Impugnación de acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad limitada: exclusión por justos motivos

El Juez de lo Mercantil había declarado nulo el acuerdo de una junta de una sociedad limitada por el que se excluía a un socio. En el recurso de apelación, la sociedad aduce que el Juez no justificó por qué el acuerdo era contrario al interés social. La respuesta de la Audiencia es fácil de predecir: la nulidad de un acuerdo de exclusión no se funda en que sea contrario al interés social, sino en que sea contrario a la Ley o a los Estatutos, esto es, que la exclusión del socio se haya acordado incumpliendo lo previsto en los arts. 350 y ss LSC, lo que, asimismo, determinará el plazo de caducidad y la legitimación por tratarse de acuerdos nulos por contrarios a normas imperativas o anulables si lo que se denuncia es una infracción de los estatutos sociales.

La sentencia “regaña” a la sociedad demandada por alegar que el suplico de la demanda del socio excluido no incluía expresamente la nulidad del acuerdo de exclusión. No es de buena fe alegar tal cosa cuando en la propia contestación a la demanda, la sociedad decía que lo que quería el demandante es que se anulase el acuerdo de exclusión que se había adoptado porque el socio había sido condenado penalmente por falsedad en documentos mercantiles.

Y desestima el recurso de la sociedad porque no se dan, estrictamente, ninguno de los supuestos que el art. 350 LSC recoge como justificadores de la exclusión de un socio. La Audiencia reconoce que hay

una sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de junio de 2006 por la que se condena al actor, en calidad de autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, a penas de prisión, inhabilitación y multa, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, acusación que fue ejercitada en dicho proceso penal por la aquí apelante TALLERES TRUCK MADRID S.L.(folios 34 y ss.). La sentencia apelada pone de relieve el dato –por lo demás obvio e incontrovertido- de que el pronunciamiento penal no contiene condena alguna a indemnizar a la sociedad por daños y perjuicios, con lo que, no concurrente ninguna de las circunstancias que posibilitarían la adopción de un acuerdo de exclusión, este sería contrario a la ley y consiguientemente nulo

No se dice nada en la Sentencia acerca de si la sociedad alegó que, aunque no concurría estrictamente un supuesto de los recogidos en el art. 350 LSC, sí que concurría una justa causa de exclusión que hubiera legitimado el acuerdo adoptado con independencia de que los Estatutos hubieran ampliado las causas legales de exclusión o no. Como los lectores de este blog sabrán, hemos sostenido, desde hace algunos años, la existencia de una causa legal no escrita de exclusión de socios por justos motivos cuando concurran en la persona de un socio o en su comportamiento circunstancias que hagan inexigible para los demás socios continuar en sociedad con él. Dadas las características de la sociedad demandante, nos parece que una condena penal a un socio por haber falseado la documentación societaria es un caso paradigmático de justo motivo de exclusión. ¿Han de continuar los demás socios en sociedad con un tipo que ha cometido tan graves hechos en el seno del contrato de sociedad? No creo que sea fácil encontrar un caso más claro de incumplimiento por parte del socio del contrato de sociedad (mucho más grave que incumplir con la obligación de realizar las prestaciones accesorias prometidas) y, por tanto, una contradicción de valoración más evidente. Si se tratase de un contrato sinalagmático, es evidente que la contraparte del socio podría haber resuelto el contrato.

Solo el principio dispositivo podría justificar, por tanto, el resultado, a salvo, naturalmente, de que los hechos por los que fue condenado penalmente el socio no tuvieran que ver con su condición de socio o que hubiera existido cualquier otro comportamiento posterior por parte de la sociedad que hiciera inaceptable el ejercicio de la acción de exclusión. Dado que es el socio el que impugna el acuerdo, parece que se trataba de un socio que tenía menos del 25 % del capital social.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012.

Suspensión de los acuerdos sociales y declaración de concurso

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012. El socio había impugnado los acuerdos de la Junta por infracción de su derecho de asistencia (la sociedad no había admitido la representación que el socio había otorgado a favor de un tercero) y el juez de lo mercantil había denegado la medida cautelar de suspensión de los acuerdos solicitada por el socio. Los acuerdos adoptados eran los de solicitar la declaración de concurso voluntario por la sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el socio impugnante (que había cesado como administrador).

La Audiencia revoca el Auto del Juez y estima la solicitud de suspensión de los acuerdos. El razonamiento de la Audiencia se basa en que concurrían los dos requisitos para la adopción de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris.

En cuanto al primero, es evidente que, declarado el concurso, si la sentencia declarara finalmente nulo el acuerdo de la Junta por el que se ordenaba a los administradores presentar la solicitud de concurso, no podría ejecutarse en sus propios términos porque la declaración de concurso sería irreversible o, al menos, difícilmente reversible. La Audiencia se refiere a su propia doctrina sentada en relación con el acuerdo de disolución, supuesto que considera semejante al de la declaración de concurso, con razón, claro.

En cuanto al fumus, la Audiencia señala que el socio otorgó la representación por escrito y, en juicio cautelar, es suficiente para afirmar que había indicios de que se había privado ilegalmente al socio de su derecho de asistencia puesto que la Ley solo exige que la representación se otorgue por escrito y con carácter especial para cada Junta como requisitos de validez (se trataba de una sociedad anónima, si hubiera sido una sociedad limitada, las cosas podrían haber sido distintas dada la desafortunada y restrictiva regulación del derecho a hacerse representar contenida en el art. 183 LSC ¡hay que reformarlo y aplicar a la SL las reglas previstas para la anónima!).

De la lectura del Auto se aprecian indicios de que el demandante trataba de evitar la responsabilidad concursal pero no se entiende que los demás socios fueran tan poco cuidadosos en relación con el derecho de asistencia salvo, naturalmente, que el socio demandante fuera mayoritario (no sabemos si dimitió o fue destituido como administrador). Por lo demás, nada impedirá a los administradores la promoción del concurso voluntario, competencia de éstos ex art. 3.1 II LC.

La Audiencia de Madrid se suma a la de Barcelona en la interpretación de la relación entre el art. 56 y el art. 8 de la Ley Concursal

La cuestión que se resuelve es si el Juez del Concurso es competente para las ejecuciones hipotecarias que afecten a bienes del concursado que no están afectos a la actividad empresarial de éste o si, por el contrario, el art. 56 LC debe interpretarse literalmente y entender que la competencia para la ejecución de tales bienes corresponde al juez que lo sea de acuerdo con las reglas sobre ejecuciones hipotecarias y no resulta paralizada por la declaración del concurso. La Audiencia de Madrid, en el Auto de 12 de marzo de 2012 se suma a la doctrina sentada por la Audiencia de Barcelona que reproduce

"Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa ( arts. 56 y 155.2 LC ).

A lo que se añade que el art. 57 LC carecería de sentido (atribución al juez del concurso de la competencia para ejecutar si transcurre el plazo de un año previsto en el art. 56) si no es por referencia a la interpretación del art. 56 LC que se acaba de exponer. Termina el Tribunal señalando que, no obstante, debe estimar parcialmente el recurso de apelación porque el Juez de lo Mercantil no se había pronunciado sobre si el bien que se pretendía ejecutar estaba o no afecto a la actividad de la empresa concursada.

Disputa sobre la titularidad de las acciones e impugnación de acuerdos sociales

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012 concluye que el hecho de existir disputa judicial sobre la titularidad de las acciones (fallecido un socio, los herederos y los demás socios se disputan la titularidad de las acciones del fallecido) no afecta – prejudicialidad – a un proceso de impugnación de acuerdos sociales ni, por tanto, provoca la suspensión de éste

“No obstante lo expuesto, debemos rechazar que las vicisitudes de un procedimiento en el que se sustancia cualquier clase de controversia sobre la titularidad de acciones, o la nulidad de determinados actos o contratos relativos a su adquisición, se proyecte sobre los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales. La nulidad de la transmisión de acciones no despliega sus efectos sobre el régimen legal de la impugnación de acuerdos sociales, régimen especial exclusivamente sometido a lo dispuesto en la legislación societaria. Tampoco el ejercicio de los derechos del socio, y en concreto el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas Generales, queda sometido al resultado de cualesquiera procedimientos entablados entre socios, o socios y terceros, sobre la titularidad de las acciones, porque la legitimación para la asistencia e intervención en las Juntas deriva de los presupuestos contemplados en las propias normas societarias, sin que la validez de los acuerdos quede supeditada al resultado de las controversias suscitadas en relación a la titularidad de las acciones”.

Es decir, que la legitimación para asistir a una junta e impugnar sus acuerdos se rige por las reglas societarias (el socio se legitima a través del libro-registro de acciones nominativas y la sociedad ha de tener por socio, en principio y a falta de pruebas líquidas de lo contrario, al que figura como tal en el Libro Registro). Esas normas determinan también si el que impugna está legitimado ex art. 206 LSC.

En el mismo sentido, el Auto de la misma Sección 28 de 9 de marzo de 2012.

Acción social de responsabilidad en grupos de sociedades

Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2012 tienen un gran interés porque se analiza - lo que no es frecuente - un eventual conflicto de intereses entre la matriz de un grupo y una sociedad participada, esto es, una filial en la que existen accionistas minoritarios o externos al grupo.

Como es sabido, en tales casos, se plantea agudamente el problema de si los administradores de la filial pueden tener en cuenta el interés del grupo y, en determinados casos, hacer prevalecer dicho interés sobre el interés de la filial. El mejor tratamiento de estos temas se encuentra, a nuestro juicio, en la lección correspondiente del Curso de Derecho Mercantil, redactada por C. Paz-Ares. Nos hemos ocupado de estos problemas en el capítulo V de nuestro libro sobre "Interés social y derecho de suscripción preferente". En pocas palabras, en esas páginas sosteníamos que el socio mayoritario - la matriz del grupo - puede imponer a su filial decisiones que aumentan el valor del grupo en más de lo que disminuyen el valor de la filial (decisiones redistributivas "productivas") siempre que compense a la filial y que no puede imponer decisiones meramente redistributivas, esto es, las que tienen como efecto una transferencia de valor de la filial a la matriz. Las primeras son eficientes siempre que haya compensación (Kaldor-Hicks) mientras que las segundas no lo son. En las primeras, el interés de los accionistas externos de la filial se protege con una regla de responsabilidad mientras que en relación con las segundas no hay razón alguna para sustituir la regla de propiedad (Calabresi-Melamed): los administradores han de hacer prevalecer el interés social de la filial sobre el interés del accionista mayoritario y dicha protección debe conducir a la anulación de las medidas adoptadas por el socio mayoritario contrarias al interés social.

En el caso, sin embargo, no es necesario resolver la peliaguda cuestión que acabamos de exponer (cuándo la decisión impuesta por el socio mayoritario a la filial es una decisión "productiva" y, por tanto, eficiente y cuándo es meramente redistributiva). Porque existiendo sólo dos socios (el mayoritario - matriz - y el minoritario) el Juez sólo ha de determinar si la conducta del mayoritario fue consentida por el minoritario (volenti non fit iniuria), en cuyo caso, procede desestimar la demanda de responsabilidad con independencia de que, objetivamente, la decisión resultara gravosa para la filial porque no hay un interés de la filial "en sí" más allá del interés de todos sus accionistas.

La conducta de los administradores designados por la matriz que el minoritario considera dañosas para la filial se refiere a la "no denuncia" de un contrato entre matriz y filial que, debido al cambio de las circunstancias en que se celebró, estaría causando perjuicios a la filial y beneficios a la matriz. La conducta dañosa se encuentra, pues, en una omisión: los administradores deberían haber denunciado el contrato (que fue celebrado con la matriz en un momento en el que el ahora demandante era administrador).

La lesividad del contrato se fundaba en que - pretendidamente - la filial estaba pagando unas cantidades a la matriz a cambio de nada (uso de la marca de la matriz) puesto que ya estaba pagando a la matriz por el uso de la marca cuando distribuía los productos fabricados por la matriz: el precio que la matriz cargaba a la filial incluía ya dicho uso de la marca.

La Audiencia considera (i) que no se había producido un cambio en las circunstancias que fuera relevante dado el escaso tiempo transcurrido desde la celebración del contrato y (ii) que el pago por el uso de la marca estaba justificado ya que derivaba de un contrato (por tanto, los pagos tenían "causa" en el sentido del art. 1274 CC) que había sido aceptado por el propio demandante, aunque luego, una vez destituido, cambiara de opinión al respecto. En consecuencia, que los nuevos administradores - designados por la matriz - continuaran haciendo los pagos a la matriz, debidos en virtud del contrato, no puede considerarse como un acto dañoso para la sociedad filial del que deban responder los administradores. Que la matriz cobrara a la filial por el uso de la marca a partir de su celebración aunque no lo hiciera con anterioridad no lo hace ilegítimo. Al margen, la matriz prestaba determinados servicios de marketing a la filial que la AP considera reales aunque no esenciales (determinadas actividades de patrocinio deportivo que dejaron de prestarse a partir de un momento), de modo que, el hecho de que algunas de estas prestaciones terminaran no dejaba sin objeto el contrato.

Se podría dudar que un contrato semejante sea en interés de la filial. Es decir, si la matriz venía permitiendo el uso de la marca sin contraprestación por parte de la filial, - podría decirse - era porque, normalmente, el que adquiere unos productos marcados para su reventa tiene derecho a utilizar la marca para la promoción y venta de los productos (agotamiento del derecho de marca), de manera que no podía ser en interés de la filial la celebración de un contrato por el que ésta se compromete a pagar por hacer algo a lo que tendría derecho - usar la marca - gratuitamente.

Aquí es donde la Audiencia analiza la conducta del demandante y socio minoritario de la filial y concluye que si el contrato era perjudicial para la filial por este motivo, el demandante pudo apreciar tal lesividad cuando lo celebró, puesto que él era el administrador ejecutivo en la fecha en la que el contrato se perfeccionó: "lo lesivo para... la sociedad puede ser el contrato, pero no su cumplimiento" porque si la filial lo incumplía, la matriz podría resolverlo e impedir a la filial la utilización de las marcas. "Si existe algún acto lesivo para los intereses de la sociedad fue la firma del contrato... pero no su cumplimiento, que era obligado para preservar los intereses de la sociedad".

Obsérvese que la Audiencia realiza un análisis del interés social de la filial muy "contractualista". Los intereses que se ventilan son los de los socios de la filial, esto es, la matriz, por un lado como socio mayoritario, y el socio minoritario externo. No se analiza la cuestión en términos del interés objetivo de la empresa desarrollada por la filial. Como debe ser.

Inteligencia y racionalidad

En una recensión al libro de Kahneman y Tversky

Probablemente valga la pena mencionar… la fascinante idea de que puede haber una diferencia entre inteligencia y racionalidad - que las dos son vectores independientes. Kahneman se apoya en Stanovic y West, que teorizan que, además de la inteligencia pura, hay un tipo de razonamiento que denota capacidad ejecutiva, cualidades cinestésicas y metacognitivas, la conciencia del propio pensamiento y sus límites…

Si esto es así, podríamos imaginar cuatro tipos de personas -los que la mala suerte les ha dejado con poca inteligencia y poca racionalidad, esto es, los estúpidos pero que lo son tanto que no pueden causar mucho daño; los genios, bendecidos con ambas; la mayoría con más racionalidad que inteligencia, y una cuarta categoría, la de aquellas personas que son impresionantemente inteligentes, pero de alguna manera logran equivocarse de manera formidable cuando acertar es especialmente importante y no hay forma de librarse de ellos

Cuando alguien muy inteligente pero poco racional es nombrado ministro, los riesgos para el bienestar general son más graves que nunca, porque utilizará su inteligencia para convencer al – menos inteligente – primer ministro con el resultado de políticas desastrosas.

Negociación a la sombra del Derecho: la sociedad anónima europea

Son las sociedades alemanas y checas las que utilizan la figura de la sociedad anónima europea (SE). Básicamente, para huir de las normas imperativas del Derecho alemán que imponen la participación de los representantes de los trabajadores en los órganos de administración (cogestión). Eidenmüller y sus colegas han publicado un nuevo trabajo sobre esta figura societaria en la que tratan de determinar qué resultados arroja la negociación obligatoria con los trabajadores que impone la Directiva europea de la SE para determinar la participación de éstos en el gobierno de la compañía resultante de la fusión, normalmente, de dos sociedades cuando a la absorbida le es de aplicación una legislación que otorga tales derechos a los trabajadores. Aunque empresa y trabajadores pueden acordar lo que quieran (suprimir, por ejemplo, la presencia de representantes de los trabajadores en el consejo de supervisión o vigilancia), si no hay un acuerdo, se mantiene el status quo previo a la constitución de la SE con la agravante de que basta con que alguna de las sociedades participantes en la constitución de la SE tuviera presencia de los trabajadores en los órganos de gobierno para que ésta deba mantenerse.

El resultado de tales negociaciones es el siguiente. Por un lado se refuerzan los derechos de información y consulta de los trabajadores y, por otro,

Agreements on participation rights that depart from the status quo are rarely concluded. However, the evidence does not suggest that this is because the existing regime is optimal. Rather, endowment effects and reputation costs play an important role: trading participation rights for other benefits is an anathema for employee representatives as they perceive such trade as a dramatic loss that must be avoided. Conversely, shareholders and management refrain from pressing for such trades, as curbing employee participation rights, even by agreement, would be perceived as a signal detrimental to firm value by the general public, i.e. imposing a significant reputational sanction on the firm.

Un grupo significativo de casos viene representado por empresas alemanas de tamaño medio – que han de tener un tercio de los miembros de su consejo de vigilancia designados por los representantes de los trabajadores – que van creciendo e internacionalizándose y temen pasar al nivel 2 de cogestión, esto es, al 50 %. Antes de que eso ocurra, se convierten en SE. El otro objetivo de los accionistas es reducir el tamaño – y la participación – de estos representantes o internacionalizar dicha representación dando entrada a la representación de trabajadores no alemanes con lo que consiguen – dicen los autores - “dividir y vencer”.

En su valoración final, los autores sugieren a los Estados que tienen normas imperativas sobre la participación de los trabajadores en los órganos de administración que las conviertan en dispositivas, es decir, que puedan ser derogadas por acuerdo entre empresarios y trabajadores.

Más sobre innovación financiera

En la entrada anterior sobre innovación financiera recogíamos la acusación más grave que se ha dirigido contra los nuevos productos dirigidos, aparentemente, a mejorar la asignación de los riesgos transfiriéndolos al mejor "risk bearer", o sea, al que puede soportar el riesgo a menor coste. Brad deLong dice en un breve post sobre las funciones sociales de las finanzas, lo siguiente

There is money to be made by matching people with risks to be borne with people who can bear them more cheaply. There is more money to be made by matching people with risks to be borne with people who do not understand the situation.

Y ahí está parte del problema. Como los que inventan los productos pueden ganar dinero tanto diseñando productos que, efectivamente, mejoran la asignación de los riesgos (y aumentan el bienestar social) como diseñando productos que simplemente transfieren el riesgo empeorando su asignación (porque los que lo asumen están en peor posición para hacerlo), es decisivo que el mercado controle estas innovaciones, es decir, que los que absorben estos riesgos entienden el producto de manera que los "malos" productos sean expulsados rápidamente del mercado. Lo peor es que basta que el mercado tarde un poco de tiempo en expulsar estos productos (no digamos ya, que los costes de información de los que los adquieren sean tales que no los expulsen nunca porque los que los compran no pueden saber, ni siquiera cuando se produce el siniestro si el siniestro se produjo porque tenía que producirse - a veces se gana y a veces se pierde - o porque el producto estaba mal diseñado), para que los que ofrecen tales productos tengan incentivos para ofrecerlos dado que también ganan - y según De Long, más - ofreciendo ese tipo de productos.

Las Compañías anónimas de antaño y la sociedad anónima de hoy

Juan Sánchez-Calero hace una referencia a dos artículos publicados en el último número de la ECFR. El segundo de los que cita sostiene, a mi juicio y juzgando sólo sobre la base del resumen de libre acceso en la página de deGruyter, una tesis completamente equivocada.

Cuando apareció la forma social de la sociedad anónima, no existía - estamos en el Antiguo Régimen - un derecho a fundar compañías. Como dicen North/Weingast/Wallis, no había un "derecho de acceso libre a las formas organizativas". Cada sociedad autorizada era una una sociedad privilegiada, esto es, el Rey otorgaba un privilegio. Y, normalmente, la autorización iba acompañada de la concesión de un monopolio (sobre el tráfico de esclavos, sobre la importación de un producto, sobre la explotación de un puente o de un ferrocarril). Tengo ganas de escribir algo sobre la Sociedad Explotadora del Baker, una sociedad creada en 1904 para explotar los bosques magníficos de la Patagonia chilena a la que el Gobierno chileno de la época le dio un monopolio y le impuso las cargas de construir infraestructuras (puertos, caminos y llevar mil familias a la zona...). Aprovecho y pongo una foto

Por tanto, cualquier comparación entre esas sociedades anónimas y las actuales una vez que se generaliza el libre acceso a la forma sociedad anónima corre el riesgo de la ahistoricidad. Es lógico que aquellas sociedades contaran con una suerte de patronato a través del cual el Rey vigilaba lo que hacía la compañía. Pero tal patronato carece del más mínimo sentido cuando la sociedad anónima se convierte en una mera forma organizativa a disposición de cualquier grupo de personas que quieran emprender una actividad económica. El único control estatal justificado es el que pueda justificarse sobre cualquier agrupación de personas que desarrollen actividades económicas (salvo que coticen en Bolsa, en cuyo caso, como es obvio, pueden añadirse controles para proteger al público inversor).

The separation of power in companies can be traced back to the sovereignty of the Kings. It first entered the stage with the chartered companies like the British East India Company. Their governance structure was based on the dualism of private investors and governors installed by the monarch. Companies survived the rise of democracy and demise of monarchy ensuing the age of enlightenment. They rose to glory in the modern world. Large listed companies are still are managed by independent entrepreneurial officers. But who took the place of the good king watching over them? The fall of the thrones left a vacuum here. This lies at the bottom of the debate on shareholder vs. stakeholder supremacy. If we understand history, we might see new ways to answer for whose benefit the company should be governed

Ya tiene dos. Acuerdos perjudiciales para la minoría como acuerdos impugnables: el caso Trasmediterranea/Acciona

@thefromthetree

En otra entrada, nos hacíamos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 que había tratado de realizar una síntesis de las distintas opiniones doctrinales acerca de qué acuerdos son impugnables ex art. 204 LSC y si lo son los acuerdos que, no siendo necesariamente dañinos para la sociedad, son expropiatorios de la minoría en favor de la mayoría (aumentos de capital dilutivos, por ejemplo). Pues bien, un mes después, la Sala 1ª ha dictado otra sentencia que reproduce la doctrina de la de 7 de diciembre. Se trata de la Sentencia de 17 de enero de 2012. Reproduce buena parte de la primera y resuelve el recurso de casación del caso Trasmediterranea/Acciona.

Que el objeto del contrato sea una cosa futura no lo hace indeterminable

O sea, una obviedad. Pues este es el caso decidido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de marzo de 2012. La cláusula del contrato rezaba

con fecha de 21 de diciembre de 2004, quienes ahora recurren vendieron a los demandados una viviendas, fijándose una forma de pago que incluía una partida de 625.052 euros que sería satisfecha "mediante la permuta de obra futura en la promoción que la compradora proyecta realizar por igual importe. Esta permuta se materializa en dos viviendas tipo de tres dormitorios valorados en 324.545 euros y veinte plazas de aparcamiento valoradas en 300.507 euros".

Las tres instancias desestiman la demanda. ¿Cómo podía ser de otro modo? El art. 1273 CC dice que el objeto del contrato ha de ser determinado o determinable sin necesidad de nuevo acuerdo de las partes. En el caso, el objeto del contrato – el precio – está adecuadamente determinado: a cambio del solar, el promotor entregaría a los dueños del solar dos viviendas de 3 dormitorios y 20 plazas de aparcamiento. Es obvio que el promotor podría actuar de mala fe en la ejecución del contrato y entregar dos viviendas de tres dormitorios especialmente “malas” de entre las de la promoción o las peores 20 plazas de aparcamiento. Pero para eso ya está el art. 1167 CC que impediría tales conductas. Tampoco hay un problema de aplicación del art. 1256 CC porque, así determinado, el cumplimiento del contrato no queda al arbitrio del promotor. Este va a construir una promoción pongamos, de 20 viviendas de las cuales solo 2 serán para el dueño del solar. No tiene, pues, incentivos para sobrevalorar las viviendas porque no podrá vender ninguna de las 18 restantes. Por otro lado, no hay dudas de que las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato.

Lo que lleva a la siguiente reflexión. Si el Tribunal Supremo inadmite el 90 % de los recursos de casación, pero los casos que resuelve por sentencia son tan obvios como éste ¿no hay algo que funciona mal en nuestro recurso de casación?

Desahogo: austeridad, estímulo, crecimiento

El mantra de los últimos meses es que las estrategias para desendeudarnos basadas en la austeridad no funcionan porque acentúan la depresión, impiden el crecimiento y, por lo tanto, reducen los ingresos que los particulares y el Estado pueden destinar a pagar la deuda. El problema con esta afirmación es que no sabemos cuál es la alternativa a la austeridad, o sea, cómo se crece. Si el Estado se metiera, otra vez, a estimular la actividad económica incrementando el gasto público, el resultado seguro es un aumento del déficit, una negativa de los prestamistas a seguir acumulando deuda pública española y la quiebra. Además, no está probado ni es verosímil que estímulos por parte del Estado funcionen en el caso español. No hay ninguna garantía de que el dinero inyectado en la economía no acabe en Alemania tras un aumento de las importaciones, como nos ha ocurrido en el pasado.

Así que, los que dicen que hay que poner en marcha una "estrategia de crecimiento" y no solo de austeridad, me gustaría que explicaran cómo se hace tal cosa.

Entretanto, el Gobierno no está haciendo "lo que hay que hacer" y lo que se suponía que "sabían" que "había que hacer". Recortar linealmente los gastos de los ministerios y las inversiones no es una buena idea.

Si no se suprimen actividades e instituciones públicas, si el Estado, las CC.AA. y los ayuntamientos "no dejan de hacer cosas", los recursos públicos destinados a esas actividades se reducen solo un poco. Por ejemplo, cuesta casi lo mismo gestionar 5000 becas que gestionar 1000. Por tanto, reducir el número de becas no reduce significativamente los "costes fijos" que soporta el Estado. Reducir los programas de producción ajena y la compra de series o películas en una televisión pública no reduce significativamente el presupuesto de dicha televisión. Tiene que seguir pagando todos sus costes fijos. Lo correcto no es obligar a todas las televisiones públicas a ajustarse el cinturón. Lo correcto es cerrar todas excepto las más "eficientes", esto es, las que prestan un servicio de interés general valioso (en el caso de España, probablemente, solo las cadenas públicas que emiten en gallego, euskera y catalán). Todas las televisiones locales deben cerrarse, todas las autonómicas también y TVE quedar reducida a la 2 (¿necesitamos que las transmisiones deportivas las realice una televisión pública?). Así ahorraríamos 2000 millones al año, intensificaríamos la competencia entre las privadas (todo el espacio radioeléctrico liberado quedaría para que particulares lo explotaran) y evitaríamos mucha corrupción y mangoneo político (habría tantas privadas que a quíen le dieran la concesión sería irrelevante). En otros términos, lo que hay que hacer es someter cada negociado, cada empresa pública, cada "Consejo", cada "comité", cada servicio al siguiente test: ¿cumple una función muy valiosa desde el punto de vista del interés general que no está siendo atendida por otras instituciones públicas o privadas? ¿lo hace de manera eficiente? Y si la respuesta no es claramente "sí" a las dos preguntas, proceder - no a su reforma sino - a su cierre. Y no recortar en los presupuestos de aquellas actividades que generan mayor bienestar social. Por ejemplo, Cantabria podría cerrar sus cuatro Filmotecas pero no reducir el presupuesto de su Festival Internacional si éste atrae turistas y publicidad para la región.

Por lo demás, crecen las voces que le dicen al Gobierno que, mientras Alemania no decida cambiar su visión de los problemas europeos, lo que España puede hacer por sí misma es convencer a los prestamistas de que vamos a pagar pronto y bien todas nuestras deudas. Hay quien dice que deberíamos hacer un presupuesto para 2013 con déficit cero.

Y para eso, dicen estas voces, el Gobierno tiene que subir, y mucho, el IVA y bajar, y mucho, los costes de contratar (reducción drástica de la cuota empresarial a la seguridad social y aumento de la cuota del trabajador). Es la única forma de lograr una "devaluación interna", esto es, que los precios y los salarios bajen en España en relación con los precios y salarios en la Europa rica. Que vamos a ser más pobres durante unos cuantos años deberíamos darlo por descontado, pero si los precios y los salarios bajan lo suficiente y si las exportaciones aumentan, la actividad económica puede volver a crecer. Esta es la única "estrategia de crecimiento" que he oido que tenga algo de plausible.La reforma laboral ha sido un primer paso, pero hace falta que contratar sea tan sencillo y barato que, cuando al trabajador le parezca que hay otro sitio donde le pagan un poquito más, sólo un poquito más, deje la empresa inmediatamente. O sea, que los costes de cambiar de trabajo sean lo más reducidos posible. Esto hará más competitivas nuestras empresas que podrán exportar más. Un IVA muy elevado encarece las importaciones. A la vez, los inspectores de Hacienda deben dedicarse a perseguir a los que no declaran y no a hacer la vida más complicada a los que cumplen razonablemente.

Y solo entonces empezaremos a crecer. Si hemos podido vender 2000 millones de euros en vino, podríamos vender 4000 y así, con las lechugas, los coches, las batas, los zumos, los capones, las máquinas - herramientas o las desalinizadoras. Hay mercados que crecen y que comprarían productos españoles a buen precio y hay empresas que pueden crecer muy rápido gracias a esa demanda (recuérdese, no necesitamos microempresas. En España, necesitamos empresas grandes y estas solo existen cuando las pequeñas crecen: hay que suprimir los obstáculos que impiden que las empresas crezcan).

Que la deuda "más gorda" sea la de los particulares y la de los bancos no cambia la conclusión. Al final, es deuda pública si los particulares la traspasan a los bancos (cuando dejan de pagar sus créditos hipotecarios) y los bancos al Estado (cuando tienen que ser rescatados). Por eso es por la deuda pública por la que hay que preocuparse, de que los que tienen ahorros quieran comprarla. De la deuda de los bancos, debe ocuparse el Gobierno haciendo con ellos lo que hace Alemania con nosotros.

Por último, si de verdad el Gobierno tuviera arrestos (ya ha demostrado que está dispuesto a cambiar de opinión las veces que haga falta) para "hacer lo que hay que hacer", prepararía un presupuesto para 2013 con déficit cero, reformaría el seguro de desempleo, reduciría los presupuestos de comunidades autónomas y ayuntamientos en un 30 % dejando a estas instituciones que decidan cómo quieren gastar su dinero (recortar prestaciones sociales o suprimir el Parlamento regional) y rebajaría significativamente las pensiones durante 3 años (excepto las mínimas), suprimiría las de viudedad para el futuro y reduciría la pensión máxima a 1.500 euros al mes durante tres años (al que me diga que, con un sistema de reparto, el jubilado de 2013 "ha pagado" por su pensión, le mando a primero de bachillerato); endurecería las de incapacidad, vendería uno a uno los aeropuertos y cerraría los invendibles, paralizaría todas las obras del AVE; cerraría TVE y todas las teles autonómicas, subiría a 3500 euros las tasas para los estudios universitarios no científicos o técnicos y dejaría de fastidiar a los que realizan una "actividad productiva". Al común de los mortales, ya nos quita la mitad de lo que ganamos.

La Audiencia Provincial de Barcelona quiere saber si el arancel de los procuradores es conforme con el Derecho Europeo

Por Auto de 3 de marzo de 2012, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona plantea cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del Real Decreto 1373/2003 con el Derecho Europeo. Dicho Real Decreto regula los aranceles de los procuradores y limita extraordinariamente la competencia entre procuradores ya que éstos no pueden pactar con sus clientes descuentos superiores a 12 puntos porcentuales respecto de los precios que fija.

En el caso, el procurador pretendía cobrar, de acuerdo con el arancel, más de 700.000 euros por su trabajo ya que, calculado aquél como un porcentaje de la cuantía del pleito, éste ascendía a 300 millones de euros (lo que el condenado en costas discute).

El Auto reproduce los argumentos de las partes. El impugnante de las costas sustenta la contrariedad al Derecho europeo en el art. 101 TFUE (prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia) en relación con el 4.3 del Tratado de la Unión y con el art. 56 TFUE (libertad de prestación de servicios). El procurador, cuya minuta fue impugnada adujo, sobre la base de un informe del Consejo General de Colegios de Procuradores que no era necesario plantear la cuestión prejudicial porque la cosa estaba clara, esto es, el RD no es una regla corporativa y, por tanto, no es un acuerdo entre particulares sino una norma estatal y el art. 101 se aplica exclusivamente a acuerdos entre empresas. Además, adujo el asunto Cipolla STJUE, Gran Sala, de 5 de diciembre de 2006, asunto C 94/2004. En cuanto a la libre circulación, existen las “imperiosas razones” de interés general que justificarían la restricción de la libre circulación.

La Audiencia considera que sí que hay dudas. Y las funda en el informe de la CNC sobre la profesión de procurador en el que la CNC consideró que la configuración legal y reglamentaria de la misma era dudosamente compatible con la directiva de servicios. El TJ podría basar en la Directiva la infracción del Derecho Europeo por parte del legislador y del gobierno españoles. Son cuatro las razones alegadas

a) La obligatoriedad de acudir a los tribunales representado por un procurador, lo que estima que supone una barrera de entrada y ejercicio en el mercado.b) La reserva de actividad que con carácter general la normativa nacional establece a favor de los procuradores y la incompatibilidad con la profesión de abogado y otros profesionales que también podrían desarrollarla (graduados sociales y gestores administrativos). c) El ejercicio territorial, esto es, la limitación del ejercicio de oficio a circunscripciones territoriales pequeñas (el partido judicial), que conduce a la compartimentación del mercado. d) Los precios cuasi fijos a los que se atiene la retribución. En opinión del CNC ese sistema de precios es completamente injustificado y los argumentos con los que se pretenden justificar no respetan el estándar establecido por la jurisprudencia comunitaria, que hace suyo la Directiva de Servicios, esto es, que estén justificados por una razón imperiosa de interés general y que sean proporcionados.

En relación con la jurisprudencia del TJ en el asunto Cipolla, la Audiencia considera que la legislación española no cumple con las condiciones que el Tribunal impuso a la regulación de honorarios mínimos para afirmar su compatibilidad con el Derecho europeo básicamente porque “Nuestra legislación interna, particularmente el art. 245.2 LEC (entendido contrario sensu), no permite que los honorarios del procurador, fijados normativamente, como se ha adelantado, puedan ser impugnados por excesivos”. La Audiencia entiende que la aplicación del arancel, al caso concreto, conduce a una remuneración desorbitada:

Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el que la cuantía a la que pretende tener derecho el procurador (716.464,42 euros) es tan exorbitada que no guarda relación alguna con la efectiva dificultad del asunto o con la dedicación que el profesional haya podido aplicar a él.

Obsérvese que este resultado desorbitado se produce por la aplicación directa de la norma reglamentaria sin que exista autorización al Juez para modificarla. Por lo que la Audiencia se pregunta si este resultado automático de la aplicación de la norma reglamentaria no resulta “muy dudoso que el Estado miembro <<no haya renunciado a ejercer su facultad de decidir o de controlar la aplicación de dicho baremo>>” , y, por tanto, que se haya producido una infracción del art. 101.1 TFUE en relación con el art. 4.3 del Tratado de la Unión.

En cuanto a la infracción de la Directiva de servicios – y de la libre circulación – la Audiencia dice que podría inaplicar directamente la norma española – el RD 1373/2003 – por considerarlo contrario a la Directiva (cuyo plazo de trasposición ya ha concluido) pero que no lo hace porque los conceptos de “proporcionalidad”  y “necesidad” de la regulación – nacional – restrictiva de la libre prestación de servicios han devenido conceptos de Derecho europeo y, por tanto, corresponde al TJ su interpretación. Es obvio – dice la Audiencia – que el Gobierno español considera que el RD 1373/2003 considera el baremo vinculante de aranceles como compatible, porque no lo ha modificado como consecuencia de la trasposición de la Directiva.

Y, a continuación, la Audiencia expresa su opinión sobre la “necesidad” y “proporcionalidad” de imponer la reserva de actividad y baremos imperativos. No cree que la tutela de los derechos de acceso a la justicia los justifiquen: las atribuciones “de carácter próximo a lo público” de los procuradores no exigen “ someter su régimen retributivo a reglas imperativas cuando el sistema de elección de este profesional es enteramente libre, y, no es proporcional la restricción consistente en establecer precios fijos cuando el legislador tenía a su disposición, para conseguir el resultado de garantizar “la calidad del servicio” que imparten, la utilización de las “normas de acceso a la profesión”. Esto está muy bien. En efecto, precios fijos y normas que exigen una formación o experiencia para acceder a una profesión más las reglas deontológicas y el control de su cumplimiento por parte de los profesionales son sustitutivos como “controles de calidad”. En ambos casos se restringe la oferta y, con ello, se elevan los precios lo que reduce las posibilidades de que se la competencia en precios provoque una reducción de la calidad de los servicios ofertados. Obviamente, la fijación de precios es una restricción de la competencia más severa que la imposición de requisitos de acceso y reglas de ejercicio de una profesión. Debe añadirse que el legislador español se comporta de forma incoherente (recuérdese que la coherencia en la regulación restrictiva es un elemento fundamental cuando se valora si una regulación nacional restringe innecesariamente la libre prestación de servicios) cuando, por un lado fija precios para garantizar la calidad y, por otro, no somete a requisitos de acceso a la profesión (hasta ahora, cualquier licenciado en Derecho puede ser procurador con solo colegiarse) y no limita, por tanto, el número de procuradores ni la libertad de elección de los particulares del procurador.

Por último, la Audiencia se pregunta si tener que pagar 700.000 euros de costas de procurador es compatible con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, esto es, con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a los tribunales. No hace falta hacer ningún comentario respecto a que tener que pagar una cantidad semejante al procurador de la otra parte tiene un efecto desincentivador para un potencial demandante.

El proyecto de código civil argentino sobre cláusulas predispuestas

Un lector del blog me manda el texto del Proyecto de Código Civil en tramitación en Argentina (en esta página se encuentran colgados los "Fundamentos" del Proyecto, que no son muy allá). Y me indica que contiene una regulación de las cláusulas predispuestas dentro de la parte general de contratos (como las más modernas regulaciones).

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

ARTÍCULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

ARTÍCULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible. Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.

ARTÍCULO 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;

b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente

previsibles.

ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial.

Un par de comentarios. La brevedad de la regulación demuestra la pésima técnica legislativa de la legislación europea y española sobre la materia. No hacen falta mas que unos pocos artículos para regular bien el Derecho de las condiciones generales.

Dado que no me parece importante, no diré nada sobre la cuestión del vocabulario (cláusulas predispuestas, condiciones generales etc).

Creo que la "cláusula general" del artículo 988 no está mal. Recoge los criterios de "abusividad" de la legislación alemana, es decir, son abusivas las condiciones generales que modifiquen, en perjuicio del consumidor y sin justificación, el diseño de los derechos y obligaciones de las partes que hace el Derecho supletorio, esto es, las normas legales que regulan dispositivamente ese tipo contractual (aplicables directamente o por analogía porque el tipo contractual celebrado por las partes carezca de regulación legal). Es la letra b). La letra c) parece incluir la prohibición de las llamadas cláusulas sorprendentes. La letra a) es mejorable. Parece que pretende establecer un paralelismo con el contenido de la letra b) pero ésta ya incluye la declaración de abusivas de las cláusulas que "amplíen los derechos del predisponente". Tal vez hubiera sido mejor que hubieran traducido el parágrafo 307 del BGB.  No sé si se aclara en otro lugar que los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido.

El art. 989 recoge la doctrina sobre la nulidad parcial y la integración del contrato sustituyendo las condiciones generales abusivas por la legislación supletoria cuya aplicación pretendió evitar el predisponente.

Cuándo hay dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.

Se trata de un recurso de casación interpuesto por un registrador contra una Resolución de la DGRN que revocó su calificación (el registrador consideraba que para practicar la inscripción en el registro de la propiedad no le bastaba con un documento del notario resumiendo la declaración de herederos). La RDGRN fue confirmada por la primera y segunda instancias. El Registrador continuó hasta el Supremo que le admitió el recurso por uno de los dos motivos de casación. El primero fue rechazado y era el que hemos expuesto. Para el Supremo, estaba claro que la DGRN tenía razón. Pero le admitieron el segundo que se refería a si un registrador de una demarcación distinta venía obligado a inscribir una escritura que había sido inscrita ya por otro registrador de otra demarcación. Y el TS no resuelve sobre la cuestión porque, dice, carecería de ningún efecto práctico ya que no se anularían las sentencias impugnadas.

No le impone las costas al recurrente porque

Aunque la desestimación del recurso habría de determinar en principio, conforme al art.398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , la imposición de costas al recurrente, esta Sala aprecia una situación similar a la de las serias dudas de derecho contempladas en dicho art. 394.1 como razón para no imponerlas, ya que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación trataron de la cuestión relativa al efecto vinculante de la calificación de otro registrador pese a que la resolución de la DGRN no lo había hecho en absoluto, propiciando así en cierta medida la articulación de un segundo motivo como complementario del primer

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012

Una sentencia que corrige la interpretación de un contrato hecha por la instancia

Es sabido que el Tribunal Supremo corrige rara vez la interpretación de un contrato que haya realizado el tribunal de instancia. Pero, de vez en cuando, lo hace. No es fácil ni para el Supremo ni para los operadores saber cuándo lo hará y cuándo no. Eso de la “ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico” no ayuda mucho. (Véase la STS 26 de marzo de 2012 como modelo). Seguramente es más probable que lo haga cuando la instancia califica erróneamente un contrato o una cláusula contractual. Este es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 donde corrige la interpretación que el Tribunal de Instancia había dado a una cláusula que preveía que los vendedores de un inmueble otorgarían la escritura pública de compraventa cuando se obtuviera la autorización judicial para que un incapaz pudiera enajenar una veintiochoava parte de la finca (¡es lo que tienen las herencias!). El Supremo estima el recurso de casación porque dice que no se trataba de una condición suspensiva. El contrato de compraventa era eficaz respecto de los restantes vendedores (se había pagado incluso el precio)

Es cierto que esta Sala tiene declarado que la interpretación de los negocios jurídicos, y en particular de los contratos, es facultad de los juzgadores de instancia (de primera y de segunda instancia) sin que pueda discutirse ahora para intentar hacer prevalecer otra distinta, aunque resulte igualmente válida y razonable, ya que en tal caso el recuso de casación quedaría desnaturalizado para convertirse en una tercera instancia. … (Pero)

En el caso presente cabe afirmar que la Audiencia se aparta de la lógica al interpretar que el contrato litigioso estaba sujeto, en cuanto a su plena efectividad, al cumplimiento de una condición suspensiva, cual era la de que se obtuviera autorización judicial para la venta de la porción indivisa del inmueble correspondiente al incapaz, de modo que si tal autorización no se obtenía los vendedores quedaban liberados de sus obligaciones como tales. Dicha interpretación se opone, además, a la literalidad del contrato y al conjunto de sus cláusulas. Es cierto que en la estipulación cuarta se decía que la parte vendedora se comprometía a otorgar la escritura pública de compraventa "una vez recibido el fallo judicial que autoriza expresamente al incapaz Rosendo , o en este caso a su tutor legal a vender su veintiochoava parte, acto a realizar como máximo el 15 de septiembre de 2005" , pero también lo es que ello no suponía dejar en suspenso la eficacia del contrato, pues el mismo, según la intención manifiesta de las partes y su propia literalidad, tuvo eficacia desde el primer momento en cuanto a las porciones indivisas del inmueble no pertenecientes al incapaz, e incluso se satisfizo por el comprador una parte del precio a los vendedores.

Además, si se tiene en cuenta el contenido de la estipulación sexta, resulta justamente lo contrario, pues se parte en ella de la plena efectividad inicial del contrato al prever que, si no se obtiene la autorización judicial para llevar a cabo la venta en nombre del incapaz en un plazo determinado, el comprador puede optar por dar el contrato por resuelto , lo que significa "sensu contrario" que el contrato era plenamente eficaz, y que igualmente podía el comprador en tal caso optar por su cumplimiento por parte de aquellos que habían prestado válidamente su consentimiento, que es lo que en definitiva ha hecho mediante la interposición de la demanda.

En consecuencia procede … estimar la demanda condenando a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa de las partes indivisas que les corresponden en el inmueble litigioso, debiendo satisfacer el comprador la parte de precio pendiente según lo estipulado en el contrato de 15 de noviembre de 2004 con deducción de 1/28 parte, al no comprenderse en la venta la porción que pertenece en propiedad al incapaz; solución que resulta congruente con lo solicitado en la demanda, en la cual el demandante, al interesar que se declarara la obligación de los demandados de cumplir lo estipulado, aceptaba el nacimiento de una nueva situación de condominio.

El juez exigió que se hiciera un avalúo del inmueble y que se vendiera en pública subasta. El precio resultante era muy superior al pactado, de modo que los vendedores capaces quisieron subirse al carro de la mayor valoración. El comprador, naturalmente, quería obtener las 27/28 partes y pagar al incapaz el precio – más alto – derivado de la venta en subasta pero sólo respecto de 1/28

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012

La resolución de un contrato tiene efectos ex tunc y se deben intereses desde el pago del precio

O sea, que hay que

"volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123".

Por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 que "parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato (sentencia de 12 de noviembre de 1996 )", doctrina que recaída en torno a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la resolución de los contratos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012

Innovación financiera

The Economist ha publicado un interesante “especial” sobre innovación financiera.  Como es habitual, el trabajo es muy informativo, suficientemente breve y explica conceptos complejos con claridad. No hace falta decir que es, además, optimista respecto de los efectos sobre el bienestar social de las innovaciones financieras. Quizá demasiado optimista ya que reconocen – citando a Lerner/Tufano – que es prácticamente imposible determinar el impacto sobre el bienestar social de una innovación financiera por la gran cantidad de externalidades implicadas, muchas de ellas no buscadas (el estallido de la burbuja de los derivados sobre créditos hipotecarios acabó con el crédito para las pequeñas y medianas empresas por no hablar de la ruina en cadena de las empresas financieras muy interconectadas).  Aún así, el veredicto de inocente puede recaer sobre los medios de pago o el capital-riesgo e incluso sobre los fondos de inversión, pero es mucho más dudoso respecto de innovaciones dirigidas, fundamentalmente, a transferir el riesgo. Respecto de las primeras, la función social es evidente. Respecto de los segundos, mucho más difícil de evaluar.

Comienza el report examinando cómo se generan, distribuyen y generalizan innovaciones financieras y en qué medida estos inventos son distintos de los inventos en el sector de productos de consumo, por ejemplo. Y The Economist razona de forma estándar: los clientes tienen una necesidad (o sea la demanda) de unos determinados flujos de caja que es cubierta gracias a la innovación realizada en los bancos de inversión (o sea, la oferta responde a la demanda). Que esa innovación es “validada” – en el sentido de que se comprueba que es útil y no dañina – y, a continuación distribuida.

Un ejemplo – según el semanario – es el del llamado “riesgo de longevidad”: como la gente vive cada vez más años, los fondos de pensiones empresariales y otros pagadores de pensiones “tendrán que proporcionar pensiones de jubilación por más tiempo del esperado”. Y aquí es donde interviene la innovación: “la idea es separar este riesgo de longevidad y transferirlo a alguien que está dispuesto a soportarlo si se materializa”, esto es, si los que tienen derecho a la pensión viven más años de los esperados (riesgo básico). El riesgo se traslada por el asegurador a otros que, a su vez, lo colocarán en el mercado entre millones de inversores.

Algo echamos de menos   en el razonamiento – si hemos entendido bien –y es una contestación a la pregunta previa: ¿hay alguien que esté en posición de ser un cheaper risk bearer? (alguien que puede asumir el riesgo a menor coste) que los propios fondos de pensiones o aseguradores? Si no es así, transferir el riesgo no mejora la eficiencia en la asignación de éste. Solo hemos generado comisiones para los que empaquetan el riesgo y lo transfieren y, probablemente, lo hayamos transferido a alguien que está en peores condiciones de soportarlo porque, cuando menos, tendrá menos información sobre el riesgo transferido que aquel que lo transfiere.

Intuitivamente, parece que en el riesgo de longevidad (que mis jubilados vivan más que la media de los jubilados), lo que hay son economías de escala y diversificación, esto es, la aseguradora o el fondo de pensiones no estén sometidos a riesgos específicos relacionados con la longevidad – la media de la población – y que para ello sean lo suficientemente grandes o que existan mercados de reaseguramiento. Nada nuevo bajo el sol y ninguna garantía de que la transferencia a los inversores en general pueda reducir el coste de soportarlo.

Esta preocupación es central porque – hay que repetirlo – las ganancias de eficiencia de muchas de las innovaciones financieras (las que no se limitan a canalizar el ahorro hacia la inversión porque los emprendedores estén en condiciones de obtener más elevadas rentabilidades que los ahorradores) están relacionadas con una mejora en la asignación de los riesgos transfiriéndolos a aquellos que tienen menores costes en soportarlos porque pueden – normalmente – diversificar. Si no hay buenos argumentos para afirmar que la transferencia mejora la asignación, los costes de la innovación financiera serán seguramente positivos y es mejor que no se extienda en el mercado. En muchos casos, lo que parece una transferencia eficiente del riesgo no lo es: simplemente se concentra el riesgo en alguien distinto del que estaba expuesto a él. Pero es probable que no hayamos entendido bien de qué manera mejora la eficiencia transferir el riesgo de longevidad.

Y este es el problema que se plantea igualmente en el caso de la titulización, esto es, la transferencia a inversores por parte de los bancos de un conjunto de créditos que los bancos han otorgado a terceros, documentándose la transferencia de los créditos en títulos-valor negociables. La eficiencia de este proceso es que los créditos correspondientes salen del balance del banco (si el tercero-deudor no paga, el riesgo lo soporta el adquirente de los títulos-valor emitidos por el banco), de manera que el banco puede prestar más porque es como sí hubiera cobrado lo créditos otorgados anteriormente. Naturalmente, este proceso no es una comida gratis.

En primer lugar, no es bueno en sí mismo que los bancos puedan aumentar el volumen de créditos (la crisis financiera es, sobre todo, una crisis derivada de un excesivo endeudamiento de los particulares como consecuencia de que los bancos disponían de dinero barato en los mercados mayoristas lo que les permitió prestar para casi-cualquier-cosa a los particulares y las empresas, y ese fácil acceso al crédito se exacerbó como consecuencia de la titulización por los bancos de los créditos al consumo e hipotecarios).

En segundo lugar, hay una pérdida de eficiencia si la transferencia de los créditos via titulización distorsiona los incentivos de los bancos para seleccionar y vigilar la conducta de los prestatarios en primer lugar (cuando se genera el crédito que luego se transfiere). Estos incentivos para seleccionar sólo prestatarios que puedan devolver el crédito se distorsionan con seguridad si el banco da el crédito al prestatario “a sabiendas” de que lo va a ceder inmediatamente vía titulización. Se comprende inmediatamente que, en tal caso, los costes de agencia y los conflictos de interés llevarán a los empleados de los bancos y de las agencias de rating que hayan de calificarlos a dar mucho más crédito del que sería racional.

Y es que, en general, hay que estudiar los efectos de la intensificación de la competencia en un mercado tan especial como el de los productos financieros. Por ejemplo, dice el Report que la estandarización del producto es un requisito para que el mercado pueda crecer (en eso, estos mercados son iguales que los mercados de productos de consumo) pero, en realidad, la estandarización es necesaria para que el producto sea negociable anónimamente en un mercado tipo bursátil. Y esta negociabilidad es imprescindible para que los inversores quieran adquirir tales riesgos en primer lugar, ya que no estarán dispuestos a hacerlo si no pueden liquidarlo enajenando el producto en un mercado abierto.

Pues bien, en tercer lugar, la estandarización es muy costosa y esos costes pueden superar fácilmente los beneficios que se derivan – que pueden ser muy elevados – de la creación de mercados bursátiles. Cuanto menor sea la diferencia entre el coste de soportar el riesgo por su titular actual y el coste de soportarlo en manos del “mejor soportador” (el que puede soportarlo a más bajo coste), menos justificada estará la creación de un mercado donde se negocien tales productos y menos justificado estará incurrir en los costes adicionales de generar la liquidez exigida por los inversores mediante la estandarización y negociabilidad del producto. Podemos presumir que esos mercados no serán tan eficientes como aquellos en los que se intercambian acciones de compañías porque estos mercados no tienen como función fundamental la de reasignar riesgos sino la de proporcionar capital a los que tienen proyectos de inversión.

Esta es la mayor objeción que cabe hacer a otra innovación de las últimas décadas que ha consistido en la aparición de high frequency traders, inversores que operan, gracias a potentes programas informático, a gran velocidad y con gran frecuencia en el mercado. Proporcionan liquidez (porque están dispuestos a comprar o vender) pero elevan los costes de transacción para los demás operadores. Como señala el informe, su aparición es inevitable una vez que se automatizan las transacciones lo que los ha convertido en los sustitutos de los creadores de mercados. Es un ejemplo más de la “espiral de innovaciones” que se produce en el ámbito financiero y a la que se refería Merton.

Si, además, como sucede con las innovaciones financieras, se trata de productos opacos, la participación de cualesquiera inversores no garantizará la eficiencia en la asignación de los riesgos. Los compradores – inversores pueden no saber lo que están comprando. Un regulador alemán – cuenta The Economist – dijo que a los Landesbanken, el equivalente a las cajas de ahorro, había que tratarlos como a niños cuando se les vendían productos de inversión y un conocido me dijo que una gran caja de ahorro tenía un equipo de ocho personas para decidir y gestionar inversiones significativas individualmente y en centenares de empresas.

El report se ocupa, en particular, de los llamados ETF (Exchange Traded Funds) “en esencia, se trata de un fondo de inversión barato, una cesta de valores que replica un índice – el IBEX, el SP500 – cuyas participaciones, a su vez, cotizan en bolsa” de manera que el inversor puede comprarlas y venderlas cuando desee. Si alguien quiere estar “expuesto” a la bolsa, compra algunas acciones de ese fondo y paga muy bajas comisiones porque no hay gestión que remunerar.

Se trata de un producto sencillo y que ha reducido los costes de invertir para los ahorradores por lo que ha sustituido, en algunos países, a la inversión en fondos que cobran comisiones más elevadas sin añadir, realmente, una mejor gestión. Pero, al añadir una innovación sobre una innovación, han empezado los problemas. El primero que se describe es el derivado del hecho de que los gestores de estos fondos, para aumentar los rendimientos del mismo prestan las acciones o bonos que forman su cesta a terceros a cambio de una remuneración. Con ello, exponen a los inversores a un nuevo riesgo (además del riesgo asociado a las propias inversiones), esto es, al riesgo de la contraparte del préstamo: si el prestatario no devuelve las acciones al ETF porque deviene insolvente, los inversores pierden.

Un problema general es el de la tramitación y registro de las transacciones (lo que, en la jerga, se llama la “fontanería” de las transacciones financieras). Su desarrollo no ha evolucionado a la misma velocidad que las transacciones y la utilización de derivados ha multiplicado las incluidas en cada producto. El resultado – especialmente en el caso de los valores que titulizaban préstamos hipotecarios – ha sido que no se sabía quién debía qué a quién.

Además, algunos de los más activos en proporcionar aseguramiento a los que compraban estos activos sufrían una severa correlación entre sus activos y sus pasivos, es decir, cuando sus pasivos devenían exigibles, sus activos perdían su valor. Es lo que le ocurrió a AIG. En este sentido, no creemos que el problema de AIG fuera solo un problema de insuficiencia de garantías por parte de AIG para hacer frente a sus créditos, sino un problema de la pérdida de valor de sus activos que se producía simultáneamente con la reclamación por sus acreedores de las coberturas ofrecidas por AIG. El report explica un problema añadido. AIG realizaba estas transacciones over the counter, esto es, fuera de los mercados organizados. Si las transacciones se hubieran realizado en un mercado organizado, la cámara de compensación que centraliza las operaciones en estos mercados habría exigido a AIG la ampliación de las garantías para poder seguir operando, lo que no hubiera resuelto, en todo caso, el problema de la correlación de activos y pasivos. Pero v., el siguiente artículo, también de The Economist en el que advierte de la concentración de riesgos que se produce cuando se centralizan las operaciones sobre derivados en mercados organizados

Un aspecto relevante es cómo actúa la competencia en relación con las innovaciones en el sector financiero y si lo hace de manera diferente al sector manufacturero. En principio, cuando se lanza un nuevo producto de consumo, los riesgos de su utilización o consumo se aprecian inmediatamente. Cuando no es así, las barreras naturales a la imitación permiten retirar el producto antes de que haya causado daño o que se haya extendido su uso o consumo en el mercado. Es más, en muchos casos, el riesgo viene generado por un defecto de fabricación que no tiene por qué afectar a todas las unidades del producto ni tampoco a todos los fabricantes.

Con los productos financieros sucede justo lo contrario: (i) se imitan a gran velocidad por los competidores, por lo que pueden extenderse rápidamente en el mercado; (ii) los defectos que los hacen peligrosos son defectos de diseño por lo que afectan a todos los oferentes del producto; (iii) cuanto más intensa sea la competencia, más rápidamente se extenderá el producto cuanto mayores sean los beneficios del producto para el oferente y, por ello, se extenderán más rápidamente aquellos productos más difíciles de evaluar por los inversores ya que los oferentes tenderán a aprovechar las asimetrías de información que son especialmente elevadas en estos productos. Si no hay cierta opacidad o asimetría informativa, la competencia destrozaría inmediatamente cualquier ganancia supracompetitiva de los oferentes y cualquier innovación que no genere valor para los inversores (los riesgos sistémicos son otra cosa). Con productos que reasignan el riesgo, estos costes de valoración son especialmente elevados. (iv) La propia extensión en el mercado de una innovación financiera puede ser la causa que genere el propio riesgo porque el producto genere riesgos sistémicos que, como tales, solo aparecen cuando se comercian a gran escala; (v) La innovación puede distorsionar otras decisiones económicas de los adquirentes que creen que (ya) no están sometidos al riesgo gracias a la adquisición del producto o que ven reducidas sus posibilidades de cobro porque los mejores activos de sus deudores han sido dados en garantía (prendaria) a otros acreedores si los deudores-bancos son muy activos en el mercado de derivados.

En cuanto a los efectos sistémicos de las innovaciones financieras, el problema es que éstas aumentan las posibilidades de que riesgos “normales” acaben generando siniestros catastróficos, esto es, que afectan a todos los sometidos a tales riesgos simultáneamente y, por tanto, no son asegurables. El problema de la regulación financiera es cómo se reduce la posibilidad de tales siniestros y si puede internalizarse como se hace habitualmente con los riesgos catastróficos naturales mediante el reaseguro o la creación de un consorcio de compensación. Lo que parece claro es que esos riesgos improbables no se tienen en cuenta a la hora de contratar en el sector financiero lo que genera decisiones ineficientes (se emiten demasiados valores respecto a lo que sería eficiente dado el riesgo) y que una pérdida de confianza en un tipo de producto financiero provoca fácilmente la retirada inmediata de todas las inversiones en dicho producto y una huida hacia los productos seguros que reduce el valor de los productos innovadores. Añadamos los costes de agencia y los conflictos de interés y la demanda de activos seguros provocará que se inventen activos seguros retorciendo lo que haya que retorcer (los rating de las agencias calificadoras incluidos). El report cita, a este respecto, este trabajo de Gennaioli/Shleifer/Vishny.

La última parte del report se ocupa de algunas innovaciones financieras recientes. Un problema que afecta a todos los derivados es el counterparty risk, esto es, la insolvencia de la parte que ha prometido entregar unos valores o dinero cuando se produce un determinado evento o en una determinada fecha. Los acreedores se protegen exigiendo al deudor que garantice con activos determinados que cumplirá. Y el problema vuelve a ser el mismo: cómo conseguir activos que sirvan de garantía y que sean suficientemente seguros. Si no los hay, no deberían inventarse, sino reducirse el nivel de crédito o el volumen de transacciones financieras.

La última innovación en esta materia ha consistido en lo que se conoce como “third party collateral”, esto es, el deudor entrega los activos que sirven de garantía a un tercero al que recurrirá el acreedor si el deudor no cumple en la fecha prometida. La ventaja es que el deudor puede utilizar esos activos para garantizar a uno u otro acreedor simplemente indicándoselo al tercero en quien deposita los activos. Los problemas ya se adivinan: la “fontanería”; la pérdida de valor repentina y sistemática de los activos utilizados como garantía etc.

El final del report nos parece demasiado optimista. Viene a decir que si reprimimos la innovación financiera estaríamos tirando al niño con el agua sucia de la bañera. Pero eso prueba demasiado. Puede que el niño se ahogue si no restringimos la innovación o que, en realidad, no sea necesario bañarlo porque no está sucio (especialmente en relación con los productos destinados a los consumidores y productos que se limitan a transferir el riesgo). Y termina afirmando que la innovación no es tan peligrosa si los bancos están adecuadamente capitalizados pero, si no hay sobreendeudamiento de los bancos (que es lo que significa adecuada capitalización) entonces tenemos un abrelatas y el problema resuelto: hagan lo que quieran pero no generen crédito más allá de una ratio conservadora respecto de su capital. Por otra parte, ¿no se dirige buena parte de la innovación financiera a reducir el coste de capital de los bancos y a aumentar el volumen de crédito que pueden otorgar?

Ver el magnífico artículo de Buttonwood "What's wrong with Finance"

Por qué los cristianos y los musulmanes son, naturalmente, antisemitas

"Creo que tengo una idea muy buena de la razón por la que el antisemitismo es tan tenaz, proteico y duradero. Aunque afirmen ser teistas, el cristianismo y el islam se basan en la fetichización de primates de la especie humana: Jesús en un caso y Mahoma en otro. Ninguna de esas dos figuras puede considerarse exactamente histórica, pero ambas tienen algo en común incluso en su dimensión cuasimítica. Los judíos las encontraron por primera vez. Y los judíos, hambrientos como estaban de cualqueir señal de su largamente buscado Mesías, no se dejaron engañar por ninguno de esos dos impostores, o no, al menos, en grandes cantidades o por mucho tiempo".

Si conoces a un cristiano devoto o un musulmán creyente, estás conociendo a alguien que daría todo lo que tiene por una reunión personal, cara a cara, con el bendito fundador o profeta. Pero, en el rostro del judío, esos ardientes creyentes encuentran la cara que tuvo ese precioso momento y desdeñó la oportunidad y se dio la vuelta con un encogimiento de hombros. ¿Puedes imaginar por un microsegundo que una transgresión tan vil y grosera se perdone alguna vez?"

Christopher Hitchens, Catch-22, p 442

La poison pill como mecanismo anti-nacionalización

La discusión acerca de la bondad o maldad de las cláusulas anti-OPA, esto es, las regulaciones estatutarias que hacen más difícil para un posible comprador adquirir el control de una sociedad cotizada no ha conducido a una conclusión segura. Los numerosísimos estudios empíricos indican que, ceteris paribus, las acciones de una sociedad cotizada que tiene en sus estatutos reglas como privilegios o limitaciones en materia de voto (Google, por ejemplo, las tiene) o que están controladas a través de pirámides (escasas en España pero más frecuentes en Italia, por ejemplo, Telecom Italia) valen menos que las que no lo tienen. Pero cuando se apura un poco el análisis, resulta que, con gestores honestos y capaces, las sociedades con cláusulas anti-OPA, valen más que sus semejantes (esto es, que sociedades con gestores honestos y capaces semejantes que no tienen cláusulas anti-OPA en sus estatutos).

La cláusula anti-OPA más extendida en los EE.UU. es aquella que "envenena" al que quiere adquirir el control. Porque, por ejemplo, le encarece mucho la compra. Así, la cláusula puede prever que si alguien se hace con más de un 15 % del capital social, los administradores amenazados pueden ampliar capital a un precio muy por debajo del valor de cotización y entregar esas acciones a todos los demás accionistas (es decir, a todos menos al que ha adquirido un paquete significativo en contra de la voluntad de los administradores). En Europa, este tipo de poison pills no son posibles porque la decisión de ampliar capital corresponde, en general a la Junta de Accionistas y existen importantes limitaciones para este tipo de conductas (principio de igualdad de trato, derecho de suscripción preferente...).

Como sabrán, el gobierno argentino ha emprendido una batalla para hacerse con el control de YPF. Este artículo publicado en el Diario LA NACIÓN explica bien la historia de la adquisición de YPF por REPSOL. Y cuenta que en los estatutos de YPF se introdujo, - supongo que cuando se introdujo en bolsa la filial - una poison pill a "la española". Esta consiste en que si alguien adquiere un 15 % de YPF, está obligado a lanzar una oferta sobre el resto del capital al mismo precio al que hubiera adquirido ese paquete (hay normas particulares cuando el adquirente es el Estado). Como se ve, el efecto que produce es similar al de las otras poison pills aunque no es tan eficaz: encarece la toma de control. El que quiera adquirir el control, tiene que adquirir el 100 %. Se impiden así, los controles minoritarios de una compañía, esto es, el que ejerce alguien que ostenta menos del 50 % aprovechando que el resto del capital está distribuido entre accionistas dispersos. Más frecuentemente, el control se ejercita mediante una coalición de accionistas significativos. Esta poison pill impide tal estrategia salvo que ninguno de los miembros de la coalición ostente un 15 % lo que hace más costosa su formación (hace falta ponerse de acuerdo con más accionistas para tomar el control). En otra entrada decíamos que tal disposición estatutaria debería considerarse válida conforme a la legislación española que establece, como es sabido, tal obligación de formular una OPA cuando alguien adquiere un 30 %. No se vé por qué los accionistas de una sociedad no pueden reducir dicho umbral para protegerse frente adquisiciones subrepticias del control.

Según el artículo de LA NACION, es esta cláusula estatutaria la que impide al gobierno argentino hacerse con el control de YPF. Las medidas tomadas por las regiones argentinas revocando las concesiones de YPF bajo la acusación de incumplimiento de obligaciones de inversión ha provocado ya una baja muy notable en la cotización. Pero, aún así, el Gobierno argentino no tiene dinero para comprar el 100 % de YPF. Quizá sea por eso que REPSOL ha mantenido un perfil bajo en la polémica.

Esta cláusula se aplicó cuando los Eskenazi, - familia amiga de los Kirchner que, parece, ha dejado de serlo - adquirieron un 14,99 y luego un 10 % del capital de YPF con el beneplácito del gobierno y de REPSOL. Como debieron comprar con deuda, existía el acuerdo en repartir el máximo de dividendos posible. Ahora, el Gobierno argentino se queja de que YPF no invierte lo suficiente.
Según el mismo artículo, el Gobierno argentino estaría pensándose promulgar una Ley ad hoc para declarar nula la cláusula estatutaria correspondiente. Pero parece que no se va a atrever.  

Canción del viernes y despedida hasta el lunes de pascua

Mañana me voy de vacaciones y no espero poder colgar ninguna entrada en las próximas dos semanas, de modo que no se extrañen si el blog permanece sin actualizar.

Si los incentivos son suficientemente potentes, la gente cambia sus hábitos de conducta

Dice el WSJ que Alemania es el gran motor de la economía europea pero que no está moviéndola y que el problema es la fractura entre Alemania y el Sur de Europa. Alemania se está quedando sola en el crecimiento, no ya frente al Sur, sino frente a otras economías del norte como la francesa o la holandesa.

Hace unos años se decía que el gran problema de la zona euro para ser una unidad monetaria es la falta de movilidad de los factores de la producción. Los shocks asimétricos provocan, en los EE.UU., que los trabajadores abandonen las zonas de paro elevado y se trasladen a las que zonas que crecen. En Europa eso no ocurría y las zonas deprimidas se mantienen en la depresión y el paro elevado.

Black decía hace algunos años que para comprobar que la calidad del gobierno corporativo influye en el valor de las empresas había que comparar conjuntos de empresas que se diferenciasen mucho en la calidad de dicho gobierno corporativo. Por ejemplo, las empresas rusas en los años noventa - controladas por depredadores próximos al Kremlin - y las empresas semejantes por sector de actividad de los EE.UU., controladas por administradores que las gestionan en un entorno competitivo y donde se cumplen, en general, las leyes que limitan el robo y la holgazanería de los gestores. Una empresa norteamericana del sector de los hidrocarburos podía valer hasta cien veces más que una empresa rusa semejante. Simplemente, los inversores "esperaban" que el gestor de la empresa rusa se quedase con el 99 % de los beneficios. Un poco más de optimismo es lo que hizo que el gestor del fondo Hermitage se forrara invirtiendo en empresas rusas y tratando de mejorar su gobierno corporativo. Con que consiguiera que los gestores robaran un poco menos, el valor de su inversión se multiplicaría.

La creciente emigración desde España y Grecia hacia el norte de Europa demuestra que los incentivos funcionan. Cuando la diferencia en salarios es suficientemente grande y prolongada en el tiempo; cuando el nivel de paro es suficientemente alto, la gente acaba por hacer las maletas. Y, probablemente, la extensión del programa Erasmus y que la gente viaja más y más barato, reducirán, en el futuro, la diferencia salarial necesaria para que la gente se mueva. No digamos, ya dentro de un país. Los datos de Italia, en este sentido, son espectaculares: millones de sureños siguen emigrando década tras década hacia el norte. Como los gaditanos.

Addendum sobre la reforma

Me escribe un colega:

"Lo más relevante del RD-Ley 9/2012 es, aparte del derecho de oposición, la reforma en materia de exigibilidad del informe de experto: ahora basta con que participe en la fusión una anónima para que sea necesario el informe. Antes, el informe solo era necesario cuando la sociedad resultante de la fusión era una sociedad anónima; y no, como antes, cuando la resultante pertenezca a ese tipo social. Personalmente, me parece un paso atrás, en particular cuando se está exigiendo, además, informe sobre aportaciones no dinerarias al capital de una limitada. Por otro lado, se aclara que una SA puede adoptar el acuerdo de fusión en junta universal y por unanimidad".