública, carece de sentido protegerla frente a las injerencias en su actividad por parte del Estado. Podrán combatirse esas injerencias en la medida en que supongan, a la vez, infracción de normas del estatuto legal de la televisión pública de manera que RTVE no podrá utilizar el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales ni recurrir en amparo. Deberá utilizar el procedimiento previsto para poner fin a la ilegal actuación de la Administración correspondiente.

 

Pero la base de los derechos fundamentales, de todos los derechos, es la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Esta base permite la extensión de los derechos a las personas jurídicas privadas, en cuanto organizaciones creadas por individuos, por tanto, como una forma de proteger los derechos de los individuos que son miembros (en las corporaciones de base personal) o que crearon tales organizaciones como expresión del libre desarrollo de su personalidad (fundaciones). De manera que estas personas jurídicas privadas, analíticamente, no son más que una forma resumida de referirnos a los individuos que las crearon o que son sus miembros por lo que resulta correcto afirmar que también son titulares de derechos fundamentales - de todos, no solo del derecho de asociación - en la medida en que "representen" a sus miembros o a su fundador.

No es lesivo para el interés social modificar los estatutos para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 30 de octubre de 2015

Uno de los socios de una sociedad, solicitó que se modificaran los estatutos sociales para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario en caso de prenda de acciones. Lo hizo porque así se lo pidieron los bancos que le financiaban y a favor de los cuales el socio pignoraba sus acciones en la sociedad. La mayoría de los socios estuvieron de acuerdo. Un socio minoritario lo impugna por contrario al interés social. La Juez no compra el argumento:

Ahora bien, ello no conlleva per se que el acuerdo sea contrario al interés social. Previamente procede recordar que no corresponde a los Tribunales valorar la oportunidad o conveniencia de las decisiones de la junta general, sino su posible lesividad. Asimismo la STS de 12 de abril de 2007 que señala que "...el interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados (sentencias de 29 de noviembre de 2.002 y 20 de febrero de 2.003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1.983 , 19 de febrero de 1.991 , 30 de enero de 2.001 y 29 de noviembre de 2.002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto". Ahora bien, resulta preciso determinar en qué basa la actora la "lesividad" del acuerdo adoptado. Se detecta que con el nuevo tenor de los estatutos se anticipa el traspaso de los derechos del socio al acreedor prendario, pero obviamente tal consecuencia viene precedida de que en cada caso se opte a la financiación precisa, bien para ZED, bien para los socios. (Por lo que respecta a la entidad ZED+B.V., que 6 es diversa de ZED WORLDWIDE, S.A., habría de estarse a la documentación aportada junto con el escrito de 9 de octubre de 2015). Por otra parte, que uno o varios socios obtengan financiación mediante la constitución de garantías prendaria y que, en caso de demanda ejecutiva o expediente notarial, los derechos se trasvasen del socio al acreedor prendario, en nada perjudica a la sociedad, al interés social, es una cuestión que influye exclusivamente en la relación interna entre acreedor prendario y socio. Es por ello que cabe concluir que no existen datos para sustentar la afirmación de lesividad del acuerdo.

Y tampoco se ve como podría perjudicar a la minoría (salvo que ésta tuviese pignoradas sus acciones con anterioridad, claro). La Sentencia anula el acuerdo social de retribuir al administrador ejecutivo con la entrega de acciones de autocartera por incumplimiento de la previsión estatutaria sobre retribución.

Omisión de la censura de la gestión social como causa de nulidad de los acuerdos de la junta ordinaria

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016

… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho punto en el correspondiente anuncio de la convocatoria (como debería hacerse, según prevé el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria.

Y los administradores no pueden alegar que el socio impugnante actúa con abuso de derecho porque denuncie tal omisión

Tampoco consideramos ajustado al caso que se censure al demandante el ejercicio de los derechos de modo contrario a la buena fe, por el hecho de no haber denunciado este problema en ejercicios precedentes. Hemos de decir, en primer, que la antigüedad del demandante en la condición de socio no era tan longeva al tiempo de la junta como para poder deducir de ello su aquietamiento a prácticas sociales inveteradas. Por otro lado, lo que ocurrió es que el órgano de administración no sometió a un evento social todo lo que inexcusablemente la ley le exigía que debiera ser llevado a él y como consecuencia, además, no se adoptó acuerdo alguno sobre lo que debería haber sido el contenido necesario de una junta ordinaria. No resulta admisible que se intente justificar la omisión de lo que constituía una inexcusable obligación inherente al ejercicio de su cargo por parte de los miembros del órgano de administración, con el forzado reproche dirigido al demandante de no haber reaccionado en ejercicios precedentes, pues estuviese más o menos diligente al respecto en tiempo pretérito, lo que no resulta admisible es que el responsable del defecto cometido trate derivar hacia otro lo que sólo le es atribuible a su propia incuria y produce además, de modo objetivo, consecuencias inadecuadas en el seno del desarrollo del funcionamiento social.

Vean en la sentencia lo que el ponente le dice al impugnante que, no obstante ser estimada íntegramente su demanda, apela.

Exclusión de socios: seguimos sin justos motivos y destitución del administrador por hacer competencia a la sociedad

foto: torre Montaigne, Aranguren

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016. Se trata de una pelea entre socios-sociedades. Al parecer, el administrador social hacía competencia a la sociedad, pero no era socio directamente, sino a través de sociedades. Los demás socios intentan destituirlo como administrador y excluir de la sociedad a las sociedades-socias controladas por el administrador.

Supongo que el ponente de la Audiencia ha debido de creer que, en realidad, el administrador-socio de control de las sociedades-socias no estaba haciendo competencia prohibida a la sociedad porque, también al parecer, los demás socios también competían con la sociedad y no había prohibición expresa de hacerlo para los socios (la prohibición a los administradores está en la ley). La demandada – administradora y representante de la sociedad demandada – había dicho que

La sociedad HABIAL CONSULTING SL tiene su objeto delimitado a dos concretas promociones inmobiliarias, no a más, según acuerdo entre los socios, por lo que no puede Ariadna entrar en conflicto con ellas en su actividad empresarial. 

El hecho de que Ariadna se dedicaba por su cuenta a tal actividad, a través de sociedades, era conocido para todos los socios de HABIAL CONSULTING SL, lo que también realizan esa misma práctica. 

No puede expulsarse a los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL de la sociedad HABIAL CONSULTING SL, ya que todos los demás socios están también incursos en la misma situación de competencia.

De manera que la Audiencia rechaza el recurso de los socios

pidiendo que se anulase el acuerdo de “no expulsar” a las sociedades-socias controladas por el administrador

no porque no pueda anularse un acuerdo negativo sino porque, según la audiencia, no se daban los requisitos –estrechísimos- para excluir a un socio previstos en el art. 350 LSC. Pero el 190 LSC prohíbe al socio que va a ser excluido de la sociedad votar en el correspondiente acuerdo, y las sociedades-socias habían votado. De manera que la Audiencia anula el acuerdo tras efectuar la prueba de la resistencia pero no considera que el efecto de tal anulación sea la expulsión de las sociedades socias:

La estimación de la impugnación contra el acuerdo del contenido negativo de la propuesta de expulsión de socios conllevaría necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario, es decir, el positivo respeto de la propuesta de expulsión, no ya sólo porque así lo plantea el conjunto de la pretensión de AVEMA XXI SL y OTROS, sino porque se trata de una opción exclusivamente alternativa en la expresión de la voluntad de la Junta de socios, esto es, o se acuerda rechazar la expulsión, o se adopta la misma.  

Esa solución impone la necesidad de algún tipo de control sobre el resultado del acuerdo virtual que se pretende proclamar en este proceso judicial, ya que, además, una vez acogido judicialmente no cabría contra el acuerdo virtual, proclamado en sentencia, un nuevo proceso de impugnación para su sometimiento a control de legalidad, al menos no sin graves dificultades en relación con la cosa juzgada. 

Debe partirse de que, ciertamente, el art. 190.1.b) TRLSC dispone que "el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) excluirle de la sociedad". Por ello, inicialmente, sí concurriría en apariencia formal un deber de abstención de los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, cuya expulsión era sometida a debate en Junta. 

Lo que ocurre es que el enunciado mismo de la propuesta de acuerdo, contenida en el Orden del día, era manifiestamente contraria a la legalidad, ya que lo sometido a la Junta no era la expulsión de socios incursos en causas legales para ello, esto es, del art. 350 TRLSC, la que afecta al socios que es a su vez administrador de la sociedad y ha incurrido en competencia no autorizada con la misma. Sino que lo que se pretendía aplicar por acuerdo de la Junta era una expulsión de la sociedad por competencia de administrador, cuando en los dos socios afectados, ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, no concurría objetiva y palmariamente dicha condición. 

Con ello, el acuerdo virtual que resultaría, favorable a la expulsión, de la anulación del efectivamente adoptado, negativo a la expulsión, infringiría frontalmente una norma con rango legal, arts. 350 en relación con el art. 204 TRLSC. (vii).- Es decir, ciertamente el art. 190 TRLSC impone el deber de abstención al socio cuando se debate una propuesta de acuerdo que conlleva su exclusión. Si tal precepto aparece en este caso formalmente infringido, ya que esa era la clase de acuerdo propuesto, ello debería conllevar la proclamación de un resultado en la votación distinto al obtenido, al estimar la abstención de los socios afectados. Pero tal defecto legal de forma no puede conducir, de modo que resulte abusivo, a imponer la proclamación de un resultado de la votación que suponga la adopción de un acuerdo radicalmente contrario a derecho, por la formulación de su contenido intrínseco, como es la separación de socios no administradores por incurrir en competencia. (viii).- Frente a ello, la valoración puramente formal que atendiese a que la propuesta de acuerdo es de expulsión y ello, automáticamente, debería haber conllevado la abstención de los socios afectado, conduciría a decisiones irrazonables, que abocarían a la sociedad y sus socios a un nuevo proceso de impugnación, del acuerdo proclamado, sin sentido, siempre y cuando se pudiese eludir la excepción de cosa juzgada en ese segundo proceso.

En cuanto a la destitución de Ariadna como administradora por hacer competencia a la sociedad, la Audiencia dijo que procedía la destitución porque, efectivamente, estaba haciendo competencia a la sociedad y el pacto parasocial por el que se limitaba la actividad de la sociedad al desarrollo de dos promociones inmobiliarias concretas no era oponible a la sociedad porque no se había celebrado entre todos los socios

no se trata de pactos parasociales omnilaterales… ya que no consta la incorporación a aquellos pactos de KINDPOLD HISPANO ALEMAN SL, ni AVEMA XXI 2 SL, por mucho que algunos de los firmantes de los pactos puedan estar relacionados con estos dos últimos socios. 

…. En todo caso, el art. 2 de los Estatutos sociales de HABIAL CONSULTING SL fija con toda amplitud el objeto social, al señalar que "la Sociedad tiene por objeto las inversiones en las adquisiciones, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler (...)", sin limitación a promoción concreta alguna [f. 64 de los autos, certificación del Registro Mercantil]. 

Por tanto, la limitación de objeto pactada entre algunos de los socios no fue incorporada nunca a los estatutos…. Respecto del objeto así establecido, en la única forma reconocible por la propia sociedad, socios y terceros, no puede negarse que la actividad empresarial personal de Ariadna entre en competencia. 

… Los socios de la sociedad no están sometidos a la prohibición legal de competencia con la sociedad, la que sí pesa sobre el administrador, de modo que para ellos resulta legítima tal actividad. Por tanto, pueden desarrollarla libremente, y no quedan por ello vinculados, en modo alguno, a tener que consentir la infracción del deber de lealtad del administrador social que concurre en el negocio de la sociedad. En cuanto al conocimiento o no por los socios de la circunstancia de que Ariadna concurría con la actividad empresarial de HABIAL CONSULTING SL, no es particularmente relevante, ya que de ello no puede derivar un consentimiento tácito de admisibilidad de tal circunstancia, puesto que el art. 230 TRLSC exige 8 no ese consentimiento tácito de cada socio, sino una declaración de voluntad formal de la sociedad misma, expresada a través de la adopción de un acuerdo en Junta, bajo las garantías legales para su adopción.

Supongo que Ariadna estará contenta porque sólo tiene que designar a quien quiera como administrador en su sustitución. La lectura de la sentencia sugiere tres reflexiones:

La primera es que parece poco coherente que se admita que Ariadna se comportó deslealmente con la sociedad – al hacer competencia a ésta – pero se impida excluir como socios a los “vehículos” a través de los cuales Ariadna participaba en la sociedad. Da la impresión de que la Audiencia se cree el alegato de Ariadna – que no estaba actuando deslealmente al desarrollar conductas competitivas con las de la sociedad o, mejor, que ésta era una sociedad “ocasional” en el sentido de constituida para el desarrollo de esas dos promociones – pero no se lo cree lo bastante como para anular el acuerdo de destitución como administradora. V. la SAP de Lérida de 1 de febrero de 2016 en donde los maridos firman un acuerdo en relación con un negocio común y su liquidación que habrían de cumplir unas sociedades de las que eran socias sus respectivas esposas. La Audiencia ilerdense dice que el acuerdo entre los maridos no era un pacto parasocial ni nada (¿para qué lo firmarían?).

La segunda es que está bien que la Audiencia recuerde que los acuerdos negativos son impugnables. El de no exigir responsabilidad a los administradores es, en todo caso, especial, porque el socio derrotado puede ejercer la acción de responsabilidad por sí mismo. De hecho, tras la reforma de 2014, directamente, sin necesidad de recabar el previo acuerdo de la junta, en caso de deslealtad de los administradores.

La tercera es que si los jueces no aceptan la existencia de una causa de exclusión de socios por justos motivos, se hace urgente que los socios la incluyan en los estatutos sociales.

Las doctrinas generales del Derecho de Contratos se aplican también en el marco del Derecho de Sociedades

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de marzo de 2016. De los pactos parasociales nos hemos ocupado a menudo en el blog (véase aquí y, muy recientemente, aquí, y los vínculos que se incluyen a lo largo de la entrada y, para ver la influencia de nuestra doctrina allende los mares, v., aquí).

 

Los hechos

a) El demandante Sr. Sebastián es titular en cada una de las sociedades del 47,39 % de las participaciones sociales. Otro porcentaje igual corresponde al Sr. Benigno y el restante 5,223 % corresponde al Sr. Daniel .

b) Los referidos socios tenían entre sí buena relación personal desde varios decenios antes, al haber coincidido prestando servicios laborales para SEAT, sociedad de la que marcharon para instalarse por su cuenta. Habían constituido entre sí diversas sociedades en cuya gestión participaban de forma conjunta e incluso se había llegado a abonar la retribución pactada incluso en el caso de situaciones de baja laboral de algunos de los administradores.

c) Ambas sociedades, SOCIMA y CEM, fueron constituidas el 29 de noviembre de 2010, previa transformación, fusión y escisión de otras sociedades anteriores también constituidas por los tres mismos socios.

d) Los socios acordaron la administración conjunta y mancomunada de las dos sociedades y que sus retribuciones laborales fueran similares y en atención a la participación social.

e) En SOCIMA prestaban servicios laborales diversos parientes del demandante Sr. Sebastián .

f) Durante el año 2012 habían surgido entre los socios diversas desavenencias que dieron lugar a que se señalara la junta general cuyos acuerdos son objeto de impugnación, con el propósito de apartar al socio Sr. Sebastián de la gestión social.

g) En fecha 26 de septiembre de 2012, después de la adopción de los acuerdos impugnados, el Sr. Sebastián ejercitó el derecho de separación.

Con posterioridad a la destitución de Sebastián como administrador, la sociedad repartió dividendos. Pero, hasta su destitución, las dos sociedades no lo habían hecho (al menos desde 1992). Los socios-administradores recibían, sin embargo, pingües emolumentos en su condición de administrador, retribución que ni siquiera se condicionó a la prestación de trabajo efectiva como administradores.

El Juzgado desestimó la demanda de Sebastián porque no consideró probada la existencia de un pacto parasocial omnilateral sobre el reparto de dividendos en forma de retribuciones a los administradores.

La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado sobre la base de argumentar que los socios habían acordado

 

disimular el reparto de dividendos bajo la forma de retribución de los administradores.

Digamos, pues, que el acuerdo anual de aplicación del resultado se “sustituyó” por un acuerdo entre los socios para distribuirse aquél en forma de retribución por el ejercicio de las funciones de administración. Tal simulación la deduce la Audiencia de dos circunstancias:

La primera es que las retribuciones anuales de los administradores variaban en función de cómo le había ido a la sociedad.

Primera, que no existe en el importe de las retribuciones anuales una proyección lógica, esto es, su importe varía cada año sin corresponder a una lógica interna que pueda estar relacionada con el efectivo trabajo desarrollado por cada uno de los administradores. Más bien parece que el importe se adecúa a los resultados obtenidos en cada ejercicio, como sostiene el demandante. A esa conclusión se llega porque no tiene fácil explicación una retribución tan elevada durante los años 2004 a 2007 y tampoco la importante disminución experimentada a partir de 2008, datos todos ellos que no son usuales en un sistema de retribuciones y que no han sido explicados por las demandadas.

La segunda es la diferencia en la retribución de cada uno de los administradores. Si los tres desarrollaban funciones semejantes ¿cómo se explica la diferencia en la retribución y que esta diferencia se corresponda grosso modo con la participación en el capital social?

Segunda, la distinta participación entre los Sres. Sebastián y Benigno (47 % cada uno), por un lado, y Daniel (5 %) , por otro, a pesar de que el demandante afirma que realizaban trabajos similares y esa alegación no se ha contradicho. Este dato abona la idea de que esa distinta retribución corresponde a que no solo se estaban retribuyendo servicios sino también repartiendo beneficios entre los socios-administradores, a pesar de que la desproporción no corresponda exactamente con la concreta participación de cada socio.

De manera que

En suma, todos esos datos creemos que son indicativos de la existencia de al menos una práctica de más de veinte años de antigüedad de acuerdo con la cual el reparto de los beneficios en las sociedades en las que participaban los tres socios se llevaría a cabo a través de la fijación de sus retribuciones anuales.

La cuestión es si basta la existencia de esa práctica tan prolongada para estimar acreditada la existencia de un pacto parasocial entre los socios. No toda práctica seguida entre los socios, por más que haya sido reiterada, equivale a la existencia de un verdadero pacto parasocial. El pacto equivale a la voluntad concorde de los socios de obligarse para el futuro; y la simple práctica no implica esa voluntad de obligarse para el futuro, de forma que puede dejar de ser seguida cuando se modifiquen las circunstancias.

En el supuesto que enjuiciamos tenemos datos suficientes para considerar acreditada la existencia de una práctica a la que se atuvieron los socios durante un largo periodo de tiempo, pero aceptamos que es más dudoso que esa práctica sea indicativa de un verdadero pacto entre socios.

No obstante, el hecho de que los socios hubieran ligado algo tan esencial como es el reparto de los beneficios con el desempeño del cargo de administrador nos hace decantarnos por la idea de que estamos ante un verdadero pacto de socios, aunque de carácter verbal. En suma, creemos que el acto constitutivo de estas nuevas sociedades, producido en noviembre de 2010, se asienta precisamente sobre la base de ese acuerdo tácito entre los socios que había venido rigiendo el funcionamiento de sus otros acuerdos asociativos. Por tanto, al aprobarse los acuerdos impugnados podemos hablar de ruptura de un pacto entre socios.

Se enfrenta, pues, la Audiencia, a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que los pactos parasociales, incluso los celebrados entre todos los socios, no son oponibles a la sociedad y no pueden fundar la impugnación de un acuerdo social, doctrina que, tal vez, no sea aplicable en algunos casos por una diferente interpretación de los hechos, aún más, deba considerarse revocada por pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo.

La Audiencia, tras repasar la jurisprudencia recaída sobre el particular, concluye que el acuerdo de destitución de Sebastián fue contrario al interés social (entendido como inclusivo, no solo de los acuerdos que perjudican el patrimonio social sino también los acuerdos mayoritarios que perjudican a la minoría). Como es sabido, tras la reforma de 2014, el artículo 204 LSC califica estos segundos como acuerdos impugnables. Pero, antes de la reforma, el Tribunal Supremo había llegado a una conclusión semejante por vía de calificar los acuerdos adoptados por mayoría en perjuicio de la minoría como constitutivos de abuso de derechos

 

La Audiencia razona de la siguiente forma

… la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos (pactos omnilaterales) es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial puede ser considerado una vulneración del interés social.

En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas ( in re ipsa).

Argumentación que refuerza, como hemos dicho, apelando a la doctrina del Tribunal Supremo sobre

 

los acuerdos nulos por su carácter abusivo

Incluso aunque hubiéramos concluido que no existía propiamente pacto entre socios sino una simple (aunque asentada) práctica, las conclusiones a las que llegamos serían las mismas porque creemos que el acuerdo adoptado de modificar el órgano de administración no respondía a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptó con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio de una mayoría poco cualificada y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada.

Recuérdese que si el acuerdo perjudicial para la minoría está justificado desde el punto de vista del interés social, el acuerdo no puede calificarse como abusivo. Pero la Audiencia explica que, dado que eran administradores mancomunados y podían actuar de dos en dos, no había necesidad alguna de destituir a Sebastián como administrador, incluso si se pretendía apartarlo de la gestión diaria de la compañía.

 

no existía una razón clara y justificada para que los socios integrantes de la mayoría acordaran apartar de la gestión al Sr. Sebastián ,

pues omiten un dato esencial, que también los Sres. Benigno y Daniel ostentaban el cargo de administradores en el momento de la adopción de los acuerdos y durante todos los años anteriores y habrían podido imponer su criterio conjunto en la gestión de la sociedad al criterio del Sr. Sebastián sin necesidad de cesarle como administrador. De hecho, su concurso (al menos el de uno de ellos) era imprescindible para los actos de gestión del tercer administrador y hubiera bastado que conjuntamente los Sres. Benigno y Daniel ejercitaran las facultades que ostentaban (y que probablemente no ejercían de hecho, como afirma el demandante) para llevar a cabo los actos de gestión que como administradores hubieran deseado, pues bastaba con la voluntad concorde de dos de los tres administradores. Solo por su apartamiento de hecho del día a día de la gestión se puede explicar razonablemente que hubieran de acudir a una solución tan extrema como la que consensuaron para, presuntamente, resolver los problemas que la gestión del Sr. Sebastián habría ocasionado.

Por último, la Audiencia responde al argumento basado en la libre destituibilidad de los administradores sociales

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2002 (ROJ: STS 2002/3669 ) ha dicho que " el cese del administrador como tal de la parte recurrente, nunca podrá catalogarse de abuso de derecho, ya que lo contrario significaría ir en contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades anónima ".

Ahora bien, en este caso, a nuestro juicio, el acuerdo es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente, esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría.

La buena fe exige que la modificación de aquella práctica sea completa y no parcial, en la parte que beneficia a unos accionistas, la mayoría, y perjudica injustificadamente a otros, sin provecho para la sociedad. En este punto, hay que precisar que, como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012 (ROJ: STS 1686/2012 ), no es necesario que la lesión del interés de la sociedad sea actual, sino que basta con que sea potencial (fundamento jurídico 63). Literalmente afirma lo siguiente: « 63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea "actual", afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes"; la 898/2000, de 9 de octubre, que "[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial" ; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...)» .

La sentencia nos parece bien y refleja claramente cómo el Derecho de Sociedades se va “materializando”. Durante el siglo pasado, la aplicación judicial del Derecho de Sociedades era bastante procedimental. Los conflictos entre socios o la deslealtad de los administradores se resolvían a través de cauces estrechos procedimental (acciones de responsabilidad y acciones de impugnación de acuerdos sociales) y materialmente (solo casos egregios de apropiación indebida por los administradores o de expropiación de los minoritarios por los socios mayoritarios). En la última década especialmente, son centenares las sentencias que aplican doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y Contratos como el ejercicio abusivo del derecho, la buena fe, la doctrina de los propios actos y otras específicas del derecho de sociedades como el carácter lucrativo del contrato de sociedad, la doctrina de los derechos individuales del socio o, sobre todo, el deber de lealtad de los administradores sociales para reprimir los comportamientos expropiatorios. Compárese si no, la sentencia que reseñamos ahora con esta otra de otra Audiencia Provincial en un caso muy semejante.

La verdadera historia del abogado más famoso de la Historia: Hugo Grocio

Jacob van Heemskerck

La ventura va guiando nuestras cosas mejor de lo que acertáramos a desear; porque ves allí, amigo Sancho Panza, donde se descubren treinta o pocos más desaforados gigantes, con quien pienso hacer batalla y quitarles a todos las vidas, con cuyos despojos comenzaremos a enriquecer, que esta es buena guerra, y es gran servicio de Dios quitar tan mala simiente de sobre la faz de la tierra.

La VOC contrató a un mercenario – corsario llamado Jacob van Heemskerck. En cumplimiento de su misión, van Heemskerck abordó un buque portugués que iba cargado de mercancías preciosas (recuérdese que, a la sazón, Portugal pertenecía a la corona española). El botín fue tan enorme que la VOC contrató a Grocio (que era primo del pirata) para que defendiera al corsario de las acusaciones de piratería: Hugo Grocio. Grocio, que era un tipo muy inteligente y cultivado, inventó el Derecho Internacional para defender a su primo espléndidamente pagado por la primera sociedad anónima de la Historia.

La historia de Grocio que resumimos a continuación tal como la cuenta Shapiro (suponemos que estos dos capítulos los ha escrito él aunque forman parte de un futuro libro con Hathaway) en un entretenidísimo trabajo refleja bien la relación entre teoría y práctica del Derecho, relación que diferencia singularmente a los juristas académicos de otros científicos sociales. Grocio es uno de los padres del liberalismo y del individualismo y uno de los juristas académicos más famosos de la Historia por sus aportaciones al Derecho Internacional precisamente porque le encargaron un caso y, poniéndose en la posición de un abogado que tiene que defender a su cliente con independencia de sus convicciones sobre la justicia de la causa encomendada, acabó convirtiendo lo que era una – diríamos hoy – contestación a la demanda o dictamen pro parte, en el más importante tratado de Derecho Internacional de la Edad Moderna. Y, por casualidades históricas, Grocio ha sido considerado un pacifista aunque, realmente, es el más inteligente defensor de la legitimidad de la guerra como forma de adquisición de los derechos.

La guerra nos hace más cooperativos

 

© Teun Voeten 2013 / All photos are protected by international copyright law.

“Las personas expuesta a una guerra tiende a comportarse de forma más cooperativa y altruista (conductas prosociales) en la postguerra”

Según este metaestudio,

“No hay diferencia sistemática (en el aumento de las conductas prosociales)… entre hombres y mujeres, niños y adultos… y los resultados son semejantes para víctimas y para los perpetradores de la violencia”… los resultados empíricos apuntan hacia la idea de que la violencia bélica influye en las preferencias sociales de los individuos y en su adhesión a las normas sociales existentes”

pero que esas normas son las del grupo – la tribu no las de la moralidad universal. Estos estudios se ocupan de la cooperación intragrupo, esto es, entre los miembros del grupo que sufrió la violencia, no de la cooperación con otros grupos. Parece que – solo son experimentos – el aumento de la cooperación intragrupo podría ir acompañado de un aumento del antagonismo respecto de los miembros de otros grupos.

El caso más estudiado es el de Sierra Leona (1991-2002), conflicto que mató a 50.000 personas y desplazó a 2 millones, la mitad de la población. Hubo decenas de miles de violaciones. Pero, tras terminar el conflicto, el país se ha recuperado y ha crecido rápidamente. La conclusión de los tres estudios es que “la exposición a la violencia generada por la guerra está asociada con un aumento de la participación social y con más conducta prosocial”. Los que habían sufrido personalmente o en su familia la violencia generada por la guerra eran menos egoistas – en juegos que evalúan el altruismo – y más aversos a la desigualdad respecto de otros miembros del grupo (recuérdese, los humanos somos generosos e igualitarios en relación con los que consideramos ser parte del “nosotros” pero somos egoístas y pendencieros con los que consideramos “ellos”. El avance de la Humanidad consiste, precisamente, en hacer cada vez más inclusivo el “nosotros” y lo que los populistas y nacionalistas hacen consiste, justamente en lo contrario, hacer más pequeño el “nosotros” para que haya un “ellos” que pueda galvanizar al “nosotros”.

El caso de una guerra estrictamente civil estudiado es el de Tajikistan (1992/97), donde las extrañas coaliciones entre grupos (comunistas – reformadores) hizo que, como en España, hubiera enfrentamientos violentos entre vecinos. El resultado del estudio es que la guerra civil redujo la confianza entre los miembros de un mismo grupo de personas, esto es, entre vecinos de un mismo pueblo, pero tal pérdida de confianza fue muy heterogénea “y dependía d la naturaleza del conflicto en el seno de las comunidades locales… lo que indicaba que la exposición a la violencia redujo la conducta cooperativa cuando la gente pensaba podría interactuar con miembros de un grupo rival durante el conflicto” y un aumento de la cooperación entre los que estuvieron en el mismo bando cuando la gente podía elegir con quien asociarse tras la guerra, lo que confirma la idea del aumento de cooperación entre los que pertenecían al mismo grupo (a los que lucharon en el mismo bando).

Los resultados del metaestudio se explicarían, según los autores, en primer lugar, porque, tras un conflicto violento, la gente asigna un mayor valor a la seguridad que proporciona la pertenencia al grupo, lo que hace preferible invertir en “capital social”. La mejor forma de proteger los propios bienes es poder contar con los vecinos para obtener protección recíproca.

Michal Bauer, Christopher Blattman, Julie Chytilová, Joseph Henrich, Edward Miguel, and Tamar Mitts, Can War Foster Cooperation? Forthcoming in Journal of Economic Perspectives

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

Johann Sebastian Bach, cantata BWV 11, choral finale "Wenn soll es doch geschehen"

 

La treta del Leviatán: democracia, opinión pública y Unión Europea

Jun 14, 2016 | Derecho Constitucional, José María Rodríguez
Por José María Rodríguez de Santiago Acabo de terminar de leer el último libro de Juan Luis Requejo, El sueño constitucional, KRK ediciones, 2016 (275 pp.), y me parece que un ensayo tan inteligente y agudo merece que se escriban unas páginas para darlo a conocer (no...leer más

Presunción del carácter público de una solicitud de representación

Jun 13, 2016 | Derecho Mercantil, Legislación, Sentencias
Por Antonio Roncero   En su reciente Sentencia de 5 de Mayo de 2016 , el Tribunal Supremo ha confirmado la doctrina que ya había expresado en la Sentencia de 6 de julio de 2007 y que resulta exactamente la contraria a la que previamente había recogido en su...leer más

En defensa de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP)

Jun 13, 2016 | Competencia, Derecho Civil, Derecho Internacional, Derecho Mercantil, Legislación,Pablo Salvador
Por Pablo Salvador Coderch ¿Qué es la TTIP? TTIP, Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (Transatlantic Trade and Investment Partnership, es un proyecto de acuerdo comercial entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea, que pretende eliminar o...leer más

” ’s”. English Tips for Spanish Lawyers (xxx)

Jun 13, 2016 | Inglés, Nick Potter
By Nick Potter   In this series we look at real-life examples of the most common mistakes in English by native Spanish lawyers. These and lots more invaluable tips are compiled in two e-books/paperbacks, here: 50 English Tips for Spanish Professionals and More...leer más

Efectos ex nunc o ex tunc de la sentencia que anula una resolución administrativa según el Derecho europeo

El Abogado General Campos Sánchez-Bordona ha presentado el 14 de junio de 2016 sus Conclusiones sobre la cuestión prejudicial que

se plantea en el seno de un recurso contra una resolución de la autoridad polaca en materia de comunicaciones electrónicas. Se trata de saber, en síntesis, si, con arreglo a la Directiva marco, la sentencia del tribunal nacional que anula esa resolución administrativa ha de tener efectos ex tunc (esto es, desde el momento en el que la Autoridad Nacional de Regulación – ANR - la adoptó) o solo ex nunc (esto es, desde la fecha de la propia sentencia anulatoria)…

En el caso de autos concurrían, además, dos circunstancias relevantes: a) la decisión de la ANR no había sido suspendida cautelarmente, por lo que gozaba de ejecutividad inmediata, y b) dicha decisión obligaba a reconfigurar los contratos que regían las relaciones entre dos empresas de telecomunicaciones.

El problema adquiere, aparentemente, una mayor complejidad porque el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) no compartiría la jurisprudencia del Naczelny Sąd Administracyjny (Tribunal Supremo Contencioso-Administrativo) polaco según la que, si un acto administrativo cuya ejecución no haya sido suspendida es anulado por una sentencia, esta solo produce efectos desde que se dicta, de forma que las consecuencias anteriores de la aplicación de aquel acto, inicialmente no suspendido pero después anulado, permanecen inalterables. El Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) vacila acerca del acomodo de esta jurisprudencia al principio de efectividad, conforme al artículo 4 de la Directiva marco y al artículo 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

El art. 4.1 de la Directiva Marco prevé que se puedan recurrir las resoluciones de la ANR y que

A la espera del resultado de dicho recurso, la decisión de las autoridades nacionales de reglamentación seguirá siendo válida, a no ser que se concedan medidas cautelares con arreglo al derecho nacional

La resolución de la ANR polaca se refería a las tarifas de terminación de llamadas en su red por parte de un operador de telefonía polaco (Polkomtel). La ANR consideró que eran demasiado altas – y, por tanto, que gravaban indebidamente a los competidores de esa empresa cuyos clientes hacían llamadas a los clientes de Polkomtel. La Resolución de la ANR polaca, poniendo tarifas máximas a Polkomtel fue anulada por los tribunales por sentencia firme. Entretanto, sin embargo, Petrotel – otra telefónica polaca – había planteado un conflicto de acceso ante la ANR porque consideraba que las tarifas ofrecidas por Polkomtel eran demasiado elevadas. La ANR le dio la razón y Polkomtel impugnó también esta resolución y volvió a ganar ante los tribunales, lógicamente: la resolución de la ANR imponiendo tarifas máximas a Polkomtel era nula y, por tanto, no podía producir ningún efecto. O sea, efectos ex tunc de la nulidad.

La cuestión prejudicial versa sobre si la Directiva Marco ha de interpretarse en el sentido de que debe mantenerse la validez de la resolución de la ANR – y sus efectos – en tanto no recaiga sentencia anulándola y siempre, naturalmente, que no se hubiera adoptado una medida cautelar suspendiéndola.

El Abogado General comienza su análisis explicando cuál es la interpretación correcta del art. 4.1 Directiva Marco. Y prefiere, naturalmente, la que hace a la norma más acorde con los principios generales, en este caso, con el derecho de tutela efectiva y el sentido de la nulidad de un acto administrativo:

La ausencia de medidas cautelares que paralicen, mientras se tramita el pleito, la eficacia de la decisión de la ANR no puede traducirse, desde la perspectiva del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, en la imposibilidad de que la sentencia que ponga fin al proceso no solo declare nula la decisión impugnada, sino que extienda la declaración de nulidad a todos sus efectos, pasados y futuros. Esta es, además, la lógica del sistema de recursos que incorporan pretensiones de anulación de actos administrativos, en el que rige la regla general quod nullum est, nullum effectum producit. Si el juez está habilitado para suspender el acto administrativo con carácter cautelar, con mayor motivo lo estará para garantizar la ejecución de la sentencia anulatoria, deshaciendo los efectos del acto recurrido.

Y añade que la eficacia ex tunc de la nulidad puede considerarse, como regla general, una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Así planteada la cuestión, la respuesta parece inmediata: el art. 4.1 de la Directiva Marco debe interpretarse en el sentido de que obliga a que las sentencias que anulen una resolución administrativa tengan eficacia ex tunc porque sólo la eficacia ex tunc garantiza la eliminación de todos los efectos que la resolución haya podido tener y tutela adecuadamente los derechos del particular afectado por la resolución.

No tan deprisa. El Derecho de la Unión

Los Estados miembros han de configurar, pues, en sus respectivos ordenamientos las medidas legislativas indispensables para lograr que las resoluciones de los recursos contra los acuerdos de las ANR en el sector de las comunicaciones electrónicas sean «eficaces». La Directiva marco, sin embargo, no va más allá de la formulación antes transcrita, dejando a la autonomía procesal y jurisdiccional de los Estados miembros un cierto margen de maniobra, de modo que aquel propósito se alcance con los medios (en este caso, procesales) que cada uno de ellos considere adecuados.

De manera que si el Derecho polaco autoriza al particular a solicitar la medida cautelar de suspensión pero éste no la solicita, el Derecho de la Unión no impondría al Derecho polaco el deber de atribuir efectos ex tunc a la declaración de nulidad.

El Abogado General repasa las excepciones que justifican el mantenimiento de los efectos de una resolución administrativa declarada nula (protección del interés general o de los derechos de terceros) y los casos en los que los propios tribunales están autorizados para limitar el alcance temporal de sus sentencias (recuérdese que este fue el problema de la famosa sentencia del Tribunal Supremo referida a las cláusulas-suelo, que el Supremo creyó que estaba autorizado para limitar la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula-suelo sin que, en lo que nosotros sabemos, el Supremo español tenga atribuida tal facultad por ninguna Ley). En fin, el Derecho nacional puede autorizar a sus tribunales a sustituir la eficacia retroactiva de la nulidad por una obligación de indemnizar, de manera que se asegure la protección de los intereses del que demanda la nulidad a través de otro remedio distinto de la eliminación de los efectos de la resolución – ilegal – que le afecta.

De manera que el Abogado General interpreta el art. 4.1 de la Directiva Marco como sigue:

la operatividad de los «mecanismos de recurso» contra las decisiones de las ANR, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, requiere, como regla general, que la sentencia que las anule invalide igualmente los efectos provisionales que de ellas hayan surgido. Esta regla, sin embargo, es susceptible de excepciones… cuya implantación en su propio derecho corresponde a los Estados miembros,… El derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Carta para los casos a los que se refiere su artículo 51, no impone una solución unívoca a los problemas que surjan en torno a la eficacia de las sentencias anulatorias de actos administrativos. De ese derecho puede deducirse, ciertamente, la regla general que he mencionado, pero esa misma regla no inhibe la posibilidad de encontrar acomodo a las excepciones antes destacadas.

De manera que – es de agradecer – el Abogado General pide al Tribunal de Justicia que no extienda su jurisdicción (piensen en los que quieren votar a favor del Brexit) imponiendo interpretaciones del Derecho nacional de los Estados miembro. La cuestión del Tribunal Supremo polaco:

atiende más a disquisiciones hermenéuticas sobre el derecho interno que sobre el derecho de la Unión… No corresponde al Tribunal de Justicia terciar en ese debate, ajeno a su función de interpretar solo el derecho de la Unión.

De ahí que proponga responder al Tribunal Supremo polaco diciéndole cómo hay que interpretar el art. 4.1 de la Directiva Marco, pero nada más:

1. En cuanto a la primera frase del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, su contenido, así como el derecho a la tutela judicial efectiva que le sirve de sustrato, implica que los tribunales pueden anular las decisiones de las ANR que estén llamados a enjuiciar, y extender la fuerza invalidante de su fallo a los efectos ya desplegados por ellas.

2. En cuanto a la última frase del mismo artículo, el mantenimiento provisional de la eficacia de las decisiones de las ANR, en tanto no las suspendan los órganos de recurso, es compatible con que la ulterior anulación de dichas decisiones incluya, ex tunc, los efectos que hayan producido.

3. Ambas frases del precepto no obstan, sin embargo, a que, cuando el derecho nacional lo autorice, la anulación de las decisiones de las ANR pueda, excepcionalmente, tener solo efectos ex nunc si el órgano de recurso lo considera pertinente, por razones imperiosas que atiendan a preservar la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima, o para garantizar los derechos de terceros, o por motivos de interés general.

La frase que hemos subrayado “cuando el derecho nacional lo autorice” es un aviso a los tribunales nacionales: averigüen si su Derecho lo autoriza o no porque el TJUE no está para eso.

Doble hipoteca, doble contrato de constitución de hipoteca y Derecho de daños

Los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 son para sentarse y coger palomitas.

Se otorga una escritura de constitución de hipoteca sobre una Finca. El acreedor hipotecario es una Caja de Ahorros que había dado un préstamo al Propietario de la Finca. La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad, pero se deja caducar el asiento de presentación.

Un mes después (en agosto), se vuelve a hipotecar la Finca, ahora en garantía del pago de unos pagarés emitidos por el Propietario a favor de Esfográn, quien iba a descontarlos en la misma Caja que había dado el préstamo anterior. A esta segunda escritura se acompaña la nota simple del registro de la propiedad diciendo que “no figuraban cargas ni gravámenes sobre la finca” y los otorgantes eximen a la notaria de hacer la presentación telemática en el Registro. Y, a partir de aquí, se desarrollan unos hechos más propios de una comedia de enredos:

En la tarde del 19 de agosto, la Notaría envió por telefax la escritura de esa misma fecha al Registro de la Propiedad de Villaviciosa, en Asturias.

A primera hora del día siguiente, 20 de agosto, el Registro de Villaviciosa (Asturias) se puso en contacto con la Notaría para comunicarle que no era ese el Registro competente para la inscripción. Inmediatamente, la Notaría envió la referida escritura al mismo número de fax al que el anterior 18 de agosto se había pedido la nota simple informativa; pero que resultó corresponder al Registro de Pozuelo de Alarcón n.º 2.

En la mañana del día siguiente, 21 de agosto, la Sra. Notaria, extrañada de no recibir la confirmación del asiento de presentación, ordenó a un empleado de la Notaría que se pusiera en contacto con el referido Registro y que enviara nuevamente al mismo la documentación, esta vez por vía telemática; lo que el empleado hizo a las 10 horas 41 minutos de ese 21 de agosto de 2008.

La Sra. Notaria, al tener constancia por vía telefónica de la incompetencia del Registro de Pozuelo, ordenó el envío de la escritura por vía telemática al Registro competente, el de Villaviciosa de Odón, en el que tuvo entrada a las 11 horas 17 minutos de ese día 21 de agosto de 2008.

Pero, a pesar de los esfuerzos de la notaria, la primera hipoteca se adelantó en hora y media

A las 9 horas 40 minutos de ese mismo día, había quedado inscrita en ese Registro la escritura de constitución de hipoteca sobre la Finca a favor de la Caja General de Ahorros de Granada, otorgada el 28 de julio de 2008.

Los acreedores en cuya garantía se constituyó la segunda hipoteca demandan a la notaria porque ya no tienen preferencia para cobrar su crédito ejecutando la hipoteca sobre la Finca si no es tras la Caja.

La representación de la compañía Esfogran interpuso demanda contra la Sra. Notaria, doña Gema , pidiendo literalmente que: «[S]e declare la responsabilidad de la demandada por no haber realizado las gestiones necesarias y adecuadas para que la copia de Escritura firmada por mi mandante el día 19 de Agosto de 2008 tuviera el asiento de presentación ese mismo día y que como consecuencia de la presentación posteriormente y la pérdida de la garantía mi mandante ha sufrido daños y perjuicios por importe de 571.000 Euros más los gastos de devolución y los intereses generados por el descubierto de la cuenta que ascienden a 59.156,12 Euros [...] lo que hace un total de 630.156,12 Euros y se condene a la demandada al pago de los mismos [...]». Los 571.000 euros corresponden al ya mencionado importe total de los tres pagarés; los gastos de su devolución por la Caja General de Ahorros de Granada, que los había descontado, ascendieron 31.405 euros, 4 y los restantes 27.751,12 euros corresponden a intereses del descubierto que la devolución de los pagarés generó en la cuenta que Esfogran mantenía con dicha Caja.

El Juzgado desestima la demanda porque dice que la notaria no actuó negligentemente y la Audiencia afirma la negligencia pero niega la existencia de daño indemnizable. Sobre la negligencia de la notaria dice la Audiencia que “era claro el Registro al que había de efectuarse la comunicación por lo que

“habiendo podido conocerse con una mínima diligencia el Registro y número de fax al que debía hacerse, y ante cualquier duda, comprobarlo de inmediato… debe entenderse negligente la remisión de la escritura, primero al Registro de Villaviciosa (Asturias), luego el día 20 al de Pozuelo de Alarcón nº 2 y pese a no recibirse confirmación del asiento de presentación, que no se actuase hasta el día siguiente, 21, llamando por teléfono y constatando el error, remitiéndola entonces ya vía telemática al Registro competente, dicho día a las 11 horas 17 minutos. »

Pero dice que no se consumó el daño porque los demandantes se apresuraron en demandar a la notaria:

«En el supuesto de autos se reclama como daño de la referida anteposición de la garantía hipotecaria, la cantidad de 610.156,12 €, que es la suma de importe de los pagarés, gastos e intereses, y para que ello pueda prosperar deberá acreditarse que en el momento en que se interpone la demanda fuese ya imposible el cobro de dicha deuda, no ya solo con cargo al bien hipotecado, propiedad de SOTOGASA INVERSIONES SL, sino antes tampoco con cargo a la firmante de los pagarés, Azase Ingenieros SL, todo lo que entendemos que en el caso no se cumple.

El Supremo acepta la argumentación de la Audiencia pero la corrige en un extremo. Cuando se constituyó la segunda hipoteca por Esfogran, Esfogran sabia que existía la primera hipoteca a favor de la Caja. De manera que “no fue intención de Esfogran que su hipoteca se antepusiera a la de la Caja.

Pero la Audiencia no da relevancia a tal conocimiento porque Esfogran también sabía que, cuando se otorgó la suya en agosto, la de julio “aún no había accedido al Registro”

Pues bien, dice el Supremo que Esfogran no puede ser amparado por el Derecho porque era de mala fe (el que conoce la realidad, no puede ampararse en la apariencia contraria)

El mensaje que parece implícito en esa declaración -que Esfogran habría hecho bien en intentar que su hipoteca quedara inscrita antes que la de la Caja- ha de ser rechazado por esta Sala. No sólo eso. Nos cumple señalar que el resultado que ha producido la actuación profesional de doña Gema declarada negligente en la sentencia de la Audiencia -que la hipoteca de la Caja prevalezca sobre la de Esfrogran- es el querido por el Derecho.

En efecto: Es doctrina firme de esta Sala, sobre la «doble venta» de inmueble que contempla en párrafo segundo del artículo 1473 CC , que la adquisición de la propiedad por el segundo comprador que haya inscrito primero su título en el Registro requiere buena fe por su parte; buena fe, que es incompatible con el conocimiento, incluso si no acabado, por el segundo comprador de la primera venta [ STS 392/2012, de 27 de junio (Rec. 1884/2009 ), y las en ella citadas]. No hay razón para no aplicar la misma doctrina al supuesto de «doble contrato de constitución de hipoteca».

Esta Sala ha dicho muchas veces, y no pone ahora en cuestión, que la inscripción de la hipoteca es constitutiva, en el sentido de que el derecho real de hipoteca no nace ni se adquiere sino si y en momento en que la correspondiente escritura se inscribe en el Registro; pero eso no significa que el contrato o negocio jurídico de constitución de hipoteca, así formalizado, no exista sin la inscripción [ STS 1108/2007, de 18 de octubre (Rec. 4494/2000 )], ni que el conocimiento de tal contrato o negocio jurídico no pueda perjudicar a terceros [ STS 638/1986, de 31 de octubre ].

Nótese, en fin, que, en la «doble venta» de una cosa mueble, el segundo comprador primero en la posesión sin buena fe no triunfa, a tenor del artículo 1473.I CC , sobre el primer comprador, aunque éste, por falta del requisito del modo o tradición de la cosa, no hubiera adquirido todavía la propiedad de ésta ( arts. 609.II in fine y 1095 in fine CC ). Y lo mismo sucede, conforme al párrafo tercero del repetido artículo 1473, en la «doble venta» de inmueble «cuando no haya inscripción». Y aun cuando haya inscripción del segundo comprador sin buena fe, también triunfa el primer comprador, aunque no haya adquirido antes la propiedad por no haberle entregado el «doble vendedor» el inmueble de que se trate.

Y concluye poniendo en relación el

Derecho de daños y la doble venta

La notaria no puede responder porque Esfogran no ha sufrido ningún daño que merezca ser indemnizado, porque no tenía un interés legítimo a ser preferido en la ejecución de la garantía respecto de la Caja de Ahorros. Luego si el dañado no merece indemnización, el dañante, por muy negligente que haya sido, no puede ser condenado a indemnizar:

… Siendo querido por el Derecho el resultado de que la hipoteca de la Caja prevalezca sobre la de Esfogran, no cabe que doña Gema responda civilmente por haber causado dicho resultado, aun con culpa o negligencia. No es sólo que no quepa considerar tal resultado uno de los que pretendía evitar la norma de cuidado infringida: comportaría una contradicción flagrante en el ordenamiento. Se trata, ya derechamente, de que el interés de Esfogran en la prevalencia de su hipoteca sobre la de la Caja no es digno de protección jurídica: la lesión de ese interés no es, pues, un daño que merezca ser indemnizado.

Administradores sociales, sociedad en concurso, causa de disolución y convenio

Los administradores no incurren en la responsabilidad por las deudas ex art. 367 LSC si solicitan la declaración de concurso de la sociedad. Si la sociedad es declarada en concurso, el legislador ha pretendido que no puedan acumularse reclamaciones contra el administrador de carácter societario con las concursales, dando prevalencia a éstas últimas. De modo que, durante la tramitacion del concurso, y hasta que concluya, no pueden entablarse demandas de responsabilidad sobre la base del articulo 367 LSC. Las que se hubieran iniciado con anterioridad, se suspenden ( arts., 50.2 y 51 bis LC). Si, en el marco del concurso, los administradores alcanzan un convenio con los acreedores, se plantea la duda de si idénticas normas se aplican al caso de que, durante la vigencia del convenio, la sociedad entra en causa de disolución. De acuerdo con el art. 176 LC, hay que entender que, efectivamente, no pueden plantearse acciones de responsabilidad por deudas del 367 LSC. Esta solución no perjudica indebidamente a los nuevos acreedores (los que dan crédito encontrándose la sociedad concursada en causa de disolución) porque éstos disfrutan de la publicidad derivada del hecho del concurso y la del convenio. Las acciones no se extinguen, en el sentido que, una vez que el concurso concluya, podrán interponerse. Lógicamente, si se abre la fase de liquidación y se condena a los administradores a cubrir el déficit concursal, la acción ex 367 LSC perdería su sentido, pero no en caso de que no se condene a cubrir todo el déficit o no se declare culpable el concurso.

“La absolución de los administradores respecto de una pretensión basada en la culpabilidad del concurso —que requiere dolo o culpa grave, con todos los matices que pueden introducirse en el análisis de las presunciones legales—, no debería impedir, en términos procesales, la reclamación de unas deudas nacidas por el incumplimiento de unos deberes, para cuya valoración no es criterio exclusivo de imputación ni el dolo ni la culpa grave”.

Ahora bien, si la sociedad ya ha concursado y se encuentra en la fase de cumplimiento del convenio, “la imposibilidad de cumplirlo también da lugar a la obligación de los administradores de solicitar la apertura de la fase de liquidación” (art. 142.2 LC) tan pronto como se advierta la misma. Esta obligación es paralela a la obligación de solicitar la declaración de concurso o la disolución cuando la sociedad no se encuentra en situación de insolvencia. Si lo que han de hacer los administradores es solicitar la apertura de la fase de liquidación, es obvio que no deberán promover la disolución (convocando la junta de socios al efecto). Sin embargo, en los casos, extraños, en los que la sociedad esté en causa de disolución pero no sea imposible cumplir el convenio, la aplicación del 367 LSC quedaría expedita, puesto que la sociedad está en causa de disolución y no está obligada a abrir la fase de liquidación.

El Tribunal Supremo, sin embargo, considera que, en estos casos, no pesa sobre los administradores el deber de promover la disolución (STS 15-X-2013). Dice el Tribunal Supremo que

“Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al artículo 133.2 de la Ley Concursal, sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los artículos 260.1.4º y 262.2 y 5 TRLSA), que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (artículo 145.3 LC), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación (artículo 142.2 LC)”.

Juste señala que no hay razón concursal – la sociedad ya está en concurso – para dejar sin aplicación las normas societarias cuando el supuesto de hecho de ambas (las concursales, la imposibilidad de cumplir el convenio, las societarias, la pérdida del capital como consecuencia de las pérdidas) son distintos. Y se sugiere que sigue pesando sobre los administradores el deber de convocar la Junta para que los socios decidan qué hacer (por ejemplo, allegar nuevos fondos que den más seguridad respecto del cumplimiento del convenio). Por el contrario, si los socios no adoptan ninguna medida, los administradores no se verían obligados a solicitar la disolución judicial porque tal solicitud pondría en peligro el cumplimiento del convenio que, según hemos visto, es todavía posible.

Juste, Javier, La disolución por pérdidas graves durante el cumplimiento del convenio y la responsabilidad de administradores sociales, Liber Amicorum Beltrán, 2015, p 851 ss.

Libertad económica y riqueza

 

Los gráficos son de la cuenta de twitter de Max Roser. El primero es de aquí y el segundo está sacado de aquí

No hay duda, si queremos crear empleo y ser más ricos, hay que aumentar los niveles de libertad económica.

En el mapa de arriba, obsérvese la exacta correspondencia entre libertad económica y la división en Europa entre norte y sur. Los países del sur de Europa nunca alcanzarán los niveles de riqueza de los del Norte hasta que no copien su elevado grado de libertad económica. Esa es la verdadera división entre el Norte y el Sur. En el Sur, no se respeta la libertad de la gente para ganarse la vida como crea más conveniente.

Los daneses lo han repetido hasta la saciedad: no son socialistas. Son más liberales que los Estados Unidos.

España no queda tan bien porque el índice se realiza examinando 10 factores que incluyen respeto por la propiedad privada, niveles de corrupción, nivel de presión fiscal y gasto público, libertad para abrir o cerrar una empresa y para contratar o no hacerlo, libertad para gastar el dinero y apertura de los mercados. Como España tiene un Estado de Derecho de baja calidad y una hiperregulación de las actividades económicas “normales”, no salimos bien.