La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020: contrato de transacción y cláusula suelo

Por Mercedes Agreda

En abril de 2018, el Pleno del Tribunal Supremo concluyó que estos acuerdos transaccionales eran válidos, siempre que se tratase de verdaderos acuerdos transaccionales – y no meras novaciones – y que se cumplieran las exigencias de transparencia, esto es, que el consumidor lo aceptara con conocimiento de lo que estaba haciendo. La sentencia del TS contó con el voto particular de uno de los magistrados, que entendía que estábamos ante una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo y no ante una transacción, por la que el predisponente (banco) pretendía la convalidación de las cláusulas suelo, que son nulas de pleno de derecho y por lo tanto no susceptibles de convalidación, y que los consumidores no otorgaron un consentimiento libre e informado sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance del carácter litigioso de este tipo de cláusulas. Decía, además, que el banco no podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores.

En abril de 2018, un Juzgado de Primera Instancia de Teruel preguntó al TJUE por la compatibilidad de este tipo de acuerdos con la Directiva 93/13.

El TJUE se alineó con la doctrina del TS, estableciendo que

“debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".

Y matizó que este consentimiento libre e informado conlleva que, en el momento de la renuncia, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de la cláusula de renuncia y de las consecuencias que ello conllevaba. Lo que no es conforme a la Directiva, es renunciar a controversias futuras por la nueva cláusula. Y concluyó que correspondía a los tribunales nacionales comprobar, caso por caso, que el acuerdo hubiera sido negociado y que el consumidor hubiera prestado un consentimiento libre e informado.

En su sentencia del pasado 5 de noviembre, el Pleno del TS, reinterpretando su doctrina de 2018 a la luz de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, afirma lo siguiente:

Cláusula suelo novada:

Es válida la novación de la cláusula suelo, siempre que se haya cumplido el requisito de transparencia. Y los casos enjuiciados – Ibercaja -, se cumplió:

“En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, la sala considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España.”

Renuncia al ejercicio de acciones:

En lo que respecta a esta cláusula, el TS admite su validez en la medida en que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En el caso enjuiciado, al tratarse de una cláusula predispuesta por el banco, también debe ser sometida al control de transparencia. Tras analizar la cláusula concreta, el TS concluye que en los términos en los que estaba escriba van más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo por ser muy genérica y exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. Y declara su nulidad.

En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera (Ibercaja), el Pleno (i) declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria y (ii) declara la nulidad de la renuncia genérica de acciones y condena a la entidad bancaria a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo original desde la fecha establecida por la AP (mayo de 2013) hasta el 19 de marzo e 2014, fecha en la que se novó la cláusula.

El caso de Elephant Bleu: restricciones de la competencia postcontractuales

A través de ILO, cuenta Raphael Mellerio que, en Francia, ha habido novedades en relación con los pactos de no competencia postcontractuales. De estos en el ámbito laboral me he ocupado en varias entradas (v., aquí una lista de las entradas en Derecho Mercantil). El autor se ocupa de estas cláusulas incluidas en contratos de franquicia.

Según dice, en Francia se aplica, como no podía ser de otra forma, el Reglamento 330/2010 que exime de la prohibición del art. 101.1 TFUE las cláusulas de no competencia incluidas en un contrato de franquicia impuestas al franquiciatario que le prohíban desarrollar actividades competitivas con las de la franquicia en el mismo local donde estaba el establecimiento franquiciado y que no se extiendan más allá de un año desde la terminación del contrato de franquicia. Debe recordarse que las cláusulas de no competencia postcontractual que excedan de los límites fijados en el Reglamento no son, por ese sólo hecho, ilícitas o contrarias al art. 101.1 TFUE. Simplemente, no están cubiertas por la exención y habrá que examinar si, en el caso concreto, producen un efecto restrictivo de la competencia que no está compensado suficientemente por los beneficios que la cláusula correspondiente genera a las partes del acuerdo y a la eficiencia del contrato en el que se incluyen, lo que se traducirá en que habrá que comprobar que la restricción es proporcionada y está justificada para proteger intereses legítimos de las partes del contrato. De todo eso me ocupé hace algunos años en este trabajo publicado en InDret.

Pues bien, los franquiciatarios franceses han intentado extender a los contratos de franquicia el requisito recogido en nuestro derecho laboral para las cláusulas de no competencia postcontractuales en un contrato de trabajo, es decir, han intentado añadir un requisito de validez a estas cláusulas y consiste este en que se compense económicamente al trabajador por esa restricción postcontractual de su libertad de trabajo.

Nos cuenta también Mellerio que los tribunales franceses distinguen entre las cláusulas tradicionales (el franquiciatario no puede abrir un establecimiento propio dedicado a la misma actividad que la que antes desarrollaba como franquiciatario) y cláusulas de “no reafiliación”, esto es, la prohibición de firmar un contrato de franquicia referido a ese establecimiento con una cadena de franquicia competidora. La validez de las segundas se admite sin discusión “excepto en sectores en los que pertenecer a una red es decisivo para el éxito del negocio, dada la estructura del mercado, por ejemplo, en el de la restauración o alquiler de coches”.

Pero en 2015 el legislador francés modificó el art. L341-2 del Código de Comercio que dice lo siguiente

I.- Cualquier cláusula que tenga por efecto, con posterioridad a la expiración o resolución de uno de los contratos mencionados en el artículo L. 341-1, restringir la libertad de ejercicio de la actividad comercial del operador que haya suscrito previamente este contrato se considera no puesta.

II.- No están sujetas al I de este artículo las cláusulas a las que el que las invoca para demostrar que cumplen las siguientes condiciones acumulativas: 1° Se refieren a bienes y servicios en competencia con los que son objeto del contrato mencionado en I; 2 ° Se limitan al terreno y local desde donde el operador desarrolla su actividad durante la vigencia del contrato mencionado en I; 3 ° Son esenciales para la protección de los conocimientos técnicos sustanciales, específicos y secretos transmitidos en el marco del contrato mencionado en I; 4 ° Su duración no excede de un año después de la expiración o terminación de uno de los contratos mencionados en el artículo L. 341-1.

Mellerio nos cuenta que ha habido una sentencia de la Cour d’Appel de Paris en un caso que afectaba al sector de la distribución, en concreto, a una franquicia de lavado de coches llamada Elephant Bleu

El acuerdo de franquicia incluía una cláusula de no competencia postcontractual que impedía al franquiciado utilizar los colores azul y blanco y le ordenaba que volviera a pintar su centro de lavado de coches en un plazo de seis meses a partir de la expiración del contrato. Varios años después de la expiración del acuerdo, el franquiciatario, que tenía la intención de unirse a una franquicia competidora que utilizaba los mismos colores, solicitó que la cláusula se considerara nula y sin efecto de conformidad con el mencionado artículo L341-2 del Código de Comercio. El franquiciatario sostuvo que la prohibición de utilizar los colores azul y blanco no estaba limitada en el tiempo y, por lo tanto, restringía su libertad de comercio al impedirle unirse a una red competidora que utilizaba los mismos colores.

La Cour d’Appel decidió a favor del franquiciatario. De su argumentación Mellerio destaca que

otras cadenas de lavado de autos utilizaban el blanco (símbolo de limpieza) y el azul (símbolo de agua), y que estos colores se asociaban fácilmente con el lavado de autos, de manera que una cláusula como la mencionada restringía abiertamente la competencia.

En efecto, la prohibición de utilizar los colores azul y blanco era desproporcionada. Para proteger los intereses de Elephant Bleu en evitar la confusión (que los consumidores creyeran que la máquina de lavado que estaban utilizando era la de Elephant Bleu) era suficiente con que el franquiciatario procediera a cambiar los colores durante un período suficientemente largo tras la terminación de la franquicia (si es que el dueño de la gasolinera donde estaba la estación de lavado no se afiliaba a otra cadena de franquicias) o con que acompañara los colores azul y blanco de signos distintivos que evitaran cualquier posible confusión sobre la titularidad de la máquina de lavado (obligación de distinguir cuando se imita la prestación de otro v., art. 11 LCD). Impedirle por siempre jamás utilizar unos colores tan básicos es, a todas luces, desproporcionado porque no es imprescindible para proteger un interés legítimo del franquiciador.

La norma del Código de comercio francés parece criticable por no incluir como causa que justifica la imposición de una prohibición de competencia la protección de otros intereses legítimos del franquiciador como la protección del carácter distintivo de su marca os de la protección de su know-how o su propiedad intelectual o industrial. Parecería que el legislador francés se remite, a estos efectos, a las normas correspondientes, esto es, a la legislación sobre marcas o patentes pero no permite que se utilice una prohibición de competencia para ello. En fin, no es evidente que una cláusula que te prohíbe usar unos colores deba equipararse a una prohibición de competencia postcontractual. Es, eso sí, una cláusula restrictiva de la competencia.

Obsérvese, en fin, que los límites a la validez de las cláusulas restrictivas de la competencia son estrechos sólo cuando las cláusulas se aplican tras la terminación del contrato de franquicia. La legitimidad y validez de las prohibiciones de competencia durante la vigencia del contrato están fuera de toda duda.

La destrucción de la dogmática por el Code civil: el caso de la personalidad jurídica

Karen Lynch

Paolo Grossi dijo, creo recordar, que la promulgación del código civil napoleónico rebajó a los juristas a exégetas (v., Paolo Grossi, La primera lección de Derecho,. Dejaron de ser los que construían el derecho para pasar a ser comentaristas del legislador ("una vez identificada la ley con la voluntad general, se consiguió la identificación del Derecho con la ley y se consiguió, asimismo, su completa estatalización") No me había percatado, sin embargo, de cómo este hecho histórico afectó a los estudios sobre la personalidad jurídica. En estos párrafos que traduzco del francés, Tzung-Mou Wu explica cómo los estudios sobre la personalidad jurídica “desaparecieron” en buena medida con la promulgación del Code y completamente a partir de 1910. Los dos estudios generales, el de Saleilles y el de Michou se explican por la promulgación, por primera vez desde la promulgación del Code, de una ley de asociaciones en Francia en 1901. Concluye el autor diciendo que, con la primera guerra mundial, el "intercambio" franco-alemán en este ámbito se detuvo para siempre.

Tratándose de los comienzos, aunque la fórmula de Savigny se remonta a 1840, no hay nada que impida que nos remontemos a la redacción del Código Civil (1807), que marca la ruptura, al menos parcial con el pasado… y que ha sido glosado por varias generaciones de "exegetas". Tanto más cuanto que este Código, fruto de la Revolución, se ha convertido en varias ocasiones en el blanco de ataques ideológicos.

Lo que nos parece más importante es que el Código Civil estableció en Francia un marco de discurso jurídico singular a nivel europeo. Dado que el Código era la única referencia autorizada, los civilistas franceses tuvieron que apartarse a partir de la promulgación del Code de las autoridades que se citaban a menudo en el pasado, incluido el derecho romano. En comparación con la situación francesa, el legado del derecho romano permaneció en vigor en Alemania, por ejemplo, hasta 1900, y el derecho civil y el derecho romano se mantuvieron bajo una misma profesión.

El peculiar marco francés tiene consecuencias reales de las que podemos, por el momento, citar dos ejemplos.

En primer lugar, la Escuela Histórica de Derecho tuvo mucho más éxito en Alemania y Gran Bretaña que en Francia. Todo el mundo ha oído hablar de Savigny o de H.J.S. Maine (1822-1888), pero  casi nadie de Klimrath. En Francia, por supuesto, hubo mentes ilustres que trabajaron en la historia del derecho: Fustel de Coulanges es uno de los más conocidos, sin olvidar a Durkheim y Mauss al frente de la Escuela Francesa de Sociología. Sin embargo, ninguno de ellos está considerado como jurista o historiador del Derecho. En resumen, la existencia misma del Código ha reducido la dimensión histórica del derecho civil a refranes tolerados por el nuevo orden.

En segundo lugar, siendo el Código Civil un monumento nacional y un cuerpo sistemático de derecho civil, cualquier intento de cambiar hasta el más mínimo detalle del Código sólo podía lograrse mediante vigorosas luchas políticas. Esto queda demostrado por uno de los mayores acontecimientos para el concepto jurídico de persona, a saber, la Ley de 1º de julio de 1901, (la ley de Asociaciones) cuyo alcance es bien conocido…

Si bien la legislación y la jurisprudencia sobre nuestro tema son bastante estables tras las leyes de asociaciones de  1901 y 1905, la doctrina civilista no dedica mucha energía a la cuestión de las personas, más concretamente a las personas jurídicas.  No obstante, observamos una tendencia a la síntesis en esta área, por falta de una nueva teoría, de la nueva concepción disponible y de la que se hablaba mucho a principios de siglo. Cada vez más autores se contentan con hacer un balance de las formulaciones existentes y sacar las consecuencias. El curso impartido por Raymond Saleilles, realizado en 1907-08 y publicado en 1910, y el tratado escrito por Léon (De la Personnalité juridique : histoire et théories, Veinticinco lecciones introductorias a un curso de derecho civil comparado sobre personas jurídicas. París: Rousseau, 1910; Léon MICHOUD. La theorie de la personnalité morale et son application au Droit Français. París: L.G.D.J., 1906), son las dos obras más importantes en este campo y las últimas obras "generalistas" que consideran la noción de persona como tal...

En otras palabras, ya no vemos que se escriba una obra comparable, ya sea que defienda o critique las dos anteriores, durante la década de los diez y los veinte del siglo XX. Por lo demás, algunas concepciones desarrolladas hacia finales del siglo XIX sirvieron para cimentar dogmáticamente algunas tesis doctorales, incluyendo la de Carbonnier… defendida en 1932 sobre el régimen matrimonial, donde considera adecuado aplicar a éste, el concepto de persona jurídica, concretamente el de comunidad en mano común, la gesamte Hand del derecho alemán....

… la Segunda Guerra Mundial puso fin a los debates sobre este tema a nivel europeo: sólo quedan algunos autores que siguen actualizando la bibliografía relativa al concepto, incluyendo a Schnorr von Carosfeld (Geschichte der juristischen Person. München: Beck, 1933) en Alemania… P. W. Duff (Personality in Roman Private Law. Cambridge University Press: Cambridge,1938) en Gran Bretaña, y el ruso B. Eliachevitch, Personnalité en Droit Privé Romain, Paris: Sirey, 1942) que construyó la esencia de sus argumentos en la década de 1910. Todos comparten la misma conclusión: no hay, en el derecho romano, ninguna "persona jurídica" en el sentido contemporáneo. Además, cada vez hay menos cuestiones prácticas que pueden desencadenar una nueva ola de estudios sobre la personalidad. En particular en el ámbito del derecho mercantil, la ley de 7 de marzo de 1925 sobre las sociedades de responsabilidad limitada es un ejemplo. Que tal tipo societario tiene personalidad jurídica no lo discutió nadie.

Tzung-Mou Wu, Personne en droit civil français : 1804-1914, 2010, pp 8 a 12

La ejecución de una hipoteca cuando el hipotecante no deudor está en concurso debe someterse a las limitaciones concursales

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 19 de octubre de 2020. Se discute en este caso si son aplicables las normas concursales a la ejecución de una hipoteca cuando tanto el deudor como el hipotecante no deudor están en concurso. La DGSJFP señala, en primer lugar, que el crédito del acreedor en el concurso del deudor no hipotecante debe clasificarse como ordinario y, por otro lado, que no debe reconocerse crédito ninguno en el concurso del hipotecante no deudor. En segundo lugar, afirma que, en el caso de concurso del hipotecante no deudor, la ejecución debe someterse a las reglas generales de los antiguos art. 56 y 57 LC (actuales art. 145-149 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TR)) y que, por tanto, el acreedor tendrá que solicitar que el juez del concurso se pronuncie sobre si el  activo hipotecado es o no necesario para la actividad del deudor y, si la conclusión es que sí, no se podrá iniciar la ejecución hasta que no se apruebe un convenio o transcurra más de un año sin que se abra la fase de liquidación. Según la DGSJFP no debe aplicarse al caso del hipotecante no deudor la excepción prevista para el tercer poseedor (antiguo art. 56.4 LC y actual art. 151 TR). La DGSJFP no aplica el Texto Refundido (por haberse presentado el recurso con anterioridad a su entrada en vigor) pero reconoce que el mismo recoge el criterio de no equiparación entre hipotecante no deudor concursado y tercer poseedor concursado, ya que el art. 145.1 TR se refiere expresamente a “los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales

Es necesario que consten en la certificación los nombres de los consejeros asistentes a la reunión

Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2020

La DGSJFP recuerda (como ya hiciera en la resolución de la DGRN de 26 de marzo de 2014) la necesidad de que conste en la certificación la identidad de los miembros del consejo de administración concurrentes a la sesión en que se adoptaron tales acuerdos -para su contraste con el contenido de los libros del Registro-, no siendo suficiente la referencia a que «concurrieron la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, de acuerdo con la Lista de Asistentes que figura al comienzo de la propia Acta» (art. 112.2 RRM en relación con el art. 97.1.4ª RRM).

La reelección de un cargo caducado no tiene efecto retroactivo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 14 de octubre de 2020

Se rechaza la inscripción del acuerdo aprobado por la junta de una SA por el que se renueva el cargo de la administradora única, con efectos retroactivos (desde el 1 de julio de 2018) “habida cuenta que su cargo se encontraba caducado desde la fecha referida”. EL Registrador entiende que sólo puede inscribirse el nombramiento desde la fecha de la junta (2 de mayo de 2020) y no con efectos retroactivos como se pretende en el acuerdo.

La DGSJFP señala que la reelección, aunque suponga de hecho una continuidad en el cargo, implica un previo cese y no supone prorrogar sino nombrar de nuevo, debiendo cumplirse los mismos requisitos que cualquier otro nombramiento. Concluye que la fecha de inscripción de la reelección únicamente puede ser la del acuerdo adoptado por la junta en que se decide ese nuevo nombramiento de la administradora con cargo caducado,

“todo ello con independencia de la eficacia que, en el ámbito no amparado por la publicidad registral, pueda derivarse del acuerdo también adoptado por la misma junta general de convalidación y aprobación de todos los actos que haya efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta ese momento”

Junta convocada por el único administrador mancomunado que queda vivo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 22 de octubre de 2020

Se debate si se puede inscribir el acuerdo social relativo al cambio de estructura del órgano de administración de una sociedad, en favor de administración única, adoptado en Junta General convocada al efecto por el único administrador mancomunado existente, ante el fallecimiento del otro. El art. 171 LSC establece que

“En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto).”

A este respecto, la resolución de 23 de julio de 2019 señaló que la posibilidad de destitución de los administradores (aún cuando no conste en el orden del día) lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos en determinados supuestos, en particular, cuando el acuerdo de cese de cargos dejase a la sociedad sin administradores al frente del órgano de gobierno, para evitar la paralización de la vida social, pero no cambiar la estructura del órgano de administración sin que figure este extremo en el orden del día.

Sin embargo, la DGSJFP confirma que el hecho de que cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo puedan convocar la junta general para el nombramiento de administradores, incluso sin figurar en el orden del día, con ese único objeto (con la finalidad de evitar la paralización de la compañía), de manera que una vez cubierta la vacante del administrador fallecido puedan ya convocar conforme a las reglas generales un orden del día más amplio, no debe impedir que, cumpliendo los requisitos generales de convocatoria y respetando el derecho información a través de la fijación del orden del día, pueda adoptarse el cambio de estructura del órgano de administración a favor del sistema de administrador único, cuando lo que se pretende es precisamente no suplir la vacante.

La convocatoria de la junta por uno o dos de los dos o tres administradores mancomunados

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2020

Se discute la validez de la convocatoria de junta de una SL hecha solo por dos de sus tres administradores mancomunados. En dicha junta se acuerda cesar a una de las administradoras (asunto no incluido inicialmente en el orden del día), quedando dos administradores que convocan posteriormente una nueva junta donde se cambia el sistema de gobierno para pasar a un administrador único. El registrador alega defecto en la convocatoria al  no haberse hecho por los tres administradores mancomunados conjuntamente.

La DGSJFP recuerda que en los casos de administración mancomunada es doctrina consolidada que han de convocar todos los administradores de manera conjunta, y no solo el número –menor– necesario para representar a la sociedad, pues se trata de una competencia interna (resolución de 27 de julio de 2015), sin perjuicio de la posibilidad de incorporar a los estatutos una regla específica que permita la convocatoria por ese número menor (resolución de 4 de mayo de 2016 y resolución de 12 de febrero de 2020).

El recurrente sostiene que el posible defecto de convocatoria habría quedado subsanado al asistir a la reunión el representante de la otra administradora y socia, que no formuló oposición por ese motivo, en aplicación de la doctrina de la sentencia del TS, 424/2019, de 16 de julio de 2019, donde se consideró que la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción,

“constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos”.

Sin embargo, en este caso, dice la DG que aunque en la misma persona coincidan la condición de administradora y socia, del acta de la junta resulta claro que no asistió personalmente sino mediante representante: la administración no puede ser ejercida por representante, por eso, el socio administrador que otorga poder para una junta, lo hace como socio, no como órgano de la sociedad. Así pues, la presencia del representante, por si sola, no convalida la conformidad con la convocatoria.

Tampoco puede considerarse que la junta tuviera el carácter de universal, ya que

“para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas” (sentencia del TS de 19 de abril de 2016, comentada aquí).

En este caso no resulta del acta de la junta la voluntad unánime de constituirse en junta universal, ni se incluye por unanimidad el nuevo punto del orden del día referido al cese de la tercera administradora mancomunada (aunque su representante tampoco se opone de forma expresa y solo se abstiene en la votación). La mesa de la junta podía haber evitado cualquier duda al respecto proponiendo claramente que la junta se celebrara como universal, en cuyo caso sería relevante que ninguno de los presentes se hubiera opuesto, pero no lo hizo.

A pesar de todo lo anterior (no estamos ante una junta universal; se trata de una junta convocada y, además, mal convocada), la DGSJFP recuerda que, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, la jurisprudencia había venido negando la legitimación para impugnar acuerdos de socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta. En la práctica, supondría una especie de convalidación de la junta defectuosamente convocada. Con esta base, el art. 206.5 LSC (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) establece la pérdida de legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los “defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo”, no lo hubiera hecho. Según la DGSJFP, aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, incluyendo la autoría, la forma, el plazo o el contenido.

En este caso, expresamente se recoge en el acta de la primera junta que ningún asistente presentó protesta o reserva alguna a la declaración de su válida constitución hecha por el presidente. Tampoco en la posterior junta el representante de la socia planteó reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre. Añade, en la misma línea, que el hecho de que la socia hiciera uso de su derecho de separación (por haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales -art. 346.2 LSC-) es muestra de su aceptación de la validez de dicha junta. Por tanto, la DGSJFP estima el recurso y revocar la calificación.

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Es ordinario el crédito derivado de la opción de venta de unas participaciones ejercitada por el comprador original contra el vendedor original (estando este último en concurso en el momento del ejercicio de la opción)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2020.

Una sociedad vendió determinadas participaciones sociales a un particular. En el contrato de compraventa se incluía una opción de venta a favor del comprador y el consiguiente compromiso de recompra por parte de la sociedad vendedora. El ejercicio de la opción de venta podía ejercerse en un determinado plazo y por un precio ya pactado de antemano.

La sociedad vendedora de las participaciones fue declarada en concurso y, posteriormente, el comprador ejercitó la opción de venta de las participaciones, solicitando que el precio que la concursada debía pagarle por la recompra de las participaciones fuera clasificado como crédito contra la masa.

Tanto en primera como en segunda instancia, sin embargo, el crédito es clasificado como ordinario (y no contra la masa). Dice la Audiencia que la opción de venta y la obligación de recompra ya aparecían establecidas en el contrato original, que se celebró cuando la sociedad no era insolvente (preconcursal) y que lo que estaba sujeto a término y condición era el vencimiento por lo que el crédito tiene los rasgos que la jurisprudencia considera necesarios para considerar el crédito como concursal: (i) el establecimiento en firme del compromiso de recompra ya desde el mismo contrato de compraventa; (ii) la fijación de un precio determinado para esa recompra, (iii) la concesión de un plazo determinado para el ejercicio de la opción de venta para la parte contraria;  y (iv) la finalidad recuperadora y remuneradora de una inversión que puede existir bajo esos pactos. Añade, no obstante la Audiencia que

“las figuras de la opción de venta y el correlativo compromiso de recompra pueden articularse en la práctica de muchas formas diferentes, por lo que se debe prestar especial atención a su configuración caso por caso”.

¿Es el gestor de proyectos –project manager- un “agente de la edificación” en el sentido de los arts. 8 ss de la Ley de Ordenación de la Edificación?

Por Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020

Se analiza en esta sentencia la figura del “Project Manager” (gestor de proyectos) y, en concreto, si puede considerarse un agente de la edificación regulado en los art. 8 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación, a efectos de responsabilidad. Todo ello en el marco de la demanda por incumplimiento de las obligaciones asumidas en relación con un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda, al apreciarse daños, transcurrido el plazo de construcción, por la mala ejecución de las obras y la falta de control y supervisión de las mismas. La demanda se dirige, entre otros, contra Ideapsa, con la que el demandante había firmado un contrato de “Project Manager” en virtud del cual se hacía cargo de llevar a buen fin la construcción y de seleccionar a la empresa constructora, a los subcontratistas y al arquitecto y arquitecto técnico. Ideapsa alega su falta de legitimación pasiva.

El TS sitúa la figura del “Project Manager” en una posición intermedia entre el promotor y la dirección facultativa, insistiendo en que habrá que analizar cada contrato de Project management para precisar las competencias atribuidas al gestor de proyectos:

“Al no tratarse de una profesión reglada, carecemos de una definición o concepto. Lo que refuerza la idea de que las competencias asumidas dependerán en cada caso del propio contrato de Proyect management. Lo anterior no excluye que en la práctica estos contratos suelan atribuir al gestor de proyectos la dirección y coordinación de los recursos humanos y materiales, a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto, mediante el uso de las más modernas técnicas de dirección para conseguir los objetivos prefijados de configuración, alcance, coste, plazo y calidad, y la satisfacción de las partes interesadas en el proyecto. El Proyect Manager suele caracterizarse por asumir la gestión única de todas las fases del proyecto, la coordinación de todos los agentes intervinientes, la participación en el estudio de viabilidad, y la vigilancia del proceso constructivo.”

El TS establece que en este caso el Project Manager no era un mero gestor de documentación, sino que tenía poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra y verificando las certificaciones de obra. Participaba de funciones propias del promotor, dirección económica, dirección de ejecución y del control de calidad, con tal autonomía y sustantividad que el TS concluye que reunía en este caso las características de un agente de la edificación.

La consecuencia es que el Project Manager responde ante el propietario de la edificación (que era también el promotor) por la falta de control sobre lo que debería supervisar en el proceso de ejecución de la obra.

Cuando no se impugnan los acuerdos de la junta sino que se denuncia que no fueron correctamente ejecutados por el órgano de administración

Ramón Gaya - Cernuda en Garrucha

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2020 ECLI: ES:APB:2020:8163

… en los presentes autos no se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, no se solicita la nulidad de los acuerdos referidos en la demanda. El Sr. Hipólito acudió a la junta en la que se adoptaron los mismos, conoció con detalle el contenido de los acuerdos y votó en contra. Por lo tanto, no estamos ante un problema que afecte a los posibles vicios en convocatoria de la junta o en la adopción de los acuerdos, sino de un problema que, en su caso, afectaría a la ejecución de esos acuerdos que eran perfectamente conocidos por el deudor

La cuestión litigiosa era si el demandante había recibido o no la comunicación de la sociedad que le permitiría participar en la “operación acordeón” acordada en la junta, esto es, suscribir las participaciones que le correspondían en el aumento de capital simultáneo a la reducción. Lo que se discutió es si la comunicación de la sociedad – por carta certificada – fue recibida o no por el demandante y si la no recepción le era imputable. El juzgado y la audiencia coinciden en que el órgano de administración ejecutó correctamente el acuerdo adoptado por la junta y, por tanto, desestiman la demanda:

Es cierto que la sentencia de instancia puede ser imprecisa en cuanto a la determinación de la fecha en la que el empleado de correos acudió al domicilio del Sr. Hipólito , pero no puede ponerse en duda que la sociedad remitió la carta, que el envío fue individualizado y que el sistema elegido permitía al socio acudir a recoger la carta a la oficina de correos en caso de no encontrarse en su domicilio cuando se intentó la entrega. No hay elementos de prueba que permitan dudar de que el domicilio que indicaba la carta era el del Sr. Hipólito. Tampoco es posible dudar de la diligencia del empleado de correos al intentar entregar la carta. En definitiva, no hay elementos de juicio que permitan considerar que lo que refleja el empleado en sus actuaciones es que el aviso quedó a disposición del destinatario. A partir de esos elementos, correspondía al demandante acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que probara o bien que no recibió el anunció, o bien que no pudo ir a recoger la carta por causa que no le fuera imputable. El demandante no sólo conocía el contenido del acuerdo que se ejecutaba, sino también el modo en el que debía ejecutarse la ampliación de capital, sometida a plazos que habían sido discutidos en la junta. No en vano, acudió a esa junta y votó en contra de la adopción de esos acuerdos. El acuerdo en cuestión indicaba que el administrador único de la sociedad enviaría a cada uno de los socios la información relativa a la ampliación. En esa decisión de la junta se establecía que el acuerdo se ejecutaría con el mero envío de la documentación necesaria, dado que los socios ya conocían que esa ampliación se iba a realizar. Los socios también sabían que contaban con un mes para suscribir esa ampliación y que debían comunicar su derecho de adquisición preferente por escrito. Por lo tanto, nada impedía al Sr. Hipólito haber enviado su voluntad de suscribir la ampliación incluso antes de haber recibido la comunicación formal de la sociedad. 12. Los pasos dados por la sociedad son los acordes con el contenido de los propios estatutos. Aunque la comunicación se haya hecho por un despacho de abogados, no por ello deja de ser una comunicación hecha por la sociedad puesto que el despacho remitente lo hace por mandato de la sociedad. Además, ese mismo despacho era el que había intervenido en la junta en la que se adoptaron los acuerdos.

Reglas procesales aplicables a la impugnación de los acuerdos de una asociación: aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:3410 La sentencia tiene interés porque rellena lagunas existentes en el régimen legal de la impugnación de los acuerdos de una asociación. Del régimen jurídico de las asociaciones me he ocupado en esta, esta y esta entradas del Almacén de Derecho.

"a. Que con fecha 28 de agosto de 2012 se convocó proceso electoral de la Junta Provincial de Alicante [de la Asociación Unificada de Guardias Civiles, AUGC] - doc nº 1-, especificándose que la presentación de las candidaturas se haría en la Delegación de la C/ Calderón de la Barca. "

b. Que con fecha 11 de septiembre, presentó el Sr. Estanislao , Secretario General de la Junta, su candidatura -doc nº 11-. "

c. Con esa misma fecha el receptor de la candidatura remite a la oficina de la Junta Directiva Nacional email -folio 57- anunciando la candidatura. "

d. Ese mismo día la oficina de la Junta Directiva Nacional respondió, bajo el título "error en candidatura", indicando que habían recibido la candidatura y programa para Alicante de D. Demetrio -folios 57 y 58-, contestando la oficina de Alicante -folio 57- " si no tengo mal entendido tenía que haberse presentado en esta delegación". "

e. El 27 de septiembre el Comité de Garantías dictó acuerdo -folios 59 y 60, tomo I- proclamando como única candidatura para Alicante la del Sr. Demetrio , requiriendo al secretario general en funciones de la Junta de Alicante para que remitiera al comité el escrito de convocatoria electoral, fechada y firmada, comunicándose a la Junta Nacional por email, que a su vez lo comunica a la Delegación de Alicante el día 28 de septiembre -folios 52 y 53 Tomo I-. "

f. El día 30 de septiembre se remite por el secretario en funciones la convocatoria firmada, indicando que según dicha convocatoria y el RRI [reglamento de régimen interno] es la delegación de Alicante el lugar de presentación de candidaturas, habiendo entrado sólo la del propio Sr. Estanislao , añadiendo que se comunicó a la Junta Directiva Nacional por correo electrónico el día 11 de septiembre. "

g. El día 1 de octubre el Comité de Garantías, considerando el correo de 30 de septiembre como una reclamación, adopta el acuerdo -folios 48 a 50- de requerir tanto al Secretario General como la oficina nacional, la remisión del correo electrónico enviado, según se indica, a la oficina nacional el día 11 de septiembre, así como el justificante de remisión y recepción del email con los documentos de la candidatura. "

h. El 3 de octubre el Sr. Estanislao remite email a la oficina nacional y al comité -folio 54- expresando que como representante de la candidatura había entregado la misma en la sede de la AUCG de Alicante, cumpliendo los requisitos de la convocatoria, adjuntándose el correo remitido. "

… j. El día 4 de octubre el Comité [de Garantías] dicta resolución -folios 61 a 67- en el que acuerda la desestimación de la reclamación y la confirmación del acuerdo de 27 de septiembre sobre candidatura única del Sr. Demetrio porque, según indica, la candidatura del Sr. Estanislao no tuvo entrada efectiva en el Comité [de Garantías] hasta el día 30 de septiembre, habiendo transcurrido ampliamente el plazo para la presentación de candidaturas, no bastando al efecto el correo de 11 de septiembre donde sólo se comunica la presentación de la candidatura, sin envío de documento alguno, no cumpliéndose con la obligación de remisión a la oficina nacional y al Comité [de Garantías] hasta el día 30 de septiembre como requiere los artículos 5.1.2.4 y 5.2.1.5. RRI, siendo ello responsabilidad del propio candidato, secretario de la Delegación y receptor de la candidatura".

También declara la sentencia de la Audiencia Provincial que la asamblea provincial de Alicante de la AUGC no ratificó la candidatura del Sr. Demetrio , por 13 votos a favor y 309 en contra, y acordó la nueva convocatoria de elecciones. Y que, pese a que nadie impugnó los acuerdos de esta asamblea provincial, la Junta Directiva Nacional, en su reunión de 12 de noviembre de 2012, declaró nulos los acuerdos de esa asamblea provincial y declaró válida la toma de posesión de la nueva Junta Directiva Provincial de Alicante.

D. Estanislao y otro integrante de la candidatura interpusieron una demanda contra la Asociación Unificada de Guardias Civiles y contra la Junta Directiva Nacional de dicha Asociación, en la que solicitaron, entre otros extremos, que se declarara que su candidatura había sido presentada en tiempo y forma y que la proclamación y toma de posesión de la Junta Directiva Provincial de Alicante por parte de la otra candidatura, encabezada por el Sr. Demetrio , es nula de pleno derecho.

La demanda se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante. En el juicio, intervino como testigo, propuesto por la parte demandada, D. Demetrio . El Juzgado de Primera Instancia dictó una sentencia en la que desestimó la demanda.

La parte demandada apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. En lo que aquí es relevante, la audiencia declaró que la convocatoria de elecciones a la Junta Directiva Provincial de Alicante estableció que la presentación de candidaturas habría de hacerse en la sede de la delegación provincial, sin que tal convocatoria hubiera sido impugnada.

Lo anterior vendría avalado por el art. 5.6 RRI, que preveía la aplicación de las normas para la elección de la junta directiva nacional (para la que estaba previsto que la presentación de candidaturas se hiciera en la oficina nacional) a las juntas provinciales, con las adaptaciones necesarias, habiéndose convocado numerosas elecciones a juntas directivas provinciales con la previsión de que las candidaturas habían de presentarse en las respectivas delegaciones provinciales.

Seguía argumentando la audiencia que la razón última de la inadmisión de la candidatura encabezada por el Sr. Estanislao no fue el hecho de haberse presentado ante la oficina de la Junta Directiva Provincial de Alicante, sino la falta de remisión en plazo de dicha candidatura al Comité de Garantías que, conforme a la normativa interna, era preceptiva.

Pero la candidatura de los demandantes se presentó en tiempo y forma en la delegación provincial de Alicante, que comunicó tal presentación a la oficina nacional. La obligación de dar cuenta al Comité de Garantías no corresponde a la candidatura, sino a la organización electoral ante la que se presenta tal candidatura.

… Una vez que se hubo dictado sentencia por la Audiencia Provincial, D. Demetrio se personó en el proceso y solicitó, con base en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se admitiera su intervención en concepto de demandado, con todos los efectos legales inherentes a dicha admisión y, en consecuencia, se le concediera el correspondiente plazo para la interposición de los pertinentes recursos (extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación) frente a la sentencia de la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial dictó un auto en el que accedió a la solicitud.

D. Demetrio ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en un motivo. La Asociación Unificada de Guardias Civiles ha presentado un recurso de casación basado en un motivo.

… En su demanda, los demandantes ejercitaron su derecho a impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los estatutos que les reconocen los arts. 21.d y 40.2 y 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en lo sucesivo, LODA). El recto entendimiento de la demanda permite afirmar que el objeto del proceso ha sido la impugnación de diversos acuerdos de los órganos de la AUGC. Concretamente, del acuerdo de su Comité de Garantías que declaró extemporánea la presentación de la candidatura en que estaban integrados los demandantes y confirmó un acuerdo anterior que había declarado la existencia de una candidatura única a la Junta Directiva Provincial de Alicante, la encabezada por el ahora recurrente. Y el acuerdo de la Junta Directiva Nacional que, por una parte, declaró nulo el acuerdo de la asamblea provincial de Alicante de la AUGC que no ratificó la candidatura del Sr. Demetrio y, por otra, declaró válida la toma de posesión de la nueva Junta Directiva Provincial de Alicante, formada por esta candidatura del Sr. Demetrio .

En consecuencia, para estimar tal impugnación y declarar la falta de validez de los acuerdos adoptados por los órganos de una asociación es adecuado dirigir la demanda contra la asociación, sin que, para la eficacia de la sentencia que estime la acción impugnatoria ejercitada, sea preciso que, con carácter previo o coetáneo, se realicen pronunciamientos contra otros sujetos de derecho. La primera razón en la que se basa el motivo no puede, por tanto, ser estimada.

En cuanto a la vulneración del art. 24 de la Constitución porque no se ha permitido oír al recurrente y a los miembros de su candidatura y defender de manera autónoma sus derechos e intereses en el proceso, … Una posición maximalista en esta cuestión podría suponer un grave obstáculo para el ejercicio del derecho de los asociados a impugnar los acuerdos de las asociaciones, que les reconocen los arts. 21.d y 40.2 y 3 LODA.…. se dilataría mucho el inicio efectivo del proceso por la necesidad de identificar y emplazar a un número de afectados que puede llegar a ser muy elevado. y … podría suponer un obstáculo para el desarrollo ágil del proceso y su finalización en un plazo razonable. Y, por último, el riesgo de sufrir una abultada condena en costas en caso de ver desestimada su pretensión frente a un gran número de demandados… por otro lado, determinadas impugnaciones de acuerdos asociativos pueden repercutir directamente en terceras personas con tal trascendencia que justifique que se les deba permitir intervenir en el proceso como demandados… en el caso de las sociedades mercantiles, que son una forma especial de asociación cuya regulación es ajena al ámbito de la LODA, los apartados 2 y 3 del art. 206 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital resuelven la cuestión (de forma que)… el socio impugnante solo debe dirigir la demanda contra la sociedad, que intervendrá en el proceso mediante su órgano de representación… sin perjuicio de que los socios que votaron a favor del acuerdo puedan solicitar intervenir en el proceso, como intervinientes voluntarios.

… En las acciones de impugnación de acuerdos sociales, consideramos que el nexo existente entre la asociación cuyos acuerdos son impugnados y los socios (o incluso terceras personas) que puedan resultar afectadas por la anulación del acuerdo no es homogéneo y paritario, puesto que una y otros no se encuentran en un mismo nivel. En todo caso, podría considerarse que se trata de personas con interés directo y legítimo en el resultado del pleito, por lo que estarían en el caso del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La asociación debería poner en conocimiento de las personas que pudieran resultar directamente afectadas por la impugnación la existencia del litigio, para que pudieran personarse como intervinientes voluntarios, si así lo estimaran oportunos. Solamente en casos excepcionales, en los que el interés directo de esos socios o terceras personas resulte gravemente afectado y se justifique adecuadamente que no pudieron tener conocimiento del litigio, podría considerarse que ha resultado infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de esas personas, cuya infracción debería ser denunciada y solicitada su subsanación cuando la persona afectada tuviera conocimiento de la misma.

En el presente caso, no se cumple el requisito del art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, consecuentemente, el motivo no puede prosperar. El demandante (y por extensión, los demás miembros de su candidatura) desempeñaban ya un cargo orgánico en la AUGC (integrantes de la Junta Directiva Provincial de Alicante) cuando se interpuso la demanda, por lo que no es razonable pensar que los órganos nacionales (que habían adoptado los acuerdos que les permitieron acceder a dicho cargo) les hubieran ocultado la existencia de la demanda y, en todo caso, en ningún momento se ha alegado que haya existido esa situación anómala.

El propio recurrente intervino como testigo, a instancias de la parte demandada, en el juicio que se celebró en la primera instancia, por lo que tenía conocimiento de la existencia del litigio.

No es hasta varios años después de iniciado el proceso, y solo después de que la Audiencia Provincial estimara la demanda de impugnación de los acuerdos, cuando el hoy recurrente se persona en el proceso, solicita ser admitido como interviniente voluntario, y denuncia que se le ha causado indefensión porque no se le ha permitido defender sus derechos e intereses en el proceso de forma autónoma a la Asociación de cuyos órganos directivos, a nivel provincial, forma parte, con lo que pretende que se anulen las actuaciones y se vuelva prácticamente a la "casilla de salida", esto es, a la audiencia previa, para que se subsane la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, el recurrente pudo personarse en el litigio desde un primer momento o, en todo caso, denunciar el supuesto defecto y pedir su subsanación cuando tuvo conocimiento de la existencia del mismo, en la primera instancia. Al no hacerlo, falta el requisito exigido por el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación de la Asociación Unificada de Guardias Civiles... Lo que ha determinado la estimación de la demanda ha sido que, partiendo de las anteriores premisas, la Audiencia Provincial ha distinguido entre la actuación de los demandantes en cuanto que integrantes, junto con otras personas, de la candidatura, que cumplieron los requisitos de la convocatoria electoral pues presentaron su candidatura en plazo y en el lugar indicado en la convocatoria (la delegación provincial en Alicante de la AUGC), y su actuación en tanto que integrantes de la junta directiva provincial, que cumplieron defectuosamente sus obligaciones puesto que dieron cuenta de la presentación en plazo de la candidatura a los órganos centrales de la asociación pero solo remitieron toda la documentación cuando fueron requeridos para ello a instancias del Comité de Garantías, una vez transcurrido el plazo de presentación de la candidatura. Y, asimismo, que al ser aplicable de forma subsidiaria la normativa administrativa y, más concretamente, la normativa electoral general, debió concederse a la candidatura de los demandantes un trámite de subsanación de tal defecto.

… En el presente caso, consistiendo la infracción del derecho de asociación que se denuncia en la vulneración de la legalidad estatutaria y de régimen interno, la falta de justificación adecuada de la existencia de tal vulneración debe llevar a la desestimación del motivo.

Cláusula suelo transparente materialmente: el contexto o ambiente de 2011 no era el de 2006

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020,  ECLI: ES:TS:2020:3417

Respecto del control de transparencia material, la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), no es suficiente por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual.

Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

En el presente caso, las circunstancias que la Audiencia Provincial ha tomado en consideración para entender que esa información precontractual fue suficiente consistieron en que en la solicitud de préstamo hipotecario formulada por el consumidor se indicaba de forma clara y precisa ("de modo somero y claro", como dice la sentencia 247/2019, de 6 de mayo) la existencia del suelo (se afirmaba la existencia de un interés mínimo de 2,75% en el mismo recuadro en el que se contenía cuál era el tipo de interés remuneratorio); que el empleado de la entidad de crédito relató de forma clara y precisa la efectiva información que sobre los intereses del préstamo dio al consumidor, y cómo este se mostró más interesado porque existiera un "techo" que supusiera un límite máximo del interés, "partiendo de una base de cuotas que efectivamente pudiera pagar". Y todo ello en un contexto ("que no puede obviarse", afirma la Audiencia), el del mes de noviembre de 2011 en que se concertó el contrato, pues "ya desde el año 2010, las asociaciones de consumidores y usuarios habían iniciado sus campañas informativas en relación a las cláusulas bancarias abusivas, habiéndose planteado la cuestión de las cláusulas suelo en el Parlamento".

La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia

Cláusula limitativa o cláusula delimitadora del riesgo: lo es la de un contrato de transporte que excluye la cobertura en función de las condiciones de seguridad del lugar donde el camión estaba aparcado

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3415

En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en qué ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). 2.-

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 76/2017, de 9 de febrero).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 609/2019, de 14 de noviembre; y 421/2020, de 14 de julio).

El art. 54 LCS establece: "Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados". Más allá de disquisiciones teóricas sobre si este precepto, en relación con el art. 57 LCS, que habla de "lo convenido en el contrato de seguro", obedece al principio de universalidad de los riesgos o más bien a un principio de pluralidad, lo importante es que el seguro de transportes terrestres cubre los daños producidos en las mercancías con ocasión o consecuencia del transporte. Las menciones a la ley o el contrato no significan que las cláusulas de definición del riesgo sean per se delimitadoras, puesto que solamente recogen un presupuesto que ya figura en el art. 1 LCS y en otros muchos preceptos de la Ley: si no hay previsión legal o contractual no puede haber cobertura.

Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre, en la que declaramos: "la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril)".

La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS). Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural. Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS. Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre.

En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora.

… La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación, y como quiera que la cláusula en la que se amparó la aseguradora para denegar la indemnización no fue expresamente aceptada y firmada por el tomador/asegurado, es nula e inoponible al mismo, a tenor del art. 3 LCS.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación del demandante y con él, la demanda, a fin de condenar a Allianz al pago del importe de la mercancía sustraída (25.889,93 €), de conformidad con lo previsto en los arts. 1 y 54 LCS. Dicha indemnización devengará los intereses previstos en el art. 20 LCS.

¿Actos propios?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3414

En el caso, ha quedado acreditado en la instancia que Franfinance, que pretende ahora que se declare su derecho a cobrar íntegramente las cantidades correspondientes a las cuotas pendientes del préstamo, procedió, después de haber declarado el vencimiento anticipado del contrato, a girar en la cuenta de la Comunidad de Propietarios varios recibos mensuales a medida que se iba produciendo su vencimiento según el contrato. También ha quedado acreditado que la Comunidad pagó tales cuotas. No consta en la sentencia recurrida como hecho probado la existencia del acuerdo verbal de rehabilitación del préstamo al que se refiere la Comunidad, si bien hay que observar que, si así fuera, el paso al cobro de las cuotas que van venciendo por parte de la financiera sería cumplimiento del nuevo acuerdo, y la exigibilidad de todas las cuotas pendientes sería contrario al acuerdo y no actos propios.

Tampoco consta si el paso al cobro de las cuotas mensuales se debió a un error informático o de gestión de Franfinance o si, como dice por primera vez en su recurso de apelación, fue deliberado, por lo que no podemos concluir que existiera una voluntad de renuncia a la acción de reclamación del total de la deuda por vencimiento anticipado.

Ello sin embargo es indiferente a efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios, que lo que protege es la legítima confianza en la coherencia de la conducta. Así las cosas, esta sala considera que en el caso es aplicable la doctrina de los actos propios porque la reclamación judicial de todos los plazos pendientes del préstamo no es coherente con la conducta anterior de Franfinance del paso al cobro en la cuenta de la Comunidad de las cuotas correspondientes a once mensualidades consecutivas. La conducta de Franfinance fundó la legítima confianza de la Comunidad en que, si pagaba las cuotas mensuales que correspondían, de acuerdo con el contrato, a cada una de las cuotas que iban venciendo, no se le iban a imponer las consecuencias del vencimiento anticipado. En consecuencia, la reclamación de todas las cuotas pendientes por parte de Franfinance no guarda coherencia con la conducta mantenida anteriormente y, al no entenderlo así, la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de los actos propios ( art. 1.7 CC) y debe ser casada.

La casación de la sentencia recurrida determina que asumamos la instancia y, al asumir la instancia, vamos a dictar sentencia por la que estimamos parcialmente el recurso de apelación de Franfinance en el sentido de estimar parcialmente su demanda. En efecto, la valoración de que la exigencia de pago de todos los plazos pendientes contradice los actos propios de Franfinance y que, por tanto, no puede condenarse a la demandada a su pago, no determina la desestimación íntegra de la demanda.

En la reclamación de cantidad que ejercita Franfinance en el presente procedimiento están comprendidas, además de las cuotas futuras, las cuotas del préstamo desde septiembre de 2014 a febrero de 2015, cantidades insatisfechas cuando se interpuso la demanda, según declara probado la sentencia recurrida, y por tanto debidas a la demandante.

Por ello, procede condenar a la demandada a abonar el importe de las cuotas del préstamo concertado por las partes el 11 de octubre de 2013 que se corresponden con los meses de septiembre de 2014 a febrero de 2015.

No estoy seguro de que se den todos los requisitos para aplicar la doctrina de los actos propios. Falta el requisito consistente en que el que la alega hubiera invertido su confianza en que la otra parte no modificaría su conducta. No veo de qué modo pagar cantidades que, en todo caso, se debían, puede considerarse una forma de inversión de su confianza por parte de la comunidad de propietarios en que Franfinance no daría por vencido anticipadamente el préstamo.