Repensar la prescripción (de los delitos y de las obligaciones)

Liam Wales

Zaplana ha sido detenido, no por haber cobrado sobornos cuando era presidente de la Generalidad valenciana, sino por haber blanqueado el dinero procedente de esos sobornos reintroduciéndolo en España. ¿Por qué no fue detenido por los sobornos? Porque los delitos correspondientes han prescrito. Plazos de prescripción cortos son criminógenos: inducen a los políticos a delinquir. Con su capacidad de control – y la de sus amigos – sobre elementos del aparato estatal que ha de perseguir los delitos cometidos por los políticos, la probabilidad de librarse es tan alta que lo extraño es que no haya más corrupción.

Hace un par de años, en InDret, Fernando Gómez-Pomar escribió un atinado editorial sobre la institución de la prescripción – extintiva – de las obligaciones con ocasión de la reducción del plazo general de quince a cinco años. Además de discutir el acierto de fijar un plazo de cinco años en vez de uno de tres o de diez, el profesor de la UPF se ocupa del problema general del instituto de la prescripción extintiva. Si es una institución basada en la seguridad jurídica – proteger al deudor frente a las mayores dificultades que el paso del tiempo puede imponer a la prueba de que pagó o a la prueba de las excepciones frente a la reclamación del acreedor – un ordenamiento moderno en un entorno de grandes avances tecnológicos en la conservación de los datos y en su recuperación debería renunciar a la institución de la prescripción. No ahorra pleitos. Los hace más complicados y mete prisa donde no debería haberla, sólo por si acaso (piénsese en los pleitos de responsabilidad contra los fabricantes de camiones que se cartelizaron durante décadas para fijar los precios y en la prisa con la que han debido actuar y coordinarse los miles de adquirentes de camiones que pagaron un sobreprecio)

Sin incertidumbre sobre la existencia, sujeto pasivo y montante de la pretensión, que pueda acarrear litigación socialmente costosa, y sin que el tiempo deteriore la “calidad” y el acierto de las decisiones sobre las disputas relativas a las pretensiones, la conveniencia de la prescripción de las pretensiones y, en especial, de plazos de prescripción cortos, se hace mucho más discutible… 

También parece claro que la digitalización de la información que sustenta una pretensión aumenta la duración segura de la misma y reduce los costes de su conservación, lo que abogaría por alargar, y no por reducir, los plazos relativos a aquellas pretensiones cuya existencia y cuantía no dependan de testigos de vista, estos sí, perecederos… 

Por ello, tal vez la pervivencia entre nosotros (en el CC, pero también en el CCCat) de plazos más largos en lo contractual que en lo extracontractual tenga una base de eficiencia, aunque cierto es que Alemania o Francia, al menos para la responsabilidad por lesiones personales, adoptan precisamente la solución contraria. Ahora bien, ello no excusa al legislador de haber omitido el alargamiento del plazo de prescripción del art. 1968.2º CC, el anual de la responsabilidad aquiliana. Este es el plazo más distorsionante y generador de litigación (y no reductor, como habrían de ser los plazos de prescripción, al contrario) que existe en el sistema jurídico español. La supervivencia de este relicto histórico es una omisión imperdonable en un legislador tan solo un poco preocupado por el funcionamiento mínimamente razonable de las instituciones jurídicas.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Thank U. Alanis Morisette

#No_Sin_Mujeres

May 24, 2018 | Teoría del derecho

Por Pablo de Lora ¿Qué razones puede haber para no firmar el manifiesto? ¿Por qué (me) pueden pesar para no firmarlo?   Un nutrido grupo de académicos pertenecientes a las ciencias sociales han puesto en circulación – y con gran éxito mediático- un manifiesto en...

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La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. Prolegómenos

May 21, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

  Por Jesús Alfaro Águila-Real La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad Cuando los administradores incumplen las obligaciones que han asumido como contenido de su contrato con la sociedad y desarrollan conductas que implican infracción de...

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Caso: Xerox-Fuji

May 21, 2018 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real El "interés en el asunto" del artículo 226 LSC vs. el "conflicto de intereses" del art. 228 c) LSC Lo hemos tomado de Coffee en el blog de Columbia. Los hechos En marzo de 2017 el consejero delegado (CEO) de Fuji ofreció al...

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Renunciad a la diversión, varones llenos de testosterona, que no estáis solos

“Sodalis est is, quocum versari animi causa solemus, qui rerum leviorum laetiorumque particeps est ut convivii, stuodiorum, venationis atque exercitationum ludicrarum, socius, amicus”.

“Un sodalis es aquel al que solemos frecuentar por cosas del carácter; quien es partícipe de las alegrías y de las cosas poco graves, como los convivios, estudios, la caza o ejercicio; socio, amigo”

Traducción de @aluarus

Que los hombres no se comportan igual cuando están entre hombres que cuando en el grupo hay hombres y mujeres es una obviedad.

Que las mujeres no se comportan igual cuando están entre mujeres que cuando hay hombres en el grupo, también.

Que cada vez hay más lugares y ocasiones buscadas ex profeso por hombres y mujeres para estar sólo con hombres o con mujeres. También.

Piénsese en los gimnasios sólo para mujeres (no hay gimnasios sólo para hombres porque, en ese entorno, los hombres prefieren que haya mujeres alrededor), en las peluquerías y en las actividades deportivas o gastronómicas. Es raro que hombres y mujeres practiquen juntos un deporte. Y son raras las sociedades gastronómicas o de actividades de ocio que tengan socios de ambos sexos.

No puede explicarse esta tendencia “natural” de hombres y mujeres a “sodalizar” con los de su sexo como un problema de discriminación. En realidad, no hay ningún problema que resolver cuando se trata de acceder a actividades, puestos o bienes jurídicos o económicos que no son escasos o no están monopolizados. La socialización de los hombres con otros hombres se organiza con arreglo a reglas distintas a las que funcionan en las relaciones entre mujeres.

Los problemas se multiplican cuando lo “normal” es que en la actividad de que se trate participen hombres y mujeres y se trata de ámbitos tradicionalmente reservados – por la cultura y la discriminación ancestral de la mujer – a los hombres. Muchas décadas o siglos de “masculinidad exclusiva” en la organización de muchas actividades provoca que las costumbres y las reglas formales e informales de comportamiento en la realización de tales actividades estén adaptadas a las expectativas y las preferencias de los hombres. El tweet que Cabrales comenta y que hemos copiado al comienzo de esta entrada es un buen ejemplo. Las expectativas de los que participan en los seminarios universitarios en un departamento de Economía respecto de lo que se puede y no se puede decir, de si se puede interrumpir o no al que habla, de si se puede gritar o no, o los límites entre la dureza en la crítica y la mala educación o la falta de respeto son muy diferentes en un entorno solo-hombres, en  un entorno solo-mujeres y, claro, en un entorno con participación de hombres y mujeres.

Dado que no hay ninguna justificación para que los seminarios universitarios de Economía estén reservados a los hombres, parece lógico decirle a los hombres que las reglas de organización y las conductas  que se consideran “correctas” o “adecuadas” y las que se consideran “intolerables” o “inaceptables” han de reescribirse y dictarse las nuevas con la participación y la inclusión de las preferencias de las mujeres.

Pero que los hombres sigan comportándose como cuando sólo había otros hombres alrededor no es un signo de que los varones participantes se crean “machos alfa”. Es solo que las “señales” que recibieron históricamente les indicaban que esa era la forma correcta de comportarse. Porque, lo primero, en un seminario, es divertirse y si no puedes comportarte como cuando echas un partido de fútbol con tus colegas, pues no es tan divertido. Los hombres, como las chicas de la canción de Cyndi Lauper, sólo quieren divertirse.

Desgracias encadenadas

Cuenta el Financial Times que el “Echo” de Amazon envió un registro de audio de una conversación que estaban manteniendo unos cónyuges en la intimidad de su hogar a un empleado del marido que estaba en la lista de contactos de correo electrónico de éste.

Amazon ha explicado que, efectivamente, así ocurrió porque se encadenaron las desgracias.

Según cuenta el FT, Amazon ha explicado que “Echo se despertó” – o sea, se puso a funcionar – porque “oyó” que alguien decía algo así como “Alexa”, que es como Siri en Apple. Luego, Alexa “escuchó” algo-así-como “enviar mensaje” y respondió: ¿A quién? Luego, oyó “a Oiseyuraeu” que interpretó como el nombre de alguien que estaba en la lista de contactos del correo electrónico del marido. Diligente, Alexa preguntó: ¿A Fulano quieres que le envíe el mensaje? Y Alexa, superdiligente, “oyó” un “Sí” o un “Exacto”. Así que envió la conversación grabada al empleado del marido.

Enlaces del viernes

“Los algoritmos que hacen posible las cadenas de bloques – blockchains – simplemente permiten poner en marcha mercados en los que no es necesaria confianza alguna entre los participantes en los intercambios que en ellos se desarrollan… Es decir, que las blockchain pueden permitirnos prescindir de las cámaras de compensación – y de otros intermediarios de confianza – un beneficio realmente pequeño. No cambia el funcionamiento de la economía en ningún sentido significativo… Dado que la información se almacena en blockchain para siempre y no se puede cambiar, ha surgido un problema inesperado para los “mineros”: algunos usuarios han almacenado datos en la cadena que son ilegales (como enlaces a pornografía infantil). La policía ha de decidir cómo manejar esto, ya que todos los que están extrayendo – los mineros – de los libros contables que componen bitcoin inevitablemente habrán descargado material ilegal como parte de su copia del libro mayor… De forma semejante, en esas cadenas hay datos personales de individuos que no pueden ser eliminados…

Blockchain is the ultimate April Fool’s joke

Andreas Kirsch

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“En el mundo electrónico, no hay una forma perfectamente equivalente a tener el dinero en billetes en tu bolsillo. Pueden ingresarse dólares en una cuenta bancaria, pero el banco podría quebrar y el fondo de garantía de depósitos tiene límites. Pueden comprarse bonos del Tesoro, pero en tanto llegan a su vencimiento pueden perder (un poco) valor a medida que cambian los tipos de interés. Puede ponerse el dinero en un fondo monetario, pero también podría, aunque sea improbable, perder valor. Ninguno de estos riesgos es significativo en un horizonte temporal de 24 horas. Pero si uno tiene muchos dólares, y pretende, modestamente, "tener siempre exactamente esta cantidad de dólares cada día en el futuro, accesible en cualquier lugar, sin ningún tipo de riesgo crediticio o de mercado de ningún tipo", puede que no lo consiga

Crypto money markets

Matt Levine

La hermana beneficiaria, heredera y mandataria

John Atkinson Grimshaw

A la espera de que Mª Luisa Paredes nos la comente en el Almacén de Derecho

La obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima (art. 10 LCS)

1.ª) Son hechos probados, de necesario respeto en casación: (i) que el seguro de vida suscrito por la luego fallecida fue un acto voluntario, desvinculado del préstamo; (ii) que la ausencia de la asegurada en el día de la firma no se debió a que estuviera de viaje y a que por esto tuviera que actuar representada, pues el poder notarial a favor de su hermana, otorgado días antes, era un poder muy amplio que excedía de esa supuesta y limitada finalidad o eventualidad; (iii) que dentro del amplio elenco de facultades, el poder autorizaba expresamente a la apoderada para otorgar en representación de su hermana contratos de seguro «de todas clases» y los documentos «congruentes con las facultades expresadas» que trajeran causa de ellos; (iv) que la apoderada no solo firmó la póliza sino también el cuestionario de salud, en ambos casos consignando en la antefirma que lo hacía «P.P.», es decir, por poder; (v) que dicho cuestionario de salud era el único «control requerido» por la entidad aseguradora; (vi) que en dicho cuestionario se le preguntó expresamente por los antecedentes médicos de la asegurada, incluyendo ingresos hospitalarios, con preguntas específicas sobre patologías concretas, en particular relacionadas con problemas «del corazón» o de tipo «vascular», y sobre enfermedades del «aparato digestivo o del hígado»; (vii) que el fallecimiento de la asegurada nueve meses después de suscribir el seguro se produjo por una causa -intervención quirúrgica programada- directamente relacionada con esas patologías preexistentes -en concreto las cardiacas- y por las que esta había sido expresamente preguntada en el cuestionario; (viii) que no consta que el cuestionario de salud fuese cumplimentado por un empleado de la entidad crediticia, al margen de la apoderada, sino por esta, cuya firma es la que aparece en el mismo; y (ix) que antes de su fecha de efecto, prevista para el 1 de junio de 2009, la compañía demandada dirigió comunicación a nombre de la apoderada, pero al domicilio común que compartía con la asegurada, con objeto de que esta, si no lo había hecho ya, se sometiera al referido control requerido consistente en el cuestionario de salud, sin que la asegurada objetara nada respecto del cuestionario cumplimentado en su nombre y representación por su hermana.

Ciertamente, existen Audiencias Provinciales

que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario

Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber "personalísimo" de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo».

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima,

de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración

La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001 . La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador. 4.ª)

La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo,

mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada,

es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.

6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que

la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS .

Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro

en segundo lugar,

su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa";

en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado,

conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo

y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

7.ª) En función de todo lo anterior, carece de relevancia el carácter limitativo o no de la cláusula referida a la exclusión de los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades o accidentes anteriores al contrato, pues el siniestro en este caso fue el propio fallecimiento de la asegurada, acaecido varios meses después de la contratación del seguro, y en cambio lo decisivo era que la aseguradora pudiese valorar adecuadamente el riesgo de ese fallecimiento a la vista del estado de salud de la asegurada que dolosamente se le ocultó.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018

“permitió que la sociedad siguiera contratando” (responsabilidad del administrador por las deudas sociales 367 LSC)

Lex Cornelia

Debe señalarse, como acertadamente se refleja en la sentencia de instancia, que la entidad Pharmaceutical Projects no había depositado las cuentas desde el ejercicio 2009 (doc nº2 de los acompañados con la demanda, consistente en una copia de la información contable depositada en el Registro Mercantil reflejada en un informe de solvencia), en el año 2008 la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución con fondos propios negativos de 62.642 € (doc nº4), y las cuentas del año 2009, aunque no se depositaran, reflejaban pérdidas, con un patrimonio neto contable de -50.422 €. El demandado no podía considerarse ajeno a esta situación, de hecho convocó juntas para ampliar capital. Pese a la situación constatada, el administrador permitió que la sociedad siguiera contratando con la actora, no cumpliendo con sus obligaciones legales, debiendo iniciarse el computo del plazo legalmente establecido cuando menos desde el fracaso de la primera de las ampliaciones programadas, abarcando por tanto la responsabilidad del administrador desde el inicio del ejercicio 2010, lo que le hace responsable de las deudas no satisfechas por la compañía durante todo ese ejercicio y los sucesivos.

SAP Barcelona 4 de mayo de 2018

Fianza y reducción de capital

Foto: Ian Cox

Varias sociedades actúan como fiadores de un prestatario frente a la entidad bancaria prestamista. El prestatario – una sociedad – no paga el préstamo, el banco ejecuta la garantía, el fiador paga y repite contra la sociedad deudora (que naturalmente, no tiene patrimonio) y contra los socios de ésta a los que acusa de haber retirado – vía reducción de capital – un inmueble con posterioridad a contraer la obligación – de devolver el préstamo – y la personal de los socios de afianzar a la sociedad en la devolución del crédito bancario.

Los demandantes tienen suerte con la acción de repetición contra la sociedad deudora pero no con las demás. La verdad es que, sin estar seguros, la argumentación del Juzgado y de la Audiencia nos resulta sorprendente. Viene a decir que la reducción de capital (y la “retirada” del inmueble de la sociedad deudora por parte de los socios y cofiadores) fue anterior al nacimiento de la deuda frente a los demandantes (la deuda derivada de la acción de repetición entre cofiadores). Parecería que la fecha relevante para juzgar la legitimidad del comportamiento de los socios al reducir el capital con devolución de aportaciones de la sociedad deudora era la de asunción del compromiso de devolver el préstamo al banco. Los socios de la deudora no podían dejar de saber que habían asumido, junto con la deudora, la obligación de devolver el crédito y, contingentemente, la de pagar al fiador si el acreedor se dirigía contra él. De manera que la deudora – la sociedad prestataria – entregó sin contraprestación bienes a sus socios (que, lógicamente, fueron los que adoptaron el acuerdo de reducción de capital) que pusieron en peligro la solvencia de la deudora. Dado que el fiador-demandante no tenía ningún crédito en el momento en que se produce la reducción de capital, supongo que no ejerció su derecho de oposición. Dice la Audiencia:

La acción prevista en el artículo 1145 del Código civil (CC ) no es una acción de subrogación que coloque al avalista en la posición del deudor principal, sino que es una acción de repetición que determina que su derecho a reclamar al coavalista no nazca hasta que no satisface la deuda, así lo expresa el Tribunal Supremo en distintas resoluciones citadas en la STS de 21 de septiembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4620): «Para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado , el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil .» 

Por tanto, no es un problema de errónea valoración de la prueba, sino una cuestión jurídica en la que debemos confirmar el acierto de la sentencia dictada en primera instancia. Las consecuencias de fijar la fecha de nacimiento de la deuda en el momento de pago determina que haya de rechazarse la acción de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 331 de la LSC por la reducción de capital, por cuanto la responsabilidad solidaria lo es por deudas anteriores a la fecha de la reducción. 

También debe descartarse la acción individual de responsabilidad por cuanto no habría nexo causal entre la actuación de los administradores de la sociedad y el impago de una deuda que nació dos años después. 

Los mismos argumentos deben servir para rechazar la acción rescisoria planteada al amparo del artículo 1111 del Cc , dado que esta acción exige que el acreedor lo sea con anterioridad al acto de disposición que se cuestiona. 

Quedaría, por último, la acción por enriquecimiento injusto planteada en la propia demanda de modo residual. Cierto es que junto a la demanda se aporta una prueba pericial en la que se tasa el inmueble transmitido a los socios por una cantidad sensiblemente inferior a su valor de mercado, pero esa prueba pericial ha quedado cuestionada en las actuaciones por las imprecisiones observadas en cuanto a las dimensiones de la finca (en la pericial se indica que la finca tenía 458 metros cuadrados cuando en realidad tenía 304 metros cuadrados), en el número de plantas construidas (una y no tres como afirma el perito), en que la finca está en suelo rústico y no urbano. No puede apreciarse fraude en una operación societaria realizada dos años antes del nacimiento de la deuda y vinculada a la situación de Ordeig Vila, que se encontraba en situación patrimonial idónea para poder realizar la operación sin colocar a la compañía en causa de disolución.

El último párrafo sería suficiente: si el valor del inmueble “retirado” de la sociedad vía reducción de capital por sus socios no valía nada – “suelo rústico” – entonces, todo es irrelevante. 

SAP Barcelona 7 de mayo de 2018

El empleado y los clientes de ida y vuelta

Liam Wales

Los hechos del pleito resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2018 se resumen diciendo que dos compañías rivales dedicadas al asesoramiento tributario y contable llegan a un acuerdo por el que la primera cede a la segunda parte de su clientela y a una empleada por no poder atender a aquella (una y otra discuten qué es lo que se cedió pero, al parecer, no hubo pago alguno por parte de la demandante a la ahora demandada a cambio de esa clientela). La cosa va bien y la cesionaria contrata por su cuenta a la empleada con buenas condiciones y algunas precauciones para que no se “largara” con la clientela aportada y procedente de la otra sociedad. Pero la empleada se larga y vuelve con su antiguo empleador. La cesionaria demanda a la trabajadora por incumplimiento de su contrato de trabajo (pacto de permanencia y no competencia) y a la cedente por inducción a la infracción contractual. Tanto el juzgado como la Audiencia dicen que no hay infracción contractual por parte de la empleada y, por tanto, no puede haber inducción a la infracción contractual por parte de la demandada.

Tiene razón la demandada en que no pueden fundar los ilícitos concurrenciales simples incumplimientos contractuales

  Las acciones de competencia desleal cumplen una función subsidiaria respecto de otras normas del ordenamiento jurídico con las cuales puedan entrar en concurrencia, de forma que su invocación no puede hacerse allá donde exista una regulación más explícita, como ocurriría en el caso de las acciones contractuales. Ahora bien, la demanda no ejercita acciones contractuales sino únicamente acciones de competencia desleal y, al menos respecto del tipo del art. 14.1 LCD , no creemos que exista duda alguna de que no concurre una incorrecta calificación jurídica o una ruptura del principio de especialidad pues la actora tendría acciones contractuales frente a la trabajadora (Sra. Elvira ) pero en ningún caso frente a BCM. En cambio, respecto del tipo del art. 4 LCD sí que creemos que tiene razón la demandada cuando afirma que las conductas que realmente está invocando la actora son constitutivas (al menos en abstracto y de forma sustancial) de verdaderos actos de incumplimiento contractual. Por tanto, no es razonable que la actora no haya ejercitado acciones de incumplimiento y se haya limitado a ejercitar las de competencia desleal.

Con todo, tampoco podemos ignorar que una cosa es como se cuentan los hechos y otra lo que resulta de esos mismos hechos, que admiten relatos alternativos, esto es, que pudieran haber sido contados de forma algo distinta, como hizo con posterioridad la actora y hace en el recurso, donde explicita que en ningún caso ha querido ejercitar acciones contractuales y hace una lectura valorativa de su relato fáctico en términos diferentes. No creemos que con ello se haya modificado el objeto de la pretensión de la demanda sino que esa relectura del relato fáctico creemos que resulta admisible.

Sobre la inducción a la infracción contractual ( art. 14.1 LCD )

… es esencial…  que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento dedeberes contractuales básicos, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LC .En nuestro caso, no se discute que el único ilícito invocado en la demanda fue el del art. 14.1 LCD . Y los actos que parecen (por la falta de claridad) fundar tal conducta, en la demanda, consisten en la inducción a la trabajadora Sra. Elvira a extinguir su contrato laboral incumpliendo el pacto de permanencia y el de no competencia. En el recurso la inducción parece (también por la falta de claridad) querer extenderla a la ruptura de las relaciones con los clientes, lo que nos parece inadmisible porque supone una modificación de la demanda.

La cuestión por la que este ilícito concurrencial no puede prosperar no se encuentra solo en que no esté acreditado que hubiera existido inducción sino, lo que creemos que es mucho más claro, porque no creemos que haya existido infracción alguna por parte de la Sra. Elvira de sus obligaciones contractuales.

Y tampoco podría haber prosperado la inducción a la infracción contractual respecto de los clientes por la misma razón, porque no creemos que se haya infringido por parte de los mismos el contrato, ya que se trata de contratos de prestación de servicios, de tracto sucesivo y de carácter intuitu personae , de forma que son esencialmente resolubles en cualquier momento.

Retribuciones “tóxicas” del administrador

Remedios Varo, Naturaleza muerta resucitada.

Vuelve Vapor Sampere SL a visitar los juzgados por idéntica razón

Históricamente la sociedad había venido siendo, al menos de facto , una sociedad unipersonal, manejada a su antojo por el administrador y por su padre, que ostentaban todas las participaciones, y esa situación se modifica cuando, por decisión del propio administrador y socio mayoritario de pagar la legítima de sus hermanos con participaciones sociales, los mismos pasan a ostentar un paquete minoritario en el capital social. Ahora existe una minoría que antes no existía; ese es un cambio muy significativo que no puede ser ignorado al resolver el conflicto que enfrenta a las partes.

Un segundo cambio en la situación se debe extraer, decíamos entonces y seguimos diciendo ahora, de la propia argumentación de la sociedad (que entendemos que es la del socio mayoritario). Si bien en la actualidad el patrimonio de la sociedad (constituido por inmuebles en su mayor parte) está encauzado, esto es, está alquilado a terceros y la tarea de la sociedad (y por ende, de su administrador) consiste, en sustancia, en cobrar las rentas y atender las reparaciones y responsabilidades propias de cualquier arrendador, previamente fue preciso acometer tareas adicionales, tales como la ejecución de obras de acondicionamiento y la búsqueda de inquilinos. En suma, mientras la carga de trabajo efectivo ha disminuido de forma notable (así lo entendemos nosotros), la retribución se ha mantenido en parámetros similares, y ha seguido aumentado de forma progresiva.

Y, por tanto, concluíamos que no creíamos que «la retribución que el administrador ha venido percibiendo durante los veinte años anteriores sea un parámetro adecuado para excluir que la retribución fijada al administrador en los acuerdos impugnados era o no desproporcionada y, por tanto, podía infringir el interés social y determinar que el acuerdo constituyera un acto de abuso de derecho» .

No se ha discutido que el objeto social consiste, en sustancia, en la administración del patrimonio inmobiliario que ostenta la sociedad, patrimonio que se encuentra en régimen de alquiler y que a ese fin se aplican tanto el administrador como un administrativo contratado recientemente. Por ello creemos que no es irrazonable el criterio que proponen los recurrentes para juzgar si las retribuciones fijadas son o no desproporcionadas, esto es, acudir a las retribuciones que se abonan en el mercado a los profesionales que se ocupan de una actividad similar, los administradores de fincas.

Somos conscientes que el cargo de administrador de una sociedad no se limita a las funciones propias de un administrador de fincas, ya que también incluye otras obligaciones accesorias, tales como las contables y de administración de la sociedad. No obstante, ello no invalida ese criterio, sino que determina que se deba emplear con la prudencia necesaria.

El argumento que sostienen los impugnantes, ahora recurrentes, es que las retribuciones de un administrador de fincas están en alrededor de un 5 % de los ingresos procedentes de los inmuebles administrados, mientras que el Sr. Romulo se ha atribuido unas remuneraciones que están próximas al 20 % de los ingresos (18,96 % en 2012 y 19,44 % en 2013, en el ejercicio 2015 superaría también el 15%).

Debemos compartir con los recurrentes que el porcentaje del 5 % suele reflejar en el mercado la retribución de un administrador de fincas. Ello ni siquiera ha sido cuestionado por la recurrida y se trata de un dato de conocimiento común, que no exige mayor esfuerzo probatorio. Aunque no creemos que el mismo deba fijar el límite máximo de las retribuciones del administrador, sí creemos que es un dato valioso para afirmar que un 20 % de los ingresos (alquileres) constituye un porcentaje de retribución desmesurada como retribución del administrador de la sociedad.

Creemos que el factor con el que se debe hacer la comparación está más con los ingresos que con los beneficios. Pero si se compara la retribución del administrador con los beneficios, creemos que la conclusión es la misma. Así, en el ejercicio social de 2013 se repartieron dividendos por 199.504,26 euros y en 2014 de solo 125.240,26 euros. Ello significa que el administrador percibió como retribución en 2014 una cantidad que está próxima al importe de los dividendos repartidos, lo que no creemos que sea razonable en el caso de una sociedad como Vapor Sampere, esto es, una patrimonial cuya única actividad es cobrar las rentas de los inmuebles que tiene en su patrimonio.

En conclusión, creemos que los acuerdos impugnados son nulos por ser contrarios al interés social.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2018

¿Usurpación de clientela?

Creta, Wrath of the Gnon

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2018  ECLI: ES:APB:2018:3444 es un buen ejemplo de cómo se ha utilizado el Derecho de la Competencia Desleal para articular pleitos claramente contractuales. De la simple transcripción de estos fundamentos de Derecho se deduce en qué consistía el conflicto y las razones para desestimar el recurso de apelación contra la sentencia del Juez de lo Mercantil:

La actora mantiene que ha sido victima de lo que en el derecho norteamericano se conoce como "encroachment o usurpación de clientela", al incumplir flagrantemente el pacto de exclusiva y sin previo aviso. En primer lugar, el pacto de exclusiva incluido en el acuerdo transaccional se refería a un solo producto, del cual se habían suministrado al actor 80.000 unidades entre 2008 y el 2009. Desde el 2008 al 2015 el actor ha contado con esa exclusiva en la distribución de ese producto en las dos provincias citadas. Es decir, el actor ha dispuesto de casi siete años para vender la unidades que la demandada le había entregado, como parte de la indemnización por la resolución del contrato de agencia que les ligó de 1994 a 2006. De hecho, el actor ha vendido la mayor parte de las unidades, puesto que en stock solo le quedaban 1.146 tubos de los 80.000 iniciales (Informe pericial presentado con la demanda, folio 246). En segundo lugar, el pacto de exclusiva se estableció sin plazo. Sin embargo, de los términos de la transacción parece deducirse que el plazo debería ser el suficiente para poder distribuir las 80.000 unidades entregadas. En tercer lugar, desde que se había resuelto la relación contractual en el año 2006, Arual había empezado a distribuir sus productos en la zona del actor (inicialmente Vizcaya, Álava y Cantabria). Desde ese momento el actor compite en ese territorio con otros distribuidores y el fabricante. Por lo tanto, no podemos calificar como una conducta predatoria la de la demandada, que siete años después de haber alcanzado aquel acuerdo y después que el actor haya comercializado la mayor parte de las unidades entregadas por el fabricante, sin haber adquirido ninguna otra cantidad, comience a distribuir su producto directamente entre los clientes a los que ya distribuía los otros productos de su catálogo desde el 2006.

… El actor, de forma subsidiaria, pretende que se le indemnicen los mismos perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme lo dispuesto en el art. 1101 CC .

…. El contrato celebrado el 9 de junio de 2008, por el cual las partes ponen término a los pleitos que los enfrentaban, que fue homologado por auto de fecha 18 de junio de 2008, establecía que Arual se comprometía a entregar 80.000 unidades del tubo de crema de 30 gr. y a no comercializar este producto en las provincias de Álava y Vizcaya, como parte de la indemnización por la extinción de sus relaciones de representación. No se estableció un plazo para esa exclusiva de hecho y en el año 2012 se reconoce que se mantiene su vigencia. 13 . Ese acuerdo es un contrato de transacción judicial, cuya homologación pone fin al procedimiento en el que se adopte, pero además obliga contractualmente a las partes, conforme a lo previsto en el art. 1809 CC . Es cierto que el actor podría haber optado por la vía de apremio, al tratarse de una transacción judicial, pero no lo ha hecho, ha optado por reivindicar sus efectos contractuales en un juicio declarativo. El efecto de cosa juzgada se produce en relación con las relaciones jurídicas litigiosas afectadas por la transacción, es decir, sobre la extinción de la relación de agencia que vinculó a las partes desde 1994 a 2006. En este caso lo que se discute es el incumplimiento de los términos del contrato transaccional.

El pacto de exclusiva no deriva de un nuevo contrato de colaboración entre empresarios, como serían los de distribución o de agencia, sino de un acuerdo para liquidar la indemnización que el demandado reconoció adeudar al actor y extinguir sus relaciones de agencia. La causa del contrato no es establecer nuevas reglas de colaboración entre los dos empresarios, sino poner fin a las que les unían. Este pacto que está pues íntimamente ligado a la entrega de 80.000 unidades del tubo de crema de 30 gr., de tal manera que hay que entender que, lo que quisieron las partes, fue dar al actor tiempo necesario para poder vender dichas unidades en un determinado territorio.

En este caso, el actor ha disfrutado de unos siete años, que van de junio de 2008 a septiembre de 2015, para vender esas unidades, de tal manera que cuando la demandada empezó a distribuir ese producto, el actor ya había vendido la mayor parte de las 80.000 unidades. En consecuencia, no podemos apreciar un incumplimiento ni doloso ni negligente del mencionado pacto por parte de la demandada. Por lo tanto, procede confirmar también en este punto la resolución recurrida.

¿Acción individual y acción de responsabilidad por pérdidas? (241 o 367 LSC)

Jonston, los sentimientos

Socios y acreedores sociales tienen derecho “individual” a que si se liquida el patrimonio social, la liquidación sea ordenada (incluso si se hace por los administradores sociales y no por los liquidadores) y a exigir la responsabilidad indemnizatoria a cargo de los administradores en otro caso

En esta entrada hemos abogado por una comprensión amplia de los supuestos en los que el acreedor o el socio está legitimado activamente para exigir la responsabilidad indemnizatoria a cargo del administrador de la sociedad deudora o de la sociedad de la que forma parte respectivamente. A nuestro juicio, los tribunales deben estimar las demandas de responsabilidad en ejercicio de la llamada “acción individual” en los casos en los que el acreedor o el socio denuncian que la conducta del administrador – o del socio mayoritario – ha sido tal que ha hecho imposible – al acreedor – cobrar su crédito con cargo al patrimonio social o que ha hecho imposible cobrar su cuota de liquidación (al socio) porque los bienes sociales han “desaparecido”, se han distraído o, en general, los administradores no son capaces de dar cuenta de qué ha pasado con ellos. Así lo exige, especialmente, el art. 24 CE frente a la alternativa de “reenviar” al demandante a una acción subrogatoria como es el ejercicio de la acción social cuando – de acuerdo con los artículos 236 ss LSC – pueden ejercitarla los socios – la minoría – o los acreedores. Pero, sobre todo, es que tal concepción es la que mejor se compadece con nuestro sistema legal de división entre la acción social y todas-las-demás-acciones-que-un-socio-o-un-acreedor-pueda-interponer-contra-un-administrador-por-conductas-de-éste-en-ejercicio-de-su-cargo, o sea, la llamada “acción individual”. En esa entrada dijimos que el criterio de distinción entre la acción social y la individual no es el patrimonio dañado. Cuando la conducta de un administrador causa daño a un socio, lo hace directamente o indirectamente (cuando el daño se causa al patrimonio social y, por tanto, indirectamente, a los titulares – indirectos - de ese patrimonio que son los socios). El criterio de distinción entre la acción social y la individual es el sujeto/interés protegido por la norma que impone el deber que ha sido infringido por el administrador. Por tanto, en todos los casos en los que el acreedor demanda al administrador porque su gestión a cargo de la empresa ha hecho imposible que la sociedad pagara su deuda a ese acreedor, el acreedor ha de alegar y probar que el administrador ha infringido alguna norma que contiene la imposición de un deber al administrador impuesto por el legislador para proteger el derecho o interés del acreedor a cobrar sus deudas. Y, en el caso de los socios, deben o, al menos, pueden exigirse a través de la acción individual las pretensiones referidas al cobro, por el socio, de su cuota de liquidación. Esto significa que si una sociedad ha sido liquidada “por las bravas”, los administradores habrán de soportar, normalmente, las “acciones individuales” de acreedores (porque el deber de liquidar ordenadamente el patrimonio social se impone por el ordenamiento al que está encargado de gestionar ese patrimonio para proteger los intereses de los acreedores) y de socios (porque el debe de liquidar ordenadamente el patrimonio social se impone por el ordenamiento para proteger los intereses de los socios a recibir íntegra su cuota de liquidación). Por tanto, el administrador que liquida el patrimonio social por las bravas, no está causando un daño a la sociedad (las sociedades no se liquidan, se liquidan los patrimonios), está causando un daño a los destinatarios del patrimonio que se liquida que son preferentemente los acreedores y residualmente los socios.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2018 está en esta “onda”. Tras comprobar que no se dan los requisitos para imponer al administrador la “fianza legal” de las deudas sociales del art. 367 LSC – porque las deudas eran anteriores a la concurrencia de la causa de disolución, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado – que había desestimado la pretensión del demandante – y condena al administrador alegando que, al presentar la solicitud de concurso, habían “desaparecido” bienes y derechos de la contabilidad de la sociedad que aparecían en las últimas cuentas aprobadas lo que justifica la “acusación” al administrador de haber procedido a una liquidación por las bravas de la sociedad.

Recurso administrativo previo al contencioso cuando se discute la inconstitucionalidad de la norma legal de cobertura

Casa de Goethe

Atendiendo a lo hasta aquí expuesto, y conforme ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en este litigio.

2. Los artículos 108 LBRL, 14.2 LRHL y 25.1 LJCA, en relación con los artículos 24.1 y 106.1 CE, deben ser interpretados en el sentido de que:

«Cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestión respecto de la que éstas carecen de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello, quedando constreñidas a aplicar la norma legal de que se trate, no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo».

STS de 21 de mayo de 2018 vía Isaac Ibáñez

Un año más

La UAM, primera de España en Derecho en el Ranking de EL MUNDO

A la unidad de apoyo de la Dirección General de Registros sobre la Audiencia Pública sobre el Reglamento del registro mercantil

Estimada Unidad de Apoyo de la Dirección General de Registros y del Notariado

Soy el profesor Dr. D. Jesús Alfaro Águila-Real, catedrático de Derecho mercantil y, desde 2001, profesor titular en la UAM.

Creo que no debería ponerse en vigor una nueva versión del Reglamento del Registro Mercantil.

Creo que el actual sistema de llevanza y regulación del Registro Mercantil está costando miles de millones de euros a las empresas españolas sin beneficio para nadie.

Creo que, antes de proceder a reformarlo, es conveniente preguntarse si no sería preferible "vivir" sin reglamento alguno. El Registro Mercantil inscribe actos y contratos de los particulares que están protegidos por la autonomía privada y la libertad contractual. Imponer limitaciones a la autonomía privada y contractual por reglamento no es de recibo. Como es sabido, nuestro peculiar sistema del registro mercantil (su emparejamiento con el registro de la propiedad) proviene de principios del siglo XX cuando la Administración española no era capaz ni de llevar un registro.

El Registro Mercantil es una herramienta carísima - para los ciudadanos - de publicidad de los representantes de las personas jurídicas. El acceso al registro mercantil está prohibido salvo para el que esté dispuesto a pagar. Los datos incorporados al registro mercantil - un registro público - no pueden ser utilizados por los particulares sino mediante la solicitud de una nota simple que cuesta 9 euros. Ese precio público es contrario a la Directiva europea que obliga a los estados a no fijarlo por encima de su coste. El contenido de los registros públicos debe estar accesible libre y gratuitamente y debe poder ser descargado por máquinas y reutilizada la información para el desarrollo de nuevos productos y servicios que mejoren el bienestar general.

Creo que el Reglamento debería, en todo caso, suprimir cualquier norma de carácter sustantivo, esto es, cuyo contenido no sea de mecánica registral.

Creo que no debería anunciarse una consulta pública sobre un texto que no se ha dado a conocer de forma pública en primer lugar

Creo que los registradores mercantiles y los notarios no deberían participar en la redacción del Reglamento dado su evidente conflicto de interés y su demostrada capacidad para capturar al regulador. Y mucho menos dirigir la reforma o redacción de uno nuevo. Es más, creo que la Dirección General de Registros, en la medida que hay un registrador al frente no debería coordinar la reforma. El Ministro de Justicia debería haber encargado la redacción del borrador a un órgano independiente en el que no deberían poder participar ninguno de los miembros de cualquiera de los cuerpos cuya actuación se regula en la norma que se somete a consulta pública sin perjuicio naturalmente de que, a través de sus respectivas corporaciones, estos grupos puedan aportar sus puntos de vista como el resto de la ciudadanía.

6. La vigente regulación del Registro Mercantil cuesta a las empresas españolas del orden de 1000 millones de euros en costes directos y probablemente un múltiplo de esa cifra en costes indirectos (de abogados, asesores, retrasos en la realización de operaciones, mayores costes de cumplimiento normativo etc). Cualquier reforma del Registro Mercantil debería ir orientada a reducir los costes para las empresas lo que, de entrada, debería traducirse en

(i) suprimir la obligatoriedad de legalizar los libros de actas y los libros contables

(ii) regular estrictamente el depósito de cuentas como un puro depósito gratuito y realizable on line sin calificación alguna por parte del Registro

(iii) eliminar todas las competencias del Registro mercantil atribuidas por la Ley de Jurisdicción voluntaria 

(iv) limitar la calificación registral a los nombramientos y destitución de administradores y operaciones sobre el capital social y a la identificación de la persona jurídica (denominación social, domicilio), convirtiendo en objeto de depósito el resto de las cláusulas estatutarias

(v) hacer accesible libre y gratuitamente el contenido del registro mercantil y descargable y reutilizable su contenido

(vi) eliminar de la Ley de Sociedades de Capital todas las normas reglamentarias que se han convertido en legales a partir del Texto Refundido de 2010.