Unos mismos hechos sí pueden existir y dejar de existir para la aplicación de normas distintas

En otra entrada hemos explicado por qué, en nuestra opinión, y por regla general los cargos públicos investigados deberían dimitir. En el libro de José María Rodríguez de Santiago, el profesor de la Autónoma de Madrid expone brillantemente por qué unos hechos pueden existir y dejar de existir según cuáles sean las normas que pretendamos aplicar a tales hechos. Y, como lo dice mejor que yo podría y apuntala lo que hemos señalado respecto de que la mera sospecha mínimamente fundada de comportamientos gravemente impropios por parte de un cargo público debería conducir a éste a dimitir, lo reproducimos a continuación con algunas observaciones críticas.

“Una de las afirmaciones más conocidas… de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativas al tratamiento de los hechos en el proceso de aplicación del Derecho (es la siguiente): <<es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”(STC 77/1983)

y dice Rodríguez de Santiago que lo cierto es justamente lo contrario:

“unos mismos hechos sí pueden existir y dejar de existir en diferentes procesos o procedimientos de aplicación del Derecho” por ejemplo, si las reglas relativas a los grados de certidumbre exigidos al relato fáctico son distintas en uno y en otro proceso o procedimiento”.  

(Ejemplos)… alguien es absuelto del delito de homicidio en un proceso penal porque el estándar cualificado de la presunción de inocencia impide construir con una certeza que vaya <<más allá de toda duda razonable>> un relato fáctico de culpabilidad. Pero, posteriormente, en un juicio civil por daños, en el que rige el estándar general de la probabilidad preponderante, los herederos de la víctima obtienne una indemnización de quien en el juicio penal fue absuelto, porque la hipótesis de que el demandado causara el daño por causar la muerte es sencillamente más probable que la contraria. Dos estándares de probabilidad distintos filtran de forma diferente los hechos, conducen a dos relatos fácticos desiguales (X no es el autor del homicidio en el proceso penal; X causó el daño en el proceso civil) sin que pueda arifrmarse que en esto haya algo anómalo.  

Normas de conducta y norma de control: las decisiones discrecionales de los particulares

Chema Rodríguez de Santiago ha publicado un libro de metodología del Derecho Administrativo que vale la pena que lean no sólo los administrativistas sino también cualquiera que se interese intelectualmente por la aplicación del Derecho. Como creo que la mejor forma de ocultar una buena idea es publicar un libro en una editorial jurídica, también vale la pena publicar en la red algunas entradas sobre él.

En la primera parte utiliza una distinción entre norma de conducta y norma de control (o de revisión) que es útil más allá de los límites de la actividad discrecional de la Administración pública. Con el primer concepto hace referencia a los instrumentos normativos y de acumulación y procesamiento de información (hechos) que debería utilizar la Administración en el proceso de adopción de una decisión. Desde aprobar un plan de urbanismo a conceder una licencia o el derecho a una prestación a un particular a aplicar una sanción administrativa. La norma de control, por el contrario, se refiere a la revisión – en su caso – de la conducta discrecional (si toda la actuación de la Administración está absolutamente programada por la norma, por ejemplo, con las infracciones de tráfico) por parte de los jueces. El estandar es, en el primer caso, dilucidar si la decisión administrativa ha sido correcta mientras que en el segundo es si ha sido ilegal.

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Manchester. Kishi Bashi

Gracias @elnalfaro

Una mala reforma del procedimiento administrativo (I)

Oct 3, 2016 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Lecciones, Legislación

Por José María Rodríguez de Santiago Mucho ruido y pocas nueces Introducción: ¿una reforma integral? Es posible que, cuando el profesional del Derecho administrativo que pretende estar atento a lo que publica el BOE termina la lectura reflexiva de las Leyes 39 (en...

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Arruñada sobre la educación y las nuevas tecnologías

En la Revista del Foment, en su número de otoño de 2016, Benito Arruñada escribe sobre las nuevas tecnologías y la enseñanza superior. Dice algunas cosas interesantes sobre la “robustez” de la universidad tradicional frente a las nuevas tecnologías y la especial adaptación de los cursos on-line para el aprendizaje de un determinado tipo de contenidos pero no tanto para desarrollar el pensamiento crítico y analítico y, sobre todo, para mejorar las habilidades de interacción social de los estudiantes ni, probablemente, para proporcionar a los empleadores una señal de calidad de los universitarios cuando se incorporan al mercado de trabajo.

La científica que hizo papilla el cerebro y contó una a una las neuronas

El libro que reseñamos a continuación podría recomendarse en los Institutos de Bachillerato, especialmente, a las mujeres, ahora que está de moda lo de potenciar las vocaciones científicas entre ellas. Suzana Herculano-Houzel demuestra que se puede llegar a ser una gran científica en un país (Brasil) que no se encuentra entre los más ricos del planeta (ha acabado en EE.UU., naturalmente) y partiendo – casi – de cero. Herculano no iba para científica, aunque estudió Biología, sino para periodista de divulgación científica.

Y, como todos los científicos, ("You never set out to discover something new. You stumble upon it and you have the luck to recognise that what you’ve found is something very interesting…“But once you see it, you think why didn’t anyone else think of it before?”) se topó con una nueva forma de contar cuántas neuronas tiene un cerebro. Hasta que esta científica decidió hacer puré el cerebro para contar una por una las neuronas, el método utilizado consistía en analizar al microscopio secciones del cerebro y extrapolar el conteo. Así pudo determinar que el cerebro humano tiene 89 mil millones de neuronas, entre 10 y 15 mil millones menos que las que se suponía que tenía. La narración del “descubrimiento” y de la aplicación de su nueva técnica a cuantos más cerebros de cuantos más animales, mejor es muy divertida y la autora aprovecha muy bien sus grandes cualidades de divulgadora. Por cierto, ahora que está de moda organizar los cursos académicos en torno a proyectos, el libro de Herculano-Houzel se adapta bien a este objetivo ya que permite examinar conjuntamente problemas de cálculo, de biología, algunos de química y de historia cultural.

Procedimiento simplificado de segregación intragrupo

María Vidal-Prado del Río ha publicado un trabajito con este título que contiene algunas sugerencias interesantes y útiles desde el punto de vista práctico. La autora comienza explicando que, en el seno de un  grupo de sociedades, es útil emprender reorganizaciones de la titularidad de los activos de manera que se agrupen éstos para facilitar su venta a terceros. A esta función de los grupos de sociedades se referían Hansmann/Ayote cuando señalan que la constitución de filiales es, a menudo, una forma de facilitar la transmisión de conjuntos de activos. En este contexto, la modificación estructural (segregación, escisión) es

un instrumento para ejecutar posteriores transacciones con entidades ajenas a dicho grupo, en las que interese beneficiarse de la sucesión universal operada por una modificación estructural, sin tener que renunciar a un proceso rápido y simple de ejecución, o en operaciones que se configuren como una venta de acciones o participaciones de una sociedad que integre todos los elementos que son objeto del negocio a transmitir

La mayor simplicidad deriva de que, siendo socio único, se trata de una “fusión” “especial”, de tramitación más simple también en lo que se refiere a la publicación de la operación.

El contrato ¿estimatorio? en el comercio americano

'Hay un género de venta exquisitísimo y no rarísimo en estas gradas, que es vender la ropa, entregada aquí, al doble y más del justo precio, a pagar en Indias. El vino puesto en Cazalla, do vale a dos reales la arroba, venderá a cinco como se lo paguen en Tierra Firme o en México. La praxis de este negocio es que, teniendo algunos su caudal en Indias y no les viniendo a tiempo y padeciendo extrema necesidad, mercan cantidad de ropa para barata a como creen valdrá allá en Indias, do libra la paga... Y viendo ser crueldad grande vender a tan desaforados precios, añaden, para justificar su tiranía, correr el riesgo en aquella cantidad en un navío que vaya en la flota... Este contrato es a la clara muy ilícito... porque realmente sólo tiene cuenta con la necesidad presente del que compra... Sólo inventaron este embuste de correr el riesgo.., que no tiene fundamento ninguno verdaderos ni menos firme, esta maraña y embuste, sino su codicia...

Tomas de Mercado, Suma de Tratos y Contratos

Las mercancías así adquiridas son cargadas y registradas legalmente por el cargador sevillano o gaditano –haciendo aquí abstracción de la proporción en que registrara su valor real-, que asume como deuda la suma del precio de tales mercancías y los intereses pactados al contratar el cambio a riesgo. Si se trata, como habitualmente ocurría, de ropas comparadas a barrisco -lotes surtidos de manufacturas ya embaladas desde su origen en tercios o cajones que no se abrirán hasta llegar a Lima o México- el verdadero acreedor, el auténtico dador del riesgo, es el negociante que las remitió desde Francia, Holanda, Flandes, Hamburgo o desde donde fuese, y no el agente que directamente contrató el riesgo en Sevilla o Cádiz. Este agente, en realidad, no es más que el corresponsal o apoderado del verdadero prestamista, cuando no un simple intermediario local. Vendida la ropa en Indias e incorporado el provecho del cambio monetario, lo más sustancioso del beneficio seguirá el recorrido inverso, aunque con frecuencia acortándolo al marchar directamente —sin utilizar los caminos del Monopolio, es decir, de contrabando- hacia el origen de la mercancía.

Lo de la caducidad de los expedientes sancionadores de la CNMC

Para estas cosas, uno es bastante lerdo, así que les copio aquí unos pasos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 (Sala III, secc 3ª) que, me parece, aclaran bastante la cuestión. (idéntica STS 22-IX-2016). Ojo, el TS no se pronuncia directamente sobre si el cálculo hecho por la Audiencia Nacional es correcto, sino sólo sobre la ausencia de contradicción entre esta sentencia de la Audiencia y las sentencias del Supremo aducidas por el Abogado del Estado. Lo gracioso es que en la Sentencia de 26 de julio de 2016, el Supremo parece sentar la doctrina contraria a la que se expone a continuación:

La sentencia impugnada determinó los parámetros esenciales para el cómputo del plazo de duración máxima de procedimiento sancionador, que fueron la fecha inicial y final del indicado plazo y los periodos de suspensión y la fecha de notificación, sin que dichos parámetros hayan sido cuestionados en los escritos de recurso y de oposición. 

La fecha inicial considerado por la sentencia impugnada fue la de incoación del expediente sancionador, el 10 de junio de 2011 , y la fecha final el 10 de diciembre de 2012 , resultado de contar 18 meses desde el indicado dies ad quo .

Los actos propios de las administraciones públicas

Jardines del Prado de San Sebastián, Foto Juan Jesús Orío

Los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 dan la razón a los “liberales” cuando señalan que la gestión pública realmente-existente deja mucho que desear y que, en general, los particulares tienen mejores incentivos para maximizar el valor de sus patrimonios que las administraciones públicas. A la vez, la sentencia hace una aplicación correcta de la doctrina de los propios actos y la distingue (cada vez está más claro) de las obligaciones derivadas de la vinculación como consecuencia de haber otorgado el consentimiento.

Los hechos pueden resumirse diciendo que un funcionario usaba una vivienda de propiedad municipal en su condición de tal como arrendatario. El funcionario fallece y su hija sigue residiendo en la vivienda. El Ayuntamiento quiere vender los pisos de propiedad municipal y ofrece – tanteo – a los arrendatarios la compra. La hija sigue en el piso durante una década, paga la renta que se sigue girando a nombre del padre, aunque al Ayuntamiento le constaba el fallecimiento y, a los diez años, tras pasar el asunto por manos de algún jurista del ayuntamiento y cuando éste iba a venderle el piso a la hija, el Ayuntamiento da marcha atrás porque la hija no reunía la condición de “arrendataria”, condición imprescindible para tener derecho de tanteo a la venta.

Cómo decidir si una cláusula delimita el riesgo cubierto o es limitativa de los derechos del asegurado

Un protésico dental sufre un accidente de tráfico del que le quedan lesiones que conducen a la invalidez para el ejercicio de la profesión. Reclama a la aseguradora del gremio la indemnización para este caso y ésta le reconoce el derecho a cobrar solo una parte de la suma asegurada para el caso de invalidez (36.000 de los 60.000 €) sobre la base de que “sólo” había perdido una pierna. El juzgado y la audiencia dan la razón a la aseguradora. El Supremo casa la sentencia.

La discusión se centra en que una cláusula predispuesta en el contrato de seguro colectivo establecía, para calcular la indemnización, porcentajes respecto de la suma asegurada “en función, no del grado de invalidez, sino por la concreta lesión orgánica que da lugar a la invalidez”. En concreto, la cláusula decía

»Comprobada o definida la invalidez permanente al ser dado de alta el asegurado como curado clínicamente y como máximo dentro de los doce meses siguientes a dicha fecha, el asegurador indemnizará de acuerdo con la suma asegurada para esta cobertura y en base al grado de invalidez dictaminado. »Se entiende por invalidez permanente absoluta la pérdida de la razón o locura incurable, imbecilidad, ceguera completa, parálisis completa, pérdida o impotencia funcional de los dos brazos, de las manos, de las dos piernas, de los dos pies y de la simultánea de un miembro superior y otro inferior de los reseñados. El asegurador indemnizará el 100% de la suma asegurada para esta cobertura. »Si la invalidez permanente es parcial, dará derecho a los porcentajes aplicados sobre la suma asegurada para la invalidez permanente absoluta de acuerdo con los siguientes baremos (se incluye a 4 continuación una tabla porcentual en relación con la pérdida anatómica o funcional en cuestión, por ejemplo, pérdida total de una pierna, 60%; o sordera completa de un oído, 15%).

Algo hemos mejorado

Fuente

Los historiadores discuten la entidad de la decadencia de la Carrera de Indias en el siglo XVII. Aunque el monopolio es cada vez menos capaz de controlar el comercio con América, se ha puesto en duda que hubiera una reducción significativa de las remesas de plata o que el comercio de otras mercancías – tabaco, cacao, - no aumentara extraordinariamente.

La discusión se centra en las fuentes de información sobre las remesas de plata en el siglo SVII. Según la contabilidad de la Casa de Contratación, las remesas de plata disminuyeron en un 84% a lo largo de la segunda mitad del siglo XVII” y, al final del msmo, representaban 40 veces menos de lo que habían representado a finales del siglo XVI, Oliva Melgar, Monopolio, p 37 ss quien da cuenta de otros estudios que indicarían que las cifras serían mucho más elevadas para la segunda mitad del siglo XVII pero que no quedaban reflejadas en la contabilidad de la Casa de Contratación, es decir, llegaba mucha más plata que la que se registraba lo que indicaría la descomposición del sistema administrativo del monopolio y la extensión del contrabando. Indicios de que tal fue lo que ocurrió se encuentran en que la producción minera en América no disminuyó (a finales del siglo XVIII era del 70/80 % de la producción de principios de siglo.

Lecturas recomendadas

He aquí cuatro textos publicados en internet últimamente que me han parecido sobresalientes

• Branko Milanovic, Income inequality is cyclical

• Will Wilkinson How political idealism leads us astray

• Will Wilkinson, The freedom lover's case for the welfare state

• Paul Romer, Conditional Optimism about Progress and Climate

Aumento de capital contra aportaciones dinerarias que simula la compensación de créditos de los socios contra la sociedad

Lumbier

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de 2016.

Una SA aprueba en junta una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones, delegando en el consejo la decisión sobre el contravalor del aumento (entre aportaciones dinerarias o compensación de créditos, según el acuerdo de junta). El consejo acuerda que la ampliación se lleve a cabo mediante aportaciones dinerarias “al no existir el informe necesario para llevar a cabo la compensación de créditos”, añadiendo que “los importes en concepto de préstamo realizados por los accionistas que acudan a la ampliación serán devueltos conforme se reciban los ingresos de la ampliación”.

Un accionista impugna el acuerdo adoptado por la junta por infracción de los requisitos para su adopción y del derecho de información. En concreto, al convocar la junta no se pusieron a disposición de los accionistas ni la certificación del auditor ni el informe de los administradores sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar (art. 301 LSC).

Omisión de la disolución, liquidación por las bravas y responsabilidad del administrador por las deudas sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2016

Un acreedor ejercita la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) contra la administradora de una sociedad inactiva, reclamando el pago de una deuda por importe de 18.000 euros. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado el nexo causal entre el cierre de facto de la sociedad y el impago de la deuda:

“no se prueba en qué medida la disolución de la sociedad habría permitido el cobro del crédito, ni que el cierre de hecho sea la causa del impago de la deuda”.

El acreedor recurre en apelación. La AP desestima el recurso al entender, igual que la sentencia apelada, que no ha quedado probado el nexo causal entre la acción antijurídica (el cierre de facto) y el daño causado (el impago de la deuda). En su argumentación cita la Sentencia del TS de 18 de abril de 2016.

Las indemnizaciones por despido son créditos contra la masa

Por Marta Soto-Yarritu

La Audiencia Provincial de Madrid ha señalado, en relación con la clasificación de ciertos créditos laborales en el marco de un despido que tuvo lugar antes de la declaración de concurso del empleador, y que fue declarado improcedente tras la declaración del concurso que

“el art. 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el art. 91.1 de la Ley Concursal”