En su siempre interesante Evolución y Neurociencias, Pablo Malo da cuenta de la propuesta – últimamente – de Thaler y Sunstein dirigida a “privatizar el matrimonio”. Es decir, que el Estado regule el matrimonio como regula cualquier otro contrato.
Como la entrada es muy corta, no la resumiré aquí. Pero me parece que la de Thaler y Sunstein es una propuesta desnortada que no tiene en cuenta que el matrimonio ha sido ya “privatizado” en la medida en que hacerlo es conveniente y que el papel del Estado es el que debe ser en casi todos los países desarrollados. Si la cuestión es si hemos de pedir una “licencia” al Estado para poder casarnos, creo que llamarlo licencia – como ocurre en los EEUU – es un anacronismo que carece de cualquier significado. Lo importante es que los individuos tengan derecho a casarse como se reconoce en todo el mundo civilizado.
No creo que el problema esté en la protección de los cónyuges entre sí o de los hijos. La Constitución distingue, con buen criterio, entre el “derecho al matrimonio” como un derecho (art. 32), imponiendo a los poderes públicos la obligación de regularlo de una determinada manera (fijando una edad mínima y previendo causas de separación y de disolución del vínculo) y la “protección de la familia” como un fin de la política pública (art. 39)
Una regulación pública del matrimonio es imprescindible no sólo porque así lo ordena la constitución, sino porque el matrimonio tiene consecuencias patrimoniales y personales sobre los cónyuges algunas de las cuales “interesan” a los terceros.
En relación con los propios cónyuges, la regulación estatal del matrimonio es semejante a la regulación de cualquier contrato societario (tria faciunt collegium, – porque un collegium es una corporación - pero para contraer sociedad bastan dos socios).El legislador trata de fijar como régimen jurídico aquel que los cónyuges se habrían dado a sí mismos si hubieran pensado y acordado detalladamente todas las vicisitudes patrimoniales y personales que podrían acaecer durante la vigencia del matrimonio. Como es un contrato de larga duración, al menos en principio, y como implica la formación de un patrimonio común que se alimentará de lo aportado por ambos cónyuges al matrimonio y por las ganancias, en su caso, que cada uno obtenga y por el reparto de las tareas familiares, la regulación correspondiente ha de ser muy detallada y tiene cierta complejidad. Y no cabe esperar que los cónyuges se apliquen a regular en detalle todas estas circunstancias en el momento en el que contraen matrimonio. No es “natural” que uno vaya a casarse con su abogado al lado salvo entre gente de mucho poderío económico.
En otros términos, el matrimonio es un contrato muy incompleto y es imprescindible una regulación supletoria, como la que contiene el Código civil y los derechos forales, de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como de cualquier relación societaria que abarca toda la vida de una persona.
Pero es que, además, y con independencia de que consideremos o no que la comunidad ganancial es una persona jurídica, los terceros tienen un gran interés en saber si están contratando con una persona soltera o casada por dos razones. La primera, para saber si esa persona puede obligar a su cónyuge (o al patrimonio de su cónyuge) o tiene poder de disposición sobre los bienes que formen el patrimonio conyugal y la segunda para saber qué patrimonios responderán de las deudas que se contraigan. El matrimonio genera la formación de un patrimonio común junto al individual de los cónyuges y ello incluso en el caso en que se pacte separación de bienes porque la vida en común generará relaciones económicas entre los cónyuges de las que no se llevará, por la naturaleza misma de las cosas, una contabilidad.
Junto a estos efectos patrimoniales, el matrimonio tiene efectos personales. El más importante, a mi juicio, es el de que el matrimonio es la forma de crear parentesco fuera de los lazos de sangre y la adopción. Recuérdese que, cuando alguien se casa, los parientes de sangre de uno se convierten en afines del cónyuge y viceversa y que la afinidad es parentesco y tiene consecuencias jurídicas. Es “natural”, pues, que el Derecho anude al matrimonio la aplicación de las reglas en cuyo supuesto de hecho es relevante el parentesco de los individuos destinatarios de las normas. Desde la concesión de derechos “derivados” (pensiones, seguros de vida, derechos hereditarios) hasta la emisión de autorizaciones para intervenciones médicas.
La cuestión de si el matrimonio debería incluir la poligamia u otras formas de vida en común está, también, suficientemente aclarada. La evolución ha hecho a los humanos monógamos sucesivos por razones de los elevados costes de crianza de la prole humana. La mujer no podría cuidar por sí sola de los niños, lo que ha llevado a que seamos la especie en la que los machos más contribuyen a la crianza de la prole y que la selección de la pareja por parte de las hembras se base, precisamente en la idoneidad y disponibilidad del macho para atender a las necesidades de los hijos. En este marco cultural y evolutivo, la poligamia es deletérea para las relaciones sociales: perjudica a los varones más pobres, exacerba la desigualdad y favorece la violencia. Es probable que apareciera y se generalizara en las sociedades humanas con la aparición de los imperios agrícolas que transforman las sociedades humanas y las vuelven mucho más desiguales. En segundo lugar, el Estado ha de regular los impedimentos matrimoniales para evitar las consecuencias indeseables del incesto. En cuanto a otras formas de vida en común que no implican relaciones sexuales, el contrato de sociedad es suficiente. Dada la ausencia de tradiciones culturales que hayan hecho necesaria su regulación, las “comunas” sí pueden dejarse a la autonomía privada.
En fin, dado lo costoso que es la crianza de los humanos, se justifica que el Estado favorezca el matrimonio en su orientación a la crianza de los hijos, no ya porque, como pensaban los romanos, la Sociedad no podría sobrevivir si la gente dejara de casarse, sino porque aunque no es seguro que sea necesario todo un pueblo para criar un niño, es probable que, si atendemos a la Evolución, un niño se críe mejor con sus dos padres atendiéndolo que con solo su madre o su padre ocupándose de él.
