El antinacionalismo del Derecho

 

Es observación corriente que los pueblos nacidos de la amalgama de elementos nacionales diferentes se caracterizan por su tenaz energía, como el pueblo romano y hoy el inglés, el que más se le parece. Pero la razón no es que su nacimiento y formación fueron muy dolorosos para triunfar sobre las diferencias y que esta fuerza y tenacidad haya quedado impresa en su carácter, sino que al fundirse las razas, sólo permanecen las partes más fuertes, cuyo vigor y resistencia invencible quedan conservados en la nueva nacionalidad. El carácter del pueblo gana energía, seriedad, firmeza y prudencia lo que pierde de sencillez, ingenuidad y alegría. Un carácter semejante está hecho para dominar al mundo, no para seducirlo. Deja a los demás los productos de la imaginación y, en cambio, les da sus instituciones y sus leyes.

Este triunfo del Estado sobre la diversidad de razas en Roma es la victoria del principio del Estado y del derecho sobre el principio de nacionalidad. Esta idea designa la misión peculiar de Roma en la historia universal. No hay nombre que, como el de Roma, despierte tan claramente la idea del contraste entre la nacionalidad y las tendencias supranacionales de universalidad. La sustancia espiritual que encierra Roma, al ponerse en contacto con el organismo viviente de una nacionalidad, lo descompone y disuelve. La historia de Roma comienza por una victoria sobre su propia nacionalidad y cuando llega a su cima, tiene a sus pies, rotos y pulverizados, los pueblos de su época. Al derrumbarse esta dominación universal, se levanta en el mismo sitio el imperio universal de la Iglesia, y más tarde, la fuerza centralizadora del espíritu romano vuelve a despertar en el imperio universal del Derecho Romano. Pero si se piensa que la historia no quiere la separación y el aislamiento y que la universalidad no destruye la individualidad d los individuos y de los pueblos, sino que la ennoblece y eleva, entonces ya no se verá en Roma el ángel exterminador de las nacionalidades, el espíritu de negación, sino el paladín y representante de la idea de universalidad opuesta al imperio limitado y parcial del principio de las nacionalidades… Un pueblo que, como el romano o el inglés, abandona difícilmente el pasado y no cede a las innovaciones sino cuando la resistencia resulta imposible, conserva las innovaciones con tanta firmeza como la que tuvo para admitirlas y desplegó para rechazarlas”.

Rudolph Ihering, El espíritu del Derecho Romano

The Cut sobre normas de comportamiento cortés en el trabajo

 The Cut

Más interferencia del Registro en la vida interna de las sociedades con daño para la Economía y ningún beneficio para nadie

Es la RDGSJFP de 30 de enero de 2023

Tal como se ha indicado en los «Hechos», en la diligencia extendida por la notario en la correspondiente acta consta la asistencia de los socios que representan la totalidad del capital social; sin embargo, no queda reflejada en ella una secuencia específica donde los concurrentes hubieran aceptado por unanimidad conceder al cónclave el carácter de junta universal y acordado los puntos del orden del día de la sesión, y figura, por el contrario, la intervención de uno de los socios en la que denuncia irregularidades en la convocatoria, interesa que se deje sin efecto la asamblea y se proceda a un nuevo emplazamiento. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el defecto impugnado

Uno no sabe ya por dónde empezar.

Dice la DG que constaba en el acta notarial la denuncia de uno de los socios concurrentes sobre “irregularidades en la convocatoria”. O sea, que hubo convocatoria. O sea, que el problema no es de si se trataba de una junta universal o no, puesto que una junta universal es, por definición, una junta no convocada. Esta junta fue convocada pero, a juicio de uno de los socios, la convocatoria tenía irregularidades por lo que pidió que se volviera a convocar aunque su presencia en la junta demostraría que la convocatoria cumplió con la finalidad para la que la Ley obliga a que las juntas de sociedades se convoquen, esto es, para que los socios tengan noticia de su celebración y puedan asistir. La DG no nos dice nada de todo eso. La DG no valora nunca el interés de las sociedades en que la toma de decisiones en su seno sea poco costosa. La DG no valora nunca el interés de los demás socios en que se tomen las decisiones correspondientes. La DG nunca valora la posibilidad de que el socio discrepante sea un alborotador desleal. Siempre se inclina por la respuesta administrativa más gravosa para el tráfico jurídico.

Porque cualquiera aprecia inmediatamente que inscribir los acuerdos adoptados en una junta en la que hayan podido existir irregularidades en la convocatoria o en el contenido de los acuerdos sociales no afecta a la función de la inscripción registral. El tráfico no se ve alterado. La DG no debe proteger los intereses de los socios minoritarios. No es esa su función y el procedimiento registral no está diseñado para que el Registro pueda cumplir tal función. El minoritario no participa en el procedimiento registral. La ley asigna la protección de los derechos del minoritario al propio minoritario (es su derecho y puede disponer libremente de él) y a la tutela judicial.

La DG sigue haciendo más costoso vivir en la legalidad a millones de sociedades anónimas y limitadas al poner trabas a la inscripción – y depósito de cuentas – de los acuerdos sociales ‘irregulares’. Sin beneficio para nadie. Ni siquiera para el Registrador Mercantil.

Deducibilidad fiscal de la retribución de los administradores

Cuong Nguyen

Por Marta Soto-Yarritu

Son las Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de enero de 2023 (recurso 548/2019)

El TEAC sostiene que para que puedan deducirse como gastos las retribuciones de los administradores de la entidad es necesario que concurran dos requisitos: "que la posibilidad de retribuciones esté expresamente prevista en los estatutos sociales y que esa previsión permita conocer el importe a satisfacer con certeza". En este caso, los Estatutos Sociales preveían en relación con la retribución de los administradores que

La Junta determinará su forma de distribución y la cuantía total que sumados todos los conceptos no podrá exceder del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio o de los límites que legalmente se hayan establecido en aplicación de las disposiciones que regulan la materia y con especial observancia de los dispuesto en la ley aplicable". 

El TEAC concluye que

aunque pudiera entenderse que se establece como obligatorio satisfacerles alguna cantidad, no recoge una concreta modalidad de retribución, sino que únicamente prevé un límite cuantitativo máximo de la misma para cuando se de tal eventualidad...límite máximo que.....no es suficiente a los efectos de permitir la deducibilidad de la remuneración de los miembros del Consejo de Administración. 

Por tanto, rechaza la deducibilidad de este gasto porque los estatutos no han establecido la cuantía de una forma " determinada o perfectamente determinable".

Según la AN, la Administración está aplicando la denominada "doctrina del milímetro", exigiendo que el porcentaje concreto o la cantidad concreta este especificada en los estatutos, de forma que la Junta, de facto, no tenga margen de decisión alguno o lo tenga muy limitado. Sin embargo, la tesis de la AN es que  la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad. De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible.

Advierte que lo que no sería admisible es que no se fijase en los estatutos sistema de retribución alguno. Pero sí sería válida la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada. No es preciso por lo tanto que los estatutos especifiquen una cuantía concreta y, por lo misma razón, no es preciso que especifiquen un porcentaje concreto, siendo válido, sin embargo, que fijen un límite máximo a la Junta. Y concluye: 

En nuestra opinión, si partimos de los estatutos y de una lectura de los mismos acordes con la finalidad buscada por la norma, nos parece que la Administración incurre en una interpretación en exceso rígida. En efecto, el sistema retributivo se encuentra definido en los estatutos, se establece un límite máximo y se deja la cuantificación a la Junta en cada ejercicio, la Junta ha aprobado y cuantificado las concretas retribuciones y consta que se ha procedido a una retribución notablemente inferior al 10% máximo permitido. No vemos pues que se hayan menoscabado las garantías de los socios, ni que haya existido impugnación alguna de los acuerdos de la Junta.

La transmisión de inmuebles realizada directamente por entidades financieras que los hayan adquirido como consecuencia de ejecuciones hipotecarias tributa por IAE conforme al epígrafe propio de su actividad financiera (no conforme al epígrafe separado de promoción de edificaciones)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 11/2023, de 11 de enero 2023

Se discutía en este caso si, cuando las entidades financieras transmiten directamente un inmueble que han adquirido previamente como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria sobre un crédito concedido al amparo de su actividad financiera, esto debe tributar conforme al epígrafe 833.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) (promoción de edificaciones), de manera separada e independiente a su actividad financiera o, por el contrario, debe considerarse una actividad inherente a su actividad financiera (y, por tanto, queda ya incluida en las actividades del grupo 811 (banca) del IAE).

El TS fija doctrina casacional en esta sentencia y establece que se trata de una actividad que debe tributar conforme al epígrafe 811 (banca) y no por el epígrafe 833 (promoción de edificaciones), puesto que no se reconoce la existencia de una actividad separada e independiente de su propia actividad financiera:

“Cuando se realizan varias actividades clasificadas de forma independiente, se está obligado a matricularse en cada una de ellas. Pero, como se ha visto, este no es el caso. En el supuesto enjuiciado, sólo es reconocible una actividad eminentemente bancaria, esto es financiera, que se traduce, entre otras, en una amplia diversidad de materias, que poseen en común la de constituir el normal desenvolvimiento de dicha actividad bancaria, y, en este caso, en concreto, en "Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales", correspondiendo las operaciones de adquisición y transmisión inmobiliaria, en este caso tan esporádico como dos, en las necesarias para la realización del crédito hipotecario, son operaciones de carácter residual, subordinado y no habitual dentro de la actividad financiera y para la realización de una concreta operación de tal carácter financiero. Solo cuando se descubra otra finalidad en la realización de las citadas operaciones, exteriorizada en la organización de medios materiales y humanos para actuar en el tráfico inmobiliario, procedería la clasificación que pretende la parte recurrente.”

Cabe destacar que esta sentencia se refiere al caso de transmisiones realizadas directamente por las entidades financieras, y no por filiales de éstas cuyo objeto exclusivo sea la gestión y venta del patrimonio obtenido por las entidades financieras en los procedimientos de ejecución de garantías. En este segundo escenario, el TS ya ha reconocido que debe tributarse por IAE conforme al epígrafe separado 833.2 de promoción de edificaciones.

Cuando creías que te habías comprado una casa en una urbanización nudista, pero no

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 217/2023, de 13 de febrero

Como hemos visto el recurso se fundamenta en la infracción de los derechos fundamentales de los actores por actos y carteles por los que se les veda el uso de los elementos comunes del inmueble (piscina, jardines), siempre que no practiquen el nudismo. 

En la Ley de Propiedad Horizontal confluye el derecho singular y exclusivo de cada propietario sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, conjuntamente con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con la fijación de una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, que opera de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad (art. 3 LPH y 396 CC). 

Este complejo régimen jurídico determina un haz de relaciones del que dimanan una serie de derechos y obligaciones que, en caso de ser desconocidos, engendran el planteamiento legítimo de acciones judiciales. En esta ocasión, los demandantes se quejan de que no se les permite el disfrute de los elementos comunes de los que son cotitulares, que no se les deja acceder a ellos, con lo que se vulnera el derecho de igualdad (art. 14 CE), así como supone una discriminación por razón de sus ideas y pensamientos (art. 16 CE), atenta a su libertad de movimientos (art. 17 CE) y a su derecho a la intimidad (art. 18 CE).  

Se aportaron como prueba documental carteles de prohibición de paso y consta la contratación de empleados de seguridad por la demandada a los efectos de impedir el acceso a dichos elementos. Una cosa es una sentencia absolutoria penal, en un ámbito jurisdiccional en el que rigen criterios divergentes de valoración probatoria, y otra cosa la correspondiente a la esfera civil. En cualquier caso, en las resoluciones penales se parte de la base de que se impidió el paso a bañistas, con lo que tal circunstancia conectada con los carteles y posición de la entidad demandada permite fácilmente concluir que a los demandantes se les ha impedido el acceso a servicios comunes como vienen sosteniendo.  

Así lo entendió, además, el juez de primera instancia cuando hace constar: «Dicho lo cual, es cierto, y así se acredita, y lo que es más importante, no se niega por la parte demandada, que ésta niega o dificulta a los integrantes de la Comunidad de propietarios textil, de la que la forman parte los demandantes, el uso de elementos comunes, como la piscina, si hacen uso de prendas de vestir, como son los bañadores» (fundamento de derecho tercero de su sentencia). Valoración probatoria que no refuta la Audiencia, ni fue motivo de apelación. 

Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario. En efecto, la simple lectura de las actas de la comunidad demuestra con evidencia que dichos estatutos no fueron aprobados, y las sentencias invocadas delimitaron su objeto de la manera antes reseñada, sin decretar la validez y vigencia de aquéllos, lo que ni tan siquiera era objeto de debate.  

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello.  

Y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios sufridos, constatada la vulneración de tales derechos fundamentales, mediante actos de imposición, fundados en unos estatutos no aprobados, determina un evidente daño moral, considerándose que la cantidad postulada por tal concepto entra en el marco de un prudente resarcimiento. 

Se entiende, por otra parte, que la interpelación a la demandada D.ª Manuela lo es como presidenta de la comunidad demandada, y no a título singular, así se deduce además del fallo de la sentencia de primera instancia, que no hace referencia a su persona, y no fue recurrida en tal aspecto.

Paz y comercio: el caso del comercio marítimo en Roma

Menard concluye que, históricamente,

 "las ganancias de productividad basadas en mejoras técnicas navales y de construcción de barcos sólo jugaron un papel menor en el crecimiento del comercio. Por el contrario, fue la evolución de la política y de los instrumentos mercantiles... (Según Peter Temin los instrumentos de financiación del comercio parecen más desarrollados incluso que los disponibles en la Francia del siglo XVIII)... lo que fomentó el envío seguro de grandes cantidades de productos a grandes distancias convirtiendo los océanos del mundo en un vasto mar interior dominado por la capitales metropolitanas".

Esta afirmación la aplica Scheidel al comercio marítimo bajo la Pax Romana, que convirtió al Mediterráneo - Mare Nostrum - en una segura "autopista" por la que 'circularon' mercancías en gran volumen desde todas las provincias del Imperio hacia la capital. La enorme demanda de productos alimenticios y de lujo de Roma y el saqueo de las provincias por parte de las élites romanas (que gastaban en productos de lujo para ellos y - anona - alimentos para la plebe romana - panem et circenses - ) son suficientes para explicar el auge del comercio marítimo en los siglos que van desde que Pompeyo acabó con los piratas y la caída del imperio romano de occidente.

Dice Scheidel que el comercio marítimo entre las costas del Mediterráneo era "comercio interior" en el sentido de Robert López y que lo fue desde la victoria de Roma frente a Cartago en la Primera Guerra Púnica (siglo III antes de Cristo) que sentó la hegemonía naval romana, nunca más desafiada a partir de entonces y consolidada cuando Pompeyo acabó con los piratas.

Siete siglos consecutivos sin un conflicto naval interestatal sustancial en el Mediterráneo son extraordinarios para cualquier estándar histórico y provocaron una reducción extraordinaria del riesgo de pérdida de carga por la acción enemiga a niveles no vistos de nuevo hasta el siglo XIX... Las tarifas del seguro para rutas del Caribe a principios del siglo XVII eran insensibles a que hubiese o no una guerra porque la piratería era tan endémica que mantenía las primas a niveles persistentemente altos. En Roma, los fletes se mantuvieron bajos por siglos. A pesar de todas sus limitaciones, el estado romano... logró ... este objetivo en una escala que ha sido la envidia de la mayoría de los comerciantes marítimos premodernos....

De modo que el 'mercado' del transporte marítimo  

 funcionaba competitivamente y "el éxito dependía principalmente de la eficiencia, la rapidez y la casi meticulosidad. Ponderación de los gastos de transporte ... y condiciones de comercialización"

Añádase que, aún hoy, el transporte marítimo es mucho más eficiente que el transporte terrestre y se comprenderá que Roma pudo extraer ventajas para su desarrollo económico que no estaban al alcance de ningún otro imperio de la antigüedad hasta el punto de que, quizá, la relación de causalidad va de la facilidad para conectar las distintas provincias del imperio a través del Mediterráneo con las fronteras que pudo sostener de forma duradera. 

Hasta la Edad Moderna, los barcos comerciales no portaban armas (no se había inventado el cañón y recuérdese que el comercio transoceánico que abren los portugueses y españoles con Asia y luego las compañías de Indias supone una transformación de las flotas que se dedican al comercio: o bien se convertía a los barcos comerciales en buques 'de guerra' o bien, como hizo España con su comercio americano, se organizaba la expedición como un convoy en el que navegaban juntos la Flota y la Armada) y cuenta Scheidel que la defensa de un barco frente a los ataques piratas dependía de que la tripulación del mercante superara en número al de los piratas. De manera que la tripulación que había que embarcar constituyó el principal coste del transporte. Además, señala Scheidel que los impuestos que gravaban la actividad de los transportistas marítimos no eran excesivos y que, al contrario, el interés de las élites romanas en asegurar el abastecimiento de la Ciudad Eterna multiplicó los privilegios a este grupo económico. 

El papel de Roma como demandante de productos - y mucho más tarde de Constantinopla - tuvo efectos positivos y negativos. El auge del comercio se explica por el extraordinario tamaño de la población de Roma - 1 millón de habitantes, o sea, entre un 2 %  y un 4 % de la población del Imperio - y la concentración de riqueza en Italia - no en vano se ha calificado al Imperio Romano como el máximo depredador de la Historia -. Pero el hecho de que Roma no 'exportara' productos en cantidades significativas hacia las provincias creó un problema que es igual de acuciante hoy: los barcos debían realizar el trayecto de vuelta para cargar mercancía de 'vacío'. Que lo hacían lo demuestra el uso frecuente de lastre en los viajes de vuelta para evitar el naufragio y las muchas corrupciones que ese hecho desató. Dice Scheidel que nos falta saber si Roma actuó como un 'entrepot' a la manera que lo hizo Ámsterdam y 'reexportaba' las mercancías que llegaban a Ostia hacia otros lugares del Imperio. No parece - concluye - que ese comercio de reexportación tuviera mucha relevancia.  

Scheidel, Walter, A Comparative Perspective on the Determinants of the Scale andProductivity of Maritime Trade in the Roman Mediterranean 2009

Defectos procedimentales no denunciados no pueden sustentar la impugnación de los acuerdos adoptados

La demandada había acordado realizar una operación acordeón además de aprobar los acuerdos propios de una Junta Ordinaria (aprobación de cuentas y de la gestión social y aplicación del resultado). El socio minoritario impugna los acuerdos denunciando, en primer lugar, la defectuosa constitución de la mesa de la junta (art. 109 LSC) porque el administrador único actuó como presidente. La Audiencia desestima el alegato porque “según resulta del acta, ninguno de los socios concurrentes formuló objeción a que el Sr. Narciso asumiese la presidencia de la junta”.

Añade el demandante que se designó a un auditor externo “con infracción de lo estipulado en el pacto de socios”. La Audiencia dice que, a partir de la STS 20 de febrero de 2020, “la mera infracción de un convenio parasocial no puede constituir por sí sola fundamento bastante para declarar nulo un acuerdo social” pero añade que no hay conexión entre tal nombramiento y “la tacha que se hace a las cuentas cuestionadas”. En efecto, el acuerdo de aprobación de cuentas sólo puede impugnarse porque éstas no proporcionen la “imagen fiel” del patrimonio social. El defecto en el nombramiento de auditor sería, a tales efectos, irrelevante. Y la Audiencia concluye que el demandante no ha probado, ni siquiera indiciariamente, que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio.

Así pues, también decae la impugnación de la operación acordeón ya que su ilegitimidad depende de que las cuentas que sirven de base para la reducción a cero del capital social no reflejen la imagen fiel del patrimonio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2023

Dies a quo para el ejercicio de acciones de responsabilidad por deudas sociales contra el administrador

 

En el caso que nos ocupa y tras examinar la prueba aportada, no podemos compartir las conclusiones alcanzadas por el juez a quo. La fecha a tomar en consideración a efectos de resolver sobre la responsabilidad del administrador, es la fecha de nacimiento de la obligación, que en un caso como el presente se identifica con la fecha de entrega de la mercancía y emisión de la factura, sin que resulte relevante a estos efectos que el pago se aplazara e instrumentara mediante la emisión de pagarés. Ello supone que el éxito de la acción ejercitada requería que la actora probara la existencia de la causa de disolución en fecha anterior a la emisión de las facturas (abril/julio 2018) lo que desde luego no ha ocurrido. Las últimas cuentas anuales depositadas (doc. núm. 38 de la demanda) muestran que, al término del ejercicio 2018, la sociedad Multimercat tenía fondos propios positivos, sin que conste que antes de dicha fecha hubiera incurrido en pérdidas que hubieran dejado el capital social reducido a la mitad de su importe. Por otra parte, tampoco antes de esa fecha se había producido la paralización de la actividad, de otro modo no se entiende que la actora suministrara mercancía y negociara un aplazamiento de la deuda con el administrador. 12. En la medida que no es controvertido que la obligación se contrae entre los meses de abril y julio de 2018, periodo relevante a estos efectos, y que al cierre de ese ejercicio la sociedad no estaba incursa en causa de disolución por ser sus fondos propios positivos en una cantidad superior a la mitad del capital social, no juega la presunción legal del último apartado del artículo 367.

Es la SAP Barcelona de 9 de enero de 2023.  

Constat enim societas ex societatibus? Más sobre la societas publicanorum

Foto: Pedro Fraile

¿Qué tenían de especial las sociedades de publicanos? Estas eran las contraídas por muy ricos ciudadanos romanos en la época de la República para arrendar impuestos o para financiar al ejército o la construcción de obras públicas. Se ha sostenido en los últimos tiempos, que estas societates no tenían estructura corporativa (Fleckner) y que sus presuntas especialidades – la no disolución por muerte de uno de los socios y la existencia de un administrador “orgánico” – no eran tales en comparación con el resto de las societates existentes en los tiempos de la República (Dufour). Meissel está con la doctrina tradicional: las sociedades de publicanos eran especiales tanto en su estructura interna como en la forma en la que se relacionaban con terceros.

Señala, en primer lugar, que el número de socios requerido típicamente por una sociedad de publicanos era mayor dado que arrendar los impuestos de una provincia o suministrar a un ejército requería inversiones mucho mayores. Y, en consecuencia, que la sociedad no se disolviera porque cualquiera de los que habían aportado parte de esos fondos muriera antes de que el período de arrendamiento de los impuestos, por ejemplo, hubiera transcurrido. Y, por la misma razón, debería facilitarse el cambio de socios respecto a una societas típica.

De las escasas fuentes que se refieren a ella se deduce que era específico de la societas publicanorum la designación de un individuo para que actuase frente al ‘estado’ romano y a los terceros a la vez . Ahora bien, “probablemente, aunque no con seguridad, este ‘administrador’ actuaba en nombre propio”, no en representación de los socios lo que Meissel deduce de que de las deudas contraídas por este respondían bienes los “praedes, una suerte de fiadores que podían ser simultáneamente socios pero que no tenían por qué serlo… y que se evitaba la responsabilidad de los socios si se podía”. Ahora bien, hay datos que indican que este magister tenía encargada la gestión de la ‘empresa’ en sentido amplio, dirigiendo, desde Roma, el trabajo de los submagistri que vivían en las provincias cuyos impuestos cobraban los publicanos y convocando a los socios cuando era necesario. Por tanto, había cierta separación entre “propiedad y gestión”. Se discute si estos sub-magistri eran empleados de la societas o eran socios industriales.

La otra especialidad de la sociedad de publicanos es que había “socios comanditarios” diríamos hoy, esto es, se podía participar adquiriendo “partes” pero sin adquirir la condición de socio. Meissel lo califica de “subparticipación” en el sentido del art. 1696 CC (Mitteis). En dichas “partes” se ha querido ver ‘protoacciones” lo que no es disparatado si se tiene en cuenta que la primera sociedad anónima de la historia, la VOC holandesa era, en realidad, una sociedad comanditaria.

De todas estas notas, Meissel deduce que había enormes diferencias entre la sociedad de publicanos y la societas y que la primera tenía una estructura corporativa. Se remite a Gayo que refiere que para tener tal – para formar un corpus – se requería de una concesión por lex o por senatus consultus o constitución imperial y que Gayo pone como ejemplos de corpora reconocidos a varias sociedades de publicanos concesionarias públicas de minas por ejemplo. “La estructura de una asociación de individuos con corpus se considera por Gayo como análoga a la estructura de la res publica (ad exemplum rei publicae). Y esta estructura comprende la existencia de bienes comunes (res communes), de una caja común (arca communis) y de la representación mediante un actor o syndicus”.

Meissel añade que los socios podían cambiar al magister, lo que aproxima a éste a la figura de un representante de los socios, los cuales serían colectivamente “la contraparte del Estado en el concurso o subasta”. Este mismo hecho confirma la relevancia externa del magister, porque, si sólo tuviera relevancia interna, ¿“para qué regular su sustitución por los socios”?. Dice Meissel que, probablemente, el magister era también socio y garante frente al Estado y aventura que podría estar legitimado para representar a la sociedad en las relaciones con terceros. Los términos empleados por las fuentes para designar al que actuaba por cuenta de la sociedad son variados y ambiguos: manceps, magister, auctor, actor y se solapan aunque, según Dufour, manceps se utiliza para referirse a las relaciones externas y magister para la gestión interna de la societas. En todo caso, de las fuentes se deduce que, aunque el contrato de arrendamiento de los impuestos lo celebrara el manceps, no actuaba por cuenta propia sino por cuenta de la sociedad.

La frase del título de esta entrada (una sociedad compuesta de sociedades) reforzaría el carácter corporativo de la societas publicanorum porque a la formación de la voluntad de la primera concurrirían, no todos los socios de las segundas, sino un representante de cada una de ellas, lo que “hablaría a favor de que en las societates publicanorum en cierta medida podría pensarse en la representación a través de órganos”. Pero, igualmente, podría considerarse a los que expresan la voluntad de los socios en la sociedad compuesta meros nuncios que se limitarían a transmitir una voluntad formada en la cabeza de los socios.

En todo caso, a Meissel le parece que hay muchos datos para considerar a la societas publicanorum como un un sujeto de imputación, esto es, como una persona jurídica con elementos estructurales propios de una corporación en cuanto tendría “órganos” que formarían la voluntad de los socios y que actuarían por cuenta de todos ellos. Cita a Florentino quien añade la societas a la herencia yacente, a las ciudades y a los decuria como – diríamos hoy – patrimonios separados posibles, esto es, como “sujetos de imputación” que pueden fungir como si fueran personas (personae vice fungitur): “Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas”

Meissel concluye que la societas publicanorum se acercó bastante a lo que mucho después se denominaría una persona jurídica corporativa. El problema de esa calificación es que lo que se considera una corporación y lo que se considera una persona jurídica varía de unos ordenamientos a otros. Meissel parece querer decir que la figura romana no era una persona jurídica en sentido alemán – una corporación dotada de órganos en la que el sujeto de derecho creado se independiza de los socios y no hay relaciones obligatorias entre los miembros de la persona jurídica – pero sí lo sería en sentido francés: patrimonio dotado de capacidad de obrar.

Franz-Stefan Meissel (Wien) Constat enim societas ex societatibus? Zur „Körperschaftlichkeit“ und anderen Besonderheiten der Publikanengesellschaften, Essays in honour of Boudewijn Sirks, 2014

Cuando el registrador hace de juez y decide sobre la validez de una cláusula estatutaria

Foto: Pedro Fraile

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura por la que se eleva a público determinado acuerdo, de nombramiento de administradores solidarios, adoptado por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada con el voto favorable del único socio asistente a dicha junta, titular de participaciones sociales que representan el cincuenta por ciento del capital social, y con ausencia de la otra socia titular de las restantes participaciones sociales.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal acuerdo no ha sido válidamente adoptado porque, según el artículo 11 de los estatutos sociales, los acuerdos sociales deben adoptarse con el voto favorable de la mayoría de capital.

El recurrente alega que dicho artículo de los estatutos (según el cual «los acuerdos serán adoptados por mayoría del capital, salvo en los casos en que la legislación exija un «quorum» especial. Cuando sean dos socios, serán por unanimidad»), ha quedado sin efecto por ser contrario a una norma imperativa, como es la del artículo 200.1 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que: «Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido, sin llegar a la unanimidad»…

La DGSJFP desestima el recurso en la Resolución de 23 de enero de 2023 con una argumentación incomprensible. Tras explicar unas cuantas generalidades de dudosa corrección sobre la naturaleza y función de los estatutos sociales concluye:

Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Como puso de relieve este Centro Directivo en Resoluciones de 19 de enero y 29 de marzo de 2017 y 12 de febrero de 2018, esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad dado el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares de las participaciones en que se divide el capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legalmente como causa de disolución –artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital

Como se ve, la DG está haciendo una interpretación de los estatutos sociales en el sentido de que no prevén la unanimidad – en contradicción con lo que establece el art. 200 LSC – sino que la adopción por unanimidad es, simplemente una consecuencia de una “situación fáctica” en la que puede encontrarse la sociedad – que tenga sólo dos socios.

La interpretación de la DG es plausible pero no obligatoria. Hay un buen argumento en su contra: la regla del art. 11 de los Estatutos refleja la voluntad de los socios de que los acuerdos sociales, en general, se adopten por unanimidad cuando la sociedad tenga dos socios. Porque la regla estatutaria prescinde del reparto del capital entre ambos socios en tal caso. Es decir, si en un momento dado, el capital de la SL está dividido en un 80 / 20 %, aún seguiría exigiéndose el voto unánime de ambos socios para considerar adoptado el acuerdo. Por tanto, la regla estatutaria es claramente contraria a lo dispuesto en el art. 200 LSC y expresa la voluntad de los socios de exigir la unanimidad para la adopción de acuerdos cuando sólo hay dos socios.

Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, la regla estatutaria no es ilegal. Ha de interpretarse en el sentido de que los socios han querido añadir un requisito a los previstos legalmente para la adopción de acuerdos: además de que el acuerdo sea aprobado por la mayoría correspondiente, una regla como la del art. 11 de los estatutos sociales del caso está exigiendo el consentimiento de ambos socios. Y eso es perfectamente legítimo porque, como dice la propia Resolución, si tal requisito conduce al bloqueo, deben aplicarse las consecuencias correspondientes.

Por tanto, si la socia que no asistió a la junta impugnase el acuerdo adoptado ante un juez, éste acabaría anulando el nombramiento de administradores porque, efectivamente, el acuerdo sería contrario a los estatutos. Y, si tengo razón, el juez razonaría que el artículo de los estatutos es válido y no es contrario a la LSC (a lo mejor se limitaría a decir que, en todo caso, el art. 11 sería nulo parcialmente, no en la parte en la que exige que los acuerdos sean adoptados con el voto favorable de la mayoría del capital que hay que entender que se refiere al capital total y no al presente o representado en la junta). Obsérvese que la cuestión no es fácil. ¿Cómo se atreve la DG a resolver conflictos entre particulares sin la participación de los titulares de los intereses afectados? ¿Y si la otra socia vive en Tegucigalpa y lleva años desinteresada de los asuntos societarios?

Identidad formal e identidad sustancial de denominaciones sociales

Foto: Pedro Fraile

Es la Resolución de 16 de enero de 2023

1. Jorba Perfumes SLU quiere cambiar su nombre – denominación social – por el de Puig SL.

2. Ya hay en el Registro Mercantil una sociedad limitada que se denomina así – Puig SL –.

3. La existente Puig SL es titular del 100 % del capital de Jorba Perfumes SLU, a la que ha aportado prácticamente todos sus activos y ha consentido que Jorba Perfumes SLU reserve la denominación Puig SL para adoptarla a continuación, una vez que, simultáneamente, Puig SL cambie su denominación por otra distinta. El resultado final es que la hoy llamada Jorba Perfumes SLU pasaría a llamarse Puig SL y la hoy llamada Puig SL cambiaría su denominación por otra.

El Registrador Mercantil Central deniega la reserva de la denominación Puig SL porque es idéntica absolutamente a la denominación Puig SL que ya existe.

Jorba Perfumes recurre y la Dirección General desestima el recurso con una argumentación formal: el art. 408 RRM prohíbe la identidad absoluta de denominaciones sociales. Hay identidad absoluta entre Puig SL y Puig SL. Fin del asunto. La Dirección General confirma esta conclusión:

No cabe afirmar que el consentimiento de la sociedad cuya denominación inscrita coincide con la solicitada excluye la prohibición de identidad pues ni dicho consentimiento individual puede imponerse al expreso contenido de la norma transcrita ni puede confundirse con el previsto en el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil para los supuestos en el contemplados de identidad no absoluta, identidad sustancial o cuasidentidad contemplados en sus tres primeros apartados. Es la indeterminación de si en tales supuestos puede existir una identidad de denominación pese a no existir una identidad absoluta lo que justifica la exclusión de la prohibición cuando resulta el consentimiento de la sociedad afectada. Cuando no existe tal indeterminación por existir identidad absoluta de denominación no cabe hablar de dispensa por consentimiento pues la prohibición alcanza a todos, incluidas las sociedades solicitante y la afectada

Como expliqué en esta entrada del Almacén de Derecho, la ratio de la prohibición de identidad absoluta o formal y la de la identidad sustancial son distintas:

La prohibición de identidad formal de denominaciones sociales (que no existe en el caso de los nombres de personas) protege el funcionamiento eficaz del Registro. Si se permitiera que estén inscritas simultáneamente dos sociedades con idéntica denominación, el Registro no podría funcionar. El Registrador no sabría en cuál de las dos hojas debería realizar las inscripciones que se le presentan o qué sociedad ha nombrado o destituido al administrador etc.

La ratio de la prohibición de identidad sustancial o material es distinta. Aquí se trata de proteger a la sociedad inscrita frente a perturbaciones en su actividad en el tráfico causadas por la existencia de otras personas jurídicas que se denominan de forma tan semejante que sería difícil para los terceros identificar a su contraparte. La mecánica registral no se ve perturbada. Al Registrador le es siempre posible comprobar que no se trata de la misma sociedad ya que las denominaciones no son idénticas. Es éste, pues, un interés particular de la sociedad inscrita y, naturalmente, como cualquier interés particular, disponible. Se explica así que el art. 408.2 RRM establezca que en caso de identidad sustancial pero en ausencia de identidad formal, la nueva sociedad puede inscribirse con la denominación sustancialmente idéntica siempre que lo autorice la sociedad afectada: Volenti non fit iniuria.

Por esta razón, la DG se preocupa de recordar que se está limitando a resolver el recurso contra la calificación del Registrador Mercantil Central.

La hemoglobina

 

 

La vida es un proceso químico,

Paul Ehrlich.

Los azúcares proporcionan energía. Las grasas la almacenan. Las proteínas activan reacciones químicas, acelerando y controlando el ritmo de los procesos bioquímicos cual conmutadores del mundo biológico.

Pero, ¿cómo hacían posibles las proteínas las reacciones fisiológicas? La hemoglobina, portadora del oxígeno en la sangre, por ejemplo, permite una de las relaciones más simples y, sin embargo, más importantes de la fisiología. Expuesta a altas concentraciones de oxígeno, la hemoglobina se combina con él. Y cuando se encuentra en un medio con bajas concentraciones de oxígeno, lo libera. Esta propiedad permite a la hemoglobina transportar el oxígeno de los pulmones al corazón y al cerebro. Pero ¿qué característica molecular permite a la hemoglobina desempeñar con tanta eficacia esa función de transporte? 

La respuesta está en la estructura de la molécula. La hemoglobina A, la versión más intensamente estudiada de la molécula, tiene la forma de un trébol de cuatro hojas. Dos de sus hojas están formadas por una proteína llamada alfa-globina y las otras dos por una proteína llamada beta-globina. Cada una de estas hojas retienen el centro un componente químico llamado 'hemo' que contiene hierro y que puede unirse al oxígeno en una reacción algo parecida a una forma controlada de oxidación. Una vez cargadas en el hemo todas las moléculas de oxígeno, las cuatro hojas de hemoglobina se cierran sobre el oxígeno como abrazándose. Cuando se descarga el oxígeno, ese mecanismo de cierre se afloja. La liberación de una molécula de oxígeno relaja de forma coordinada los demás cierres, como cuando se retira la pieza clave de un rompecabezas infantil. Así pues, las cuatro hojas del trébol se abren y la hemoglobina entrega su carga de oxígeno. La unión y separación controladas de hierro y oxígeno, la cíclica oxidación y desoxidación de la sangre, permiten una cesión eficaz de oxígeno a los tejidos. La hemoglobina permite que la sangre transporte 70 veces más oxígeno que el que podría disolverse en el suero sanguíneo.  

El organismo entero de los vertebrados depende de esta propiedad; si la capacidad de la hemoglobina para transportar oxígeno a lugares distantes disminuyera, nuestros cuerpos se volverían por fuerza más pequeños y fríos. Podríamos despertar y encontrarnos transformados en insectos 

Es, pues, la forma de la hemoglobina lo que permite esta función. La estructura física de la molécula permite su función química; esta función química permite su función fisiológica, y esta función fisiológica permite la actividad biológica. Las funciones complejas de los seres vivos pueden ordenarse de forma estratificada; la física permite la química, y la química permite la fisiología. Un bioquímico daría a la pregunta de Schrödinger - qué es la vida - esta respuesta: la vida no es más que química y la química añadiría un biofísico, solo trata con moléculas, con materia.

 

Siddhartha Mukherjee, El gen: Una historia personal, traducción de Joaquín Chamorro

“El ridículo lo hago en privado”

Tuve un profesor de literatura en el COU del Ramiro de Maeztu de Madrid al que pedimos que, en lugar de explicarnos a Ganivet o al propio Ramiro de Maeztu, nos explicara a García Lorca. El profesor, que era granadino, y había hecho su tesis doctoral sobre Martín Recuerda y Las Arrrecogías del Beaterio de Santa María Egipciaca nos respondió que él, el ridículo, lo hacía en privado.

Robin Hanson dice en su blog lo siguiente acerca de por qué somos mucho más aburridos en público que en privado:

Propongo que la razón principal por la que la mayoría de nosotros nos vemos más aburridos en público es que depredadores sociales están al acecho. Con amigos, familiares y compañeros de trabajo cercanos, estamos rodeados de personas que en su mayoría quieren gustarnos y nos conocen bastante bien. Sí, ellos también quieren que nos comportemos de acuerdo con las normas, pero la presión que ejercen al respecto es moderada.

En público, por el contrario, nos enfrentamos a facinerosos ansiosos por oportunidades de obtener crédito social a costa de destruirnos, a menudo acusándonos de violar reglas sagradas. Y… en público somos bastante vulnerables a este tipo de ladrones de estatus social.

Si desplegamos conductas que nos hacen interesantes, apasionados y obstinados en público, es probable que parezca que pretendemos tener un elevado estatus social lo que nos autoriza para tocar temas intocables... Y esto nos hace vulnerables a ser acusados de arrogantes y violadores de normas sagradas. Porque: a) lo sagrado está lleno de contradicciones, por lo que el hecho de que lo que digas sea verdad no te protege de tales acusaciones, b) los observadores se sienten libres para atribuirte juicios o intenciones que no dijiste (o tuviste), y c) los observadores están mucho más dispuestos a aceptar acusaciones injustas y no probadas si esto los coloca en la posición de los que machacan a los poderosos, dominantes o malvados sea por su sexo, su edad, su profesión o su facción política…

O te comportas como alguien aburrido, para que los depredadores sociales te ignoren, o lo haces de forma estimulante, con lo que estás invitando a esos depredadores a que te ataquen o actúas indignadamente y juegas a ser un depredador tú mismo.

Medidas cautelares contra la UEFA en relación con la Superliga: el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid

 

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid nº 38/2023 de 30 de enero que ha restaurado la vigencia de las medidas cautelares impuestas a la FIFA y a la UEFA en relación con la llamada “Superliga” (en adelante, Superliga o ESLC) es un texto jurídico notable. En una entrada anterior he resumido y comentado las Conclusiones del Abogado General sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid que entiende de este conflicto entre el Real Madrid y otros clubes europeos y las organizaciones que gestionan las competiciones internacionales de fútbol. 

En dos palabras: el Real Madrid lidera el proyecto de la Superliga. La idea es organizar un campeonato europeo ‘semicerrado’, esto es, en el que tengan plazas reservadas los equipos europeos con tradición y permita el acceso a los clubes que vayan demostrando, en los campeonatos nacionales, su pujanza. Se basa en la consideración de que una Superliga en la que siempre participen el Manchester, el Bayern, la Juve, el Real Madrid y el Barcelona es más atractiva para el público que una liga – como la de la Champions League – en la que la participación depende de haberse asegurado un puesto de la cabeza en el respectivo campeonato nacional de Liga.

La FIFA y la UEFA han entrado en pánico ante el posible éxito de esta iniciativa. La razón la he explicado en la otra entrada: sólo puede haber una Champions League. La dinámica de los mercados de las competiciones es la del “ganador se lo lleva todo”. Sólo puede haber un ganador. Véase lo que ocurre, en el nivel nacional, entre la Liga y la Copa del Rey. O las inmensas diferencias de recaudación y de interés que genera la primera división respecto de la segunda división. O, como alguno está sugiriendo, el riesgo de que la Premier League inglesa decida internacionalizarse y admita al Madrid, al Barcelona y a un par de equipos italianos y alemanes - ¿y a uno parisino? – en su seno con lo que acapararía toda la atención mundial y la Champions League se convertiría en una competición comparable a la Copa del Rey.

Jurídicamente, los problemas de la Superliga en relación con la FIFA y la UEFA son dos, pero ambos están muy conectados. Por un lado, es evidente que si el Real Madrid y otros clubes quieren hacerle la competencia a la UEFA organizando un campeonato europeo alternativo, la UEFA debe tener derecho a decirles que se marchen; que abandonen la UEFA. Es de cajón que la mínima lealtad hacia una corporación de la que alguien forma parte le exige no hacerle la competencia. Los repertorios jurisprudenciales están llenos de sentencias que legitiman la expulsión de un asociado que ‘monta’ una asociación con fines semejantes y competidores de los de aquella que le expulsa. La doble membrecía no tiene por qué aguantarse. Esta cuestión es la que aborda el Abogado General en sus Conclusiones y cabe vaticinar que el TJUE coincidirá con el Abogado General en que la UEFA tiene derecho a “defenderse” y que el Derecho de la Competencia europeo – arts. 101 y 102 TFUE – no impide que ‘empresas’ con posición de dominio incluyan en sus estatutos la previsión de expulsión de aquellos de sus miembros que hagan competencia a la asociación. Aunque la UEFA tenga “obligación de contratar” y no pueda admitir o expulsar de la asociación arbitrariamente a un club europeo o a una liga nacional europea o a una federación nacional europea, sí que puede hacerlo por un ‘justo motivo’ o una ‘justa causa’ y, evidentemente, es una justa causa la de que un asociado pretenda organizar un campeonato competidor del que organiza la UEFA.

Pero la perspectiva de la Audiencia Provincial no es la del Derecho de Sociedades sino la del Derecho de la Competencia en fase cautelar. Lo que examina la Sección 28 de la AP madrileña es si la UEFA puede adoptar medidas contra los participantes en el proyecto de la Superliga antes de que este proyecto se ponga en marcha y, sobre todo, si entre esas medidas puede la UEFA incluir, no ya la expulsión de la UEFA y de sus competiciones internacionales – de la Champions League – sino también de las competiciones nacionales o de otras competiciones internacionales utilizando para ello la capacidad de presión que tiene la UEFA sobre sus miembros nacionales (Ligas profesionales, Federaciones nacionales) cuyos intereses están alineados con la UEFA y no con los clubes que pretenden organizar la Superliga. La agresividad de la UEFA frente a la Superliga ha sido extraordinaria.

la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) y la UNION DES ASSOCIATIONS EUROPÉENNES DE FOOTBALL (UEFA) publicaron una declaración conjunta, el 21 de enero de 2021, para manifestar su negativa a reconocer a la referida nueva entidad y advertir de que cualquier jugador o cualquier club que participara en esta nueva competición sería expulsado de las competiciones organizadas por la FIFA y sus confederaciones. Mediante otro posterior comunicado de fecha 18 de abril de 2021, aquella declaración fue ratificada por la UEFA y otras federaciones nacionales, que subrayaban la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias contra los participantes en la SUPERLIGA. Estas medidas disciplinarias implicarían, en particular, la exclusión de los clubes y de los jugadores que participaran en ella de determinadas grandes competiciones europeas y mundiales.

Es desde esta perspectiva desde la que se entiende perfectamente la decisión de la Sección 28ª de la AP de Madrid aborda el asunto: la UEFA es un monopolista que protege su monopolio con malas artes cuando aparece un competidor. Los aficionados al fútbol están mejor servidos por la competencia que por el monopolio.

Las peripecias procesales tienen su interés para los especialistas: el Juez de lo Mercantil adoptó inaudita parte las medidas cautelares solicitadas por la Superliga y luego las revocó, recurso mediante de la UEFA. La Superliga recurre la revocación y la Audiencia Provincial las ha “restaurado”.

Lo más interesante – y más valioso para la Superliga – es lo que explica la Audiencia respecto del fumus de la Superliga, esto es, la apariencia de “buen derecho” de sus pretensiones. A juicio de la Audiencia, caben pocas dudas de que constituiría un abuso de posición dominante que la UEFA indujera o forzara a sus miembros a impedir la participación de los equipos que decidan participar en la Superliga en las competiciones nacionales.

En cuanto al periculum in mora, es evidente que se frustrará la constitución de la Superliga si los equipos que pueden participar en ella se ven amenazados ‘eficazmente’ con tener que abandonar su participación en las ligas nacionales. Es más, no tener que hacerlo se incluyó como condición suspensiva en el contrato ‘fundacional’ de la Superliga. Y de lo que no existe duda alguna es de que la UEFA hará todo lo que pueda para impedir el éxito de su naciente competidora.

El análisis de la Audiencia es, en algún aspecto, mejor que el del Abogado General, debo decir, porque no se ve empañado por la ideología publicista e interventora que impregna las Conclusiones del Abogado General que no oculta sus simpatías por la intervención pública – de los Estados y de la Unión Europea – en el fútbol profesional.

Mi única discrepancia de fondo con el análisis de la Audiencia es que no tiene suficientemente en cuenta que “Champions solo puede haber una”. Y la consecuencia de que la dinámica competitiva conduzca a tal ‘equilibrio’ es que los clubes europeos, a través de sus asociaciones, pueden considerar que sus campeonatos nacionales están mejor servidos si la victoria en los mismos proporciona el “billete” para acceder al campeonato europeo. Razonablemente pueden considerar que la Superliga amenaza no sólo a la Champions, sino también al atractivo de las ligas nacionales. El Madrid o el Barcelona, por ejemplo, tendrán menos incentivos para pelear hasta morir en la Liga española si su participación en el campeonato europeo no depende ya de que hayan quedado en las primeras posiciones en el campeonato nacional. Es más, a largo plazo, las Ligas nacionales podrían desaparecer y ser sustituidas, como se ha dicho más arriba, por una Premier League ‘ampliada’ o por una Liga Europea en la que participen los mejores equipos de Europa y no los mejores equipos a nivel nacional. Es decir, los equipos de la Primera División española que ocuparan, digamos, los 6/8 primeros puestos de la tabla, ascenderían a la Liga Europea formada por 30 equipos – por ejemplo – de todos los países europeos. Las ligas nacionales, en tal caso, quedarían degradadas a ligas de “segunda división”. La división “de honor” sería la europea. 

En todo caso, en la medida en que las Ligas nacionales gozan de autonomía, deberán ser éstas las que determinen, individualmente, si expulsan a los equipos que decidan no participar en el campeonato europeo organizado por la UEFA y hacerlo en la Superliga. A tal fin, es evidente, la Superliga deberá negociar con todas las Ligas nacionales. Pero esta es una cuestión que no puede resolver la UEFA por anticipado.

Extracto, a continuación, los pasos más relevantes del Auto – que es bastante extenso – en relación con la calificación que merezca, conforme al Derecho de la Competencia, la conducta de la UEFA. La Audiencia de Madrid considera que la UEFA ha desarrollado, respecto de la Superliga, conductas obstaculizadoras que le están vedadas a un operador con posición de dominio:

…  La conducta resulta particularmente grave porque de quién procede la obstaculización es de entidades que, aparentemente, han venido ostentando hasta ahora el monopolio en ese mercado y que se prevalen de su posición de dominio para maniatar una iniciativa proveniente del que pretende convertirse en su competidor. Se trata de un comportamiento que infringe la regla prevista en el artículo 102 del TFUE, 

… No resulta decisivo que la demandante no llegara a someter una solicitud de autorización a las demandadas. Porque no es imprescindible que se haya consumado un acto de exclusión del mercado, sino que es bastante con que haya habido una actuación de obstaculización a la implantación del competidor en su seno, tal como lo suponen los comunicados públicos emitidos por FIFA y UEFA. No ha hecho falta que la demandante llegara a presentar la solicitud de autorización para que le llegara alto y claro el mensaje de que su iniciativa iba a ser no solo rechazada, sino combatida por todos los medios al alcance de las demandadas. Con independencia de que debiera aclararse debidamente durante el litigio principal que existan reglas objetivas que delimiten que el régimen de autorización previa establecido por la UEFA esté sujeto a criterios de autorización claramente definidos, transparentes, no discriminatorios y controlables en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resultante de las sentencias TJUE de 1 de julio de 2008 (C-49/07, MOTOE) y 28 de febrero de 2013 (C-1/12, OTOC), lo cierto es que la conducta infractora trasciende de ello y nos basta con su constatación a los fines de este trámite cautelar en el que se persigue imponer obligaciones de abstención para que no se reincida en ello durante la tramitación del procedimiento judicial. 

.. Carece de sentido argumentar que la solución podría provenir de que los miembros de ESLC pudieran crear su propia competición abandonando por completo las competiciones alternativas, afrontando así las consecuencias desfavorables que de ello pudieran derivarse porque, según insinúa del lado de las apeladas, no se puede pretender jugar a dos bandas. Ese tipo de pensamiento no se compadece con la realidad y los conflictos no se resuelven con meras teorías. Ya hay un mercado operativo y la actora solo pretende tomar parte en él como un nuevo interviniente, ofreciendo sus prestaciones. El anunciado propósito de ESLC…  es que los clubes implicados pudieran seguir tomando parte en las competiciones nacionales y hacerlo entre semana en la SUPERLIGA, y no en la organizada, en el ámbito europeo, por la UEFA, lo que parece viable mediante la renuncia a ocupar plaza por su país para ello, con lo que no se aprecia ninguna contradicción en su planteamiento. 

El proyecto de la SUPERLIGA no resultaría incompatible con que los clubes interesados pudieran seguir tomando parte en las competiciones nacionales, que desde el punto de vista del Derecho de la competencia se corresponden con mercados relevantes distintos al de las internacionales de nivel europeo. Asimismo, la decisión de abandonar una competición, cuando se cumplen los presupuestos para tomar parte en ella, debería ser libre y no impuesta conforme a criterios de un gestor que podría incurrir en arbitrariedad desde la posición de conflicto de interés que se le suscita al monopolista que da signos de que aspira a mantener su privilegiado estatus. La agresión a la libre competencia se produce desde el momento en que desde la posición de dominio se está tratando de influir de manera determinante, mediante la amenaza de adopción de medidas sancionatorias en su contra, sobre los sujetos que prestan los servicios en el mercado relevante (clubes y futbolistas) para que desistan de ofrecerlos al competidor, lo que puede estrangular la iniciativa competitiva de éste. 

… El problema estriba en que el riesgo que existe de que se produzca el uso arbitrario por FIFA y UEFA de su potestad disciplinaria (que le permite imponer graves sanciones – artículos 53 y 54 de sus Estatutos) no se ciñe a la repercusión de sus efectos dentro de las propias competiciones que gestionan, sino que también puede emplearse, como resulta claro que se ha amenazado con hacerlo, para desincentivar cualquier propósito de los operadores del mercado que tengan la tentación de entablar relaciones con el competidor. 

La eventual justificación de la conducta de FIFA y UEFA como un intento de proteger el modelo deportivo europeo la estimamos, prima facie, como una excusa endeble. Los criterios de índole sociológica o cultural pueden ayudar a contextualizar la comprensión de los comportamientos humanos, pero no deben hacer perder la perspectiva cuando lo que se enjuicia es el propósito del desempeño por un emprendedor de una actividad económica en el seno de un mercado que genera un caudal de recursos de enorme cuantía, que pide que no se le opongan los obstáculos propios de modelos cerrados y anacrónicos que no se avienen con la libre competencia y el principio de libertad de empresa que rigen en Europa. Es precisamente esa vertiente económica del fútbol la que debe ser observada bajo los postulados del Derecho de la Unión Europea. Pues bien, no parece que la iniciativa de la demandante trate de poner en cuestión que las federaciones puedan velar por la aplicación uniforme de las normas que rigen las disciplinas deportivas como tales (reglas de juego, normas de “fair play” financiero, etc), ni que se esté persiguiendo con ella, de una manera frontal e inequívoca, socavar los valores europeos del deporte a los que se refiere el artículo 165 del TFUE. No hay que perder de vista que el mercado concernido es el del fútbol profesional a nivel europeo, orientado al espectáculo de masas y en el que el peso del componente de negocio es enorme. No está directamente concernido por la actividad que aquí nos ocupa el deporte de base ni el aficionado, ni están en juego los principios éticos que deben orientarlos. La existencia de una diversidad de competiciones a un nivel tan alto como el del deporte profesional de élite, que pueden presentar modos alternativos de organizarse, no tiene necesariamente que comprometer la subsistencia del deporte en otros estratos inferiores, que puede seguir siendo potenciado desde los Estados miembros e incluso desde la Unión Europea. 

Como tampoco debe verse como un problema la irrupción de una nueva entre las competiciones ya existentes en el ámbito profesional, que por razones de eficiencia deben ser capaces de generar por sí mismas el flujo de recursos que puedan precisar para su sostenimiento. De lo contrario, el principio del mérito de las prestaciones que informa el Derecho de la competencia resultaría postergado. La repercusión social del fútbol y su dimensión educativa, que pueden ser promocionadas y defendidas desde los poderes públicos, no están reñidas con que accedan al mercado nuevas competiciones en el ámbito profesional, dinamizando la competencia, ampliando la oferta de espectáculos para el público e incluso potenciando la calidad de los mismos. No hace falta imponer restricciones competitivas como las que motivan este litigio para poder velar por la función socioeducativa del deporte del fútbol, que puede quedar garantizada con independencia de la irrupción de una nueva competición profesional. 

Como también puede procurarse de múltiples maneras que se produzca un flujo de solidaridad financiera, sin que pueda utilizarse la inquietud que pueda generar al respecto la aparición de un nuevo partícipe en el mercado, que sorprende con un proyecto innovador, como el pretexto para el empleo en su contra de maniobras anticompetitivas… 

Además, tampoco podemos dar por supuesto en este trámite cautelar que el mecanismo de distribución de beneficios que emplean FIFA y UEFA, que no le viene marcado ni controlado por un regulador público independiente, constituya necesariamente el mejor de los posibles para los intereses generales del deporte, ni mucho menos que la preservación a ultranza de la maximización de los ingresos conforme a los intereses de aquellas pueda constituir la excepción que posibilite dar justificación a conductas restrictivas tendentes a obstar que se dé entrada en el mercado a otras alternativas distintas al modelo de negocio implantado por aquéllas. 

El proyecto de la parte demandada también ofrece cabida para el destino de una parte de los beneficios para fines filantrópicos, sociales o del deporte, por lo que FIFA y UEFA no pueden justificar su conducta anticompetitiva 

. .. No apreciamos que en la conducta obstativa de las demandadas subyazca, de una manera palmaria, el propósito de la consecución de determinados objetivos legítimos (sentencias del TJUE de 19 de febrero de 2002 -Wouters y otros, C-309/99-, y de 18 de julio de 2006 - Meca-Medina y Majcen/Comisión, C-519/04), hasta el punto que puedan justificar el empleo de los medios ilícitos que por ellas han sido utilizados y con la producción de los efectos anticompetitivos que han ocasionado, que lo que evidencian, en apariencia, es un propósito de mantener su posición monopolista. Porque no advertimos, con la debida claridad, que los valores del deporte europeo se vayan a poner seriamente en peligro precisamente con la irrupción de una nueva competición profesional del fútbol de élite, que se va a desarrollar al margen de las ya existentes, que pueden proseguir con su dinámica habitual. Además, a los responsables de esa nueva competición siempre se le podría exigir, ante las autoridades correspondientes, que éstas sí velan de manera inequívoca por el interés público, que respetasen tanto las exigencias del Derecho de la competencia, como el estándar europeo que en el seno de la regulación vigente se considere el adecuado para el desarrollo de las competiciones deportivas. El problema estriba en que este caso las demandadas no dieron, aparentemente, ningún margen para ello, pues se encargaron de publicitar ante el mercado que les movía el incondicional designio de que la iniciativa de la parte demandada resultase condenada al fracaso, advirtiendo públicamente que iba a suponer graves consecuencias tomar parte en ella para todo aquél que se estuviera representando hacerlo. La reacción de las demandadas resultaba desproporcionada desde cualquier punto de vista e incluso cualquiera que hubiera sido el propósito que la animara, aunque ya hemos señalado que además el designio anticompetitivo parece bastante evidente.