Ámbito de aplicación territorial de la Ley de Competencia Desleal

Esta es una de las pocas sentencias que conocemos que han aplicado el art. 4 LCD y han declarado inaplicable la Ley española porque las conductas denunciadas como desleales no habían afectado al mercado español

La resolución recurrida sienta de modo incuestionable que todas las actuaciones discutidas como posibles deslealtades concurrenciales han tenido lugar y "producen sus efectos en el mercado argentino", -"están orientados al mercado argentino... y las pretensiones de las partes operan en un contexto bien definido: el mercado argentino"-, no habiéndose producido efectos en el mercado español; y añade que el orden concurrencial protegido por la Ley de Competencia Desleal, según el art. 4º , es el del mercado nacional, y ampara los intereses de quienes participan en este mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010

¿Qué cabe esperar de una sentencia cuyo primer fundamento de Derecho comienza así?

El objeto del proceso versa, en síntesis, sobre las consecuencias de una actuación fraudulenta por parte del que era socio y administrador de una sociedad que, después de vaciar de contenido económico a la misma, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones contractuales que ésta tenía contraídas con otra entidad, crea una nueva sociedad, en la que asume la práctica totalidad del capital social (99%), para suceder a la anterior en la actividad que venía desarrollando, eludiendo las responsabilidades existentes.

Efectivamente, que si el recurrente en casación es el que ha sido condenado en instancia por tal conducta fraudulenta vea desestimado su recurso. Lo que ha ocurrido en la STS de 19 de octubre de 2010. Lo único preocupante es que el Juez de 1ª instancia desestimó la demanda y fue la Audiencia Provincial la que estimó el recurso de apelación y condenó al “socio – administrador” que había actuado fraudulentamente.

Justo motivo de disolución de una sociedad

Según Diario Jurídico – no está la sentencia todavía en CENDOJ – se ha considerado justo motivo en el sentido del art. 1705 CC (denuncia unilateral extraordinaria del contrato de sociedad de duración determinada)

“la condena de uno de los dos socios como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad de un terreno propiedad de la sociedad a otra sociedad, propiedad de su cónyuge”

La verdad es que es una obviedad por lo que no entendemos que haya llegado hasta el Supremo. Esperaremos a ver la Sentencia. Lo interesante sería ver cuál es la actitud del Supremo respecto a una extensión de esta causa de disolución/exclusión desde las sociedades de personas a las sociedades de estructura corporativa como la anónima y la limitada.

Actualización: Gracias a Jorge Miquel por enviarme la Sentencia. El Supremo desestima el recurso y, confirmando lo afirmado por las sentencias de instancia, realiza 3 afirmaciones “modernizadoras” de nuestro Derecho de sociedades de personas

1ª Denomina “denuncia extraordinaria o causal” a la regla prevista en el art. 1707 CC (“atribuye al socio la facultad de extinguir unilateralmente la relación jurídica nacida del contrato de sociedad, cuando no sea admisible hacerlo en los términos del artículo 1.705 – por haberse pactado un plazo determinado de vigencia de aquel - y siempre que concurra un justo motivo a criterio de los Tribunales”

2ª Reconoce que “justo motivo” no es sólo incumplimiento (“no necesariamente consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales”). Y considera justo motivo de denuncia “haber sido condenado el demandante, don Juan López de las Heras, como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad del terreno a una sociedad que había constituido su cónyuge”) Y

3ª Concreta el “justo motivo” en la idea de que “tiene entidad bastante para considerar rota la relación de confianza entre los socios y, al fin, para entender que no es razonablemente exigible al demandado permanecer en la sociedad con quien se comporta del referido modo”.

Llega incluso a utilizar la expresión “estructuralmente externa” para referir a crear una sociedad con personalidad jurídica.

Complicado caso de compraventa de empresas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 desestima el recurso de casación en un complicado caso de compraventa de (las acciones del capital social de una) empresa. Aspectos interesantes:

- que no se haya condicionado la ejecución del contrato a una due diligence no implica que el comprador no pueda desistir del contrato sobre la base de las normas sobre error inducido o dolo o resolución del contrato por incumplimiento del vendedor.

- que, en tal caso, el vendedor que, ante el desistimiento del comprador, hubiera vendido las acciones a un precio inferior, no puede reclamar del comprador primitivo una indemnización de daños en la cuantía de la diferencia de precio por aplicación analógica de las reglas sobre la compra de sustitución.

La cosa se complica, en el caso, porque el comprador primitivo, que había pagado una parte del precio a cuenta, no recurrió en casación y, por tanto, no logró que le devolvieran lo adelantado.

Aplicación analógica de la indemnización por clientela del agente al distribuidor

Que el Supremo sigue sin ser claro acerca de la aplicación de la indemnización por clientela a los contratos de distribución es obvio. Aunque ya sabemos que si se excluye expresamente en el contrato de distribución tal indemnización, no procederá la condena, sigue sin decir claramente cuándo, a falta de pacto, se da la identidad de razón entre un contrato de distribución y un contrato de agencia como para justificar la aplicación analógica. La Sentencia de 29 de septiembre de 2010 parece avanzar un poco en esta línea al decir lo siguiente

" También mencionó aquella sentencia, la de 4 de marzo de 2.009 - en la que se citaban las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 -, según la que "la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica". Esos matices responden a que las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así - al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia - son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superen las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar la estrategia empresarial propia a la de éste”.

No nos gusta. Porque viene a decir que la aplicación analógica al distribuidor de la indemnización por clientela prevista para el agente procede en todo caso en el que nos encontremos ante un auténtico contrato de distribución. Si lo único que une a las partes son contratos de compraventa sucesivos, aplicar la indemnización por clientela sería absurdo y desbordaría todos los límites razonables a la aplicación analógica de las normas. Pero es que la analogía que justificaría la extensión de la indemnización por clientela de la agencia a los contratos de distribución no se encuentra en la mayor o menor integración del distribuidor en la red del fabricante. Porque no es esa la ratio de la indemnización por clientela del agente.

Pago de la cláusula penal sin moderación: las fotos de Interviú que aparecen, simultáneamente, en otra publicación

En la STS de 5 de octubre de 2010 se desestima el recurso de casación de la revista Interviú contra la condena a pagar el importe de la cláusula penal prevista en el contrato. Los hechos:

1) El 16 de mayo de 1991 EDICIONES ZETA S. A., como editora de la revista "interviu", y doña Maite ,suscribieron un contrato por el que esta, a cambio del pago de un precio, autorizaba la publicación de un reportaje fotográfico de desnudos de su cuerpo, en la revista "interviú". 2) En la estipulación tercera del referido se pactó la cláusula penal que dice: "La publicación de cualquier fotografía del reportaje objeto de este contrato, que no haya sido previamente aprobada por doña Maite , así como su divulgación en cualquier otro medio de comunicación distinto de interviú generará para Ediciones Zeta s. a. la obligación de indemnizar a doña Maite por el daño a su imagen e intimidad, pactando como cláusula penal inmoderable la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 pesetas)".

En la portada del número 60 del periódico "Claro de Madrid" (editado por la persona jurídica denominada Silex Media S.L.) del jueves 6 de junio de 1991 aparece publicada una de las fotografías integrantes del reportaje fotográfico de desnudos de doña Maite publicado en interviú.

El razonamiento clave para la condena de la demanda se contiene en el último punto y aparte del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de la primera instancia, que hace suyo la de la segunda y que dice: Que, de todo lo expuesto, a la consecuencia a la que se llega es que, la divulgación por parte del periódico "Claro", del 6 de junio de 1991, en su portada, de la fotografía que consta en la página dieciocho del reportaje fotográfico publicado en la revista "Interviú" del 6 de junio de 1991, se produce, bien porque se entrega la citada revista "Interviú", por la entidad demandada a sabiendas de lo que iba a ocurrir, esto es, la divulgación de la/las fotografías del desnudo de la actora, para obtener así mayor reclamo o propaganda, o, en todo caso, se realiza, por una falta de diligencia, exigible a una entidad como la demandada, profesional del medio, que no debió ante las circunstancias expuestas entregar el ejemplar de la revista, previo a su venta en los quioscos, y por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo, lleva a condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclama.

Nos parece que la sentencia es un poco “fuerte”. Porque el problema no está en si la cláusula penal es moderable – que no lo debe ser, pacta sunt servanda y no hay cumplimiento parcial o irregular – sino en la interpretación del supuesto de hecho de la cláusula penal. Es obvio que no podía imponer una obligación de resultado a Interviú, sino que la publicación en otra revista debería ser imputable a Interviú a título de dolo o culpa. Interviú, al parecer, se limitó a facilitar ejemplares de la revista (no el reportaje fotográfico) de acuerdo con los usos (la fecha en la que aparecen las fotos en “Claro” es la misma de la puesta en circulación del número de Interviú). La elevada cuantía de la pena pactada indica que su supuesto de hecho debería ser interpretado restrictivamente.

Levantamiento del velo: no puede ser apreciado de oficio pero no hay que usar ninguna expresión sacramental en la contestación a la demanda para considerar que se ha alegado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 desestima el recurso de casación interpuesto por un acreedor cuyo deudor alegó que ya había pagado lo debido y que lo había hecho a sociedades distintas del demandante pero cuyo patrimonio estaba confundido con el del demandante aunque no incluía en su demanda una alegación expresa de la doctrina del “levantamiento del velo”. Dice el Supremo

           El respeto al principio de que la justicia civil es rogada, con sus repercusiones en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, es evidente que impide que el Tribunal de Instancia pueda entrar de oficio a proceder a ese levantamiento del velo, si ninguna de las partes en el proceso ha planteado la utilización de una persona jurídica como ficción
encaminada al fraude, al perjuicio, o el daño, y que introduce, además, en el debate unas complejas situaciones de hecho y de derecho para llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad (28 de febrero 2008). Esta es, por tanto, una cuestión de hecho y como tal pertenece en la jurisdicción civil al exclusivo dominio de las partes al plantearla o no, en la fase de alegaciones (STS 6 de mayo 2003 ).
En el caso, la aplicación de esta doctrina está en relación con los hechos que ambas partes esgrimieron en sus escritos iniciales a los que, en su vista, atiende la sentencia. Consta de esa forma que en el escrito de contestación a la demanda se alega por la demandada la "confusión entre el Sr. Pio y sus empresas", la necesidad de que sea "desenmascarada su situación fraudulenta", su actuación a través de sus sociedades para "evitar responsabilidades y crear confusionismo, creando una apariencia de derecho en beneficio propio", por lo que es indudable que, incluso defendiendo el criterio restrictivo o subsidiario de esta doctrina, la prueba obrante en autos ha puesto de manifiesto que "las partes del proceso han alegado la utilización de una persona jurídica como ficción encaminada al fraude, al perjuicio, o al daño".
Es decir, la controversia judicial se ha centrado en la identidad o vinculación existente entre las sociedades del Sr. Jose Augusto y del Sr. Pio y la realidad de los pagos efectuados a la sociedad controlada por el Sr. Pio , quien incluso llega a firmar un recibo girado al pago del Sr. Jose Augusto del tenor literal siguiente "recibí a cuenta de la deuda global de las empresas de Jose Augusto ". Y sin negar los elementos que justifican la aplicación de la doctrina del velo, se limita a cuestionar su rechazo a la sentencia, como hizo en apelación. Ante tal planteamiento del litigio, el haber acudido el Tribunal de apelación para su resolución a la doctrina del levantamiento del velo, no ha supuesto alteración alguna de los hechos alegados y probados, ni consecuentemente de la "causa petendi", constituida por los hechos relativos a la unidad de dirección y confusión de las sociedades administradas por el Sr. Pio , y no se ha incurrido, en consecuencia, en incongruencia ni se ha producido indefensión a quien, sin la expresión simplemente nominal de la doctrina, conoce las razones de la impugnación y tiene recursos procesales para combatirla; sin olvidar también algo fundamental, cual es, que dicha operación jurídica del levantamiento del velo va dirigida a impedir o contrarrestar los supuestos de abuso del derecho.

La Sentencia está bien para explicar por qué la doctrina del levantamiento del velo no tiene autonomía (aunque Bainbridge no tiene razón) no es más que una forma de “resumir” el razonamiento que lleva a aplicar determinadas normas (en el caso, la regla del Código civil según la cual el pago hecho al acreedor extingue las obligaciones art. 1156  CC). Lo que el demandado alegó es que ya había pagado y el demandante, que si lo había hecho, lo había hecho a alguien que no era el acreedor.