RUIZ SOROA, de nuevo, excelente

En EL PAIS, hoy:

¿Por qué no pensar el final del terrorismo como un proceso largo, confuso y sucio, carente de momentos estelares y de comunicados determinantes?  Un proceso en el que es el Estado de derecho el protagonista único, y ETA la materia inerte sobre la que caen sus golpes. Un proceso que no busca reintegrar a nadie a la democracia porque la democracia se siente… superior… (y)… no se siente incompleta ni defectiva porque falten algunos… sino… cualitativamente superior precisamente porque les excluye…”

Por dos razones, al menos. La primera: los políticos están interesados en poner fecha al fin de ETA para apuntarse el tanto. La segunda, porque la transición española se hizo para integrar en la democracia a todos los que estaban fuera (a la derecha y a la izquierda, centralistas, nacionalistas e independentistas) y la manera de razonar al respecto (hay que hacer “esfuerzos” para que todos se sientan cómodos bajo del sistema democrático-autonómico) y, por tanto, también había que integrar a los de ETA.

Competencia, Estado Social e integración de los mercados según Almunia

Almunia ha dado un discurso en Lisboa el pasado día 14. Del mismo me llaman la atención dos cosas.

La primera es que, como buen sureuropeo, cree que tiene que defender el Derecho de la Competencia frente a las acusaciones (¿de quién?) de que la competencia y el Estado social son difíciles de hacer compatibles. Es triste.

Competition policy, contrary to what some think, is not about neo-liberalism or the jungle. Its purpose is completely different and positive. Competition policy in Europe is about encouraging entrepreneurship and innovation, the creation of jobs and the placing in the market of innovative products and services that bring choice and competitive prices for the consumer.

Es triste porque el ejemplo que pone el servicio universal de “banda ancha”. En esa materia, dice Almunia, su Dirección General ha “garantizado” el acceso universal permitiendo que los Estados concedan ayudas públicas para extender la banda ancha a todo su territorio. Es un poco fuerte. Si esa es la forma en la que la “política de competencia incentiva a los emprendedores, la innovación, la creación de puestos de trabajo y la puesta en el mercado de productos innovadores”, es una aportación muy modesta.

Pero más discutible es que la política de competencia de la Unión Europea haya hecho mucho por el mercado común. Lo que ha contribuido a crear un mercado único ha sido la eliminación de las barreras públicas (aranceles y medidas equivalentes) y la aplicación directa de las libertades del tratado (libre circulación de mercancías, personas, capitales y libertad de establecimiento). La política de competencia, precisamente por haberse puesto al servicio de la integración de los mercados (“impedir que se eleven barreras privadas cuando hemos desmontado las barreras públicas” decía el Tribunal de Justicia) ha contribuido a mantener a los empresarios en su país de origen (es un contrafactual, lo reconozco). El Derecho de la Competencia no está para eso. Es verdad que “we can sanction cartels … that partition markets along geographic borders” Pero “We also tackle commercial restrictions that have the effect of preventing intra-EU trade”. ¿Seguimos sin enterarnos de que no permitir a las empresas que distribuyan sus productos como les dé la gana tiene, por fuerza, que distorsionar el funcionamiento del mercado?

Creado el Jesus Alfaro Diario

Gracias a Kartellblog, he creado el Jesus Alfaro Diario que presenta en forma de una página web todos los mensajes de twitter míos y de aquellos a los que sigo. El aspecto es fantástico. A la derecha se ve el link.

Unlimited Jurisdiction over Fines or Unlimited Jurisdiction over Decisions Imposing Fines?

Esta es una cuestión que me tiene perplejo.

…As is well known, there are two types of judicial review in competition cases: that based on Article 230 EC (ahora 263), which involves a “restricted review” based on defined grounds; and that based on Article 229 EC,(ahora 261) which gives the European Council by itself, or with the European Parliament, the power to adopt regulations giving the European Courts unlimited jurisdiction over fines or, as it is sometimes called, a “full review” power. This has been done through Article 31 of Council Regulation 1/2003 for general competition law and Article 16 of Council Regulation 139/2004 for merger control.

La distinción tiene sentido si entendemos “unlimited jurisdiction over fines” como “over decisions imposing fines” para indicar que el control de los tribunales comunitarios de las Decisiones de la Comisión Europea es un control de legalidad cuando se trata de decisiones administrativas en las que un órgano del Tratado – la Comisión – ejerce sus funciones “constitucionales” y, por tanto, pone en práctica una policy

“when the implementation by the council of the agricultural policy of the community involves the need to evaluate a complex economic situation , the discretion which it has does not apply exclusively to the nature and scope of the measures to be taken but also to some extent to the finding of the basic facts inasmuch as , in particular , it is open to the council to rely if necessary on general findings . in reviewing the
exercise of such a power the court must confine itself to examining whether it contains a manifest error or constitutes a misuse of power or whether the authority in question did not clearly exceed the bounds of its discretion” (Case 138/79, Roquette, par. 25).

Pero la Comisión no pone en práctica la “competition policy” cuando actúa imponiendo penas (las multas que se aplican a los cárteles y a los que abusan de una posición de dominio se consideran ya, generalizadamente, como penas). En estos casos, las garantías propias del procedimiento penal (o, al menos, del administrativo sancionador) y el respeto de todos los principios propios del Derecho Penal deben ser asegurados por la revisión judicial de la decisión administrativa: principio de legalidad, tipicidad, no retroactividad, audiencia, contradicción, imparcialidad etc.

Actualización: Article 31 of Regulation 1/2003 provides that ‘the Court of Justice shall have unlimited jurisdiction to review decisions whereby the Commission has fixed a fine or periodic penalty payment

Pues bien, no entiendo cómo puede haber alguna duda respecto a que, todos los procedimientos sancionadores incoados y resueltos por la Comisión Europea con imposición de multas deben ser objeto de revisión judicial ilimitada en todos sus aspectos, no solo en relación con la cuantía de las multas y, por tanto, que los jueces de Luxemburgo no puede tener deferencia alguna con la Comisión cuando ésta realiza “complejas valoraciones económicas” o “técnicas” si esas valoraciones son las que conducen a que se considere que ha existido un cártel o una restricción de la competencia o un abuso de posición dominante y, por tanto, que procede la multa (pero v., los casos 42/84, Remia; 142-156/84, BAT; T-395/94, Atlantic Container)

Si los norteamericanos consiguen que los jurados entiendan las complejas cuestiones técnicas o económicas que puedan existir en un procedimiento, los jueces tienen que ser capaces de descifrar y volver a montar las valoraciones técnicas o económicas de la Comisión y decidir si justifican la aplicación de consecuencias jurídicas tan brutales como multas de 500 millones de euros. Y no deberíamos interpretar el art. 229 TFUE de forma que tengamos un conflicto con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por cierto, la revisión de las decisiones en materia de control de concentraciones es algo distinta porque no es Derecho sancionador pero no cabe duda de que prohibir a una empresa que compre otra es una restricción de un derecho fundamental, de manera que la Decisión correspondiente de la Comisión Europea es una decisión que limita derechos fundamentales y debe ser revisada.

Algún autor ha propuesto considerar que el margen de apreciación de la Comisión en las autorizaciones de operaciones de concentración se refiere a la selección de la teoría del daño que causa la concentración a la competencia y las conclusiones que se deduzcan de tal teoría. Es decir, que el Tribunal de Justicia o el Tribunal General no deberían discutir la teoría económica aplicada por la Comisión, de la que solo dirán si son razonables las consecuencias que de ella se deduzcan.

No veo por qué. Si la teoría económica que “sigue” la Comisión es “mala”, en el sentido de que está refutada por la “evidencia empírica” (por ejemplo, que los mercados del transporte aéreo deben delimitarse punto a punto) los jueces deberían corregirla, como hace el Tribunal Supremo americano. Y si la Comisión deduce de una mala teoría que la fusión que se examina puede impedir significativamente la competencia o crear o reforzar una posición de dominio, los jueces deben anular la Decisión si hay una teoría económica “mejor” que conduce a la conclusión contraria. Porque la Comisión no está puesta por el Tratado para aplicar teorías económicas. Cuestión distinta es que los jueces no puedan determinar si es una “mala” teoría o si los remedies aceptados por la Comisión no resuelven los problemas de competencia detectados. En tal caso, no podrán, lógicamente, anular la Decisión.

Un análisis bastante equilibrado se encuentra en este trabajo de Schweitzer que demuestra cómo los Derechos nacionales (singularmente, el alemán y el británico) son mucho más respetuosos, en este punto, con los derechos de los particulares que el Derecho Europeo.

Si me lo explican, lo entiendo: “cuando se tiene un 10 % de cuota de mercado, se tiene un 10 % de poder de mercado”

De acuerdo con un RD Ley – el 6/2000- se califica como dominantes a todas las empresas del sector energético que tengan más de un 10 % de cuota de mercado. Corresponde a la CNE hacer un “listado” anual de las empresas que se consideran dominantes en cada mercado energético.

Eso es una barbaridad si se entiende “dominante” en el sentido del Derecho de la Competencia porque es obvio que no puede ser dominante quien tiene un 12 % de cuota de mercado. O sea, que tenemos dos conceptos de "empresa dominante”. El del Derecho de la Competencia y el de la legislación energética.

El problema es que, de acuerdo con el art. 13.7 de la Ley 54/1997, las empresas declaradas dominantes (en el sentido de la legislación energética) no pueden importar electricidad. Y, las empresas afectadas, se quejan e impugnan la declaración por la CNE de las empresas dominantes pidiendo al Tribunal – la Audiencia Nacional – que plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la norma legal (por limitar injustificadamente la libertad de empresa de aquellas que, no siendo dominantes en el sentido del Derecho de la Competencia, ven limitada su actividad) y que, además, la considere contraria al Derecho Europeo, en concreto, contraria al Reglamento relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad

Y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2010 (Sección 1ª) ha desestimado uno de los recursos. No hemos encontrado ni un solo argumento de fondo que justifique por qué no era procedente el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad ante el TC o de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (si la Sección tenía dudas sobre la contrariedad al Derecho Europeo). Pero hemos encontrado esa típica forma de no argumentar que consiste en reproducir afirmaciones abstractas sobre que los derechos son limitados , que el sector eléctrico es un sector regulado o que las leyes tratan de proteger a los consumidores para añadir, a continuación, un “por lo tanto” y desestimar la pretensión.

Reproduzco dos párrafos

“En el caso de autos carece de fundamento la vulneración de la libertad de empresa en la que insiste la demanda y ello pues no se han detallado infracción de precepto alguno” (si lo que se alega es infracción de la libertad de empresa ¿se desestima porque no se ha citado el art. 38 CE?) y la exposición de motivos (del RD-Ley suponemos que se refiere a este paso “se introducen modificaciones al concepto de operador principal… además de introducir la figura del operador dominante… con el objetivo de establecer determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados”)… justifica sobradamente las limitaciones que se establecen además, en un sector tan controvertido y de tanta trascendencia como es el energético lo que justifica ampliamente las limitaciones que se establecen en relación a las empresas que reúnen la condición de dominantes”

¿Algún argumento? No. Simplemente, como decíamos, que como es un sector regulado, el legislador puede hacer lo que le pete. De manera que el Sr. Magistrado solo necesita – para desestimar la demanda - un “por lo tanto”

Y aquí está

…..“A la vista de todas las consideraciones precedentes, no resulta procedente la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad… al no advertirse vulneración alguna de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de igualdad, de seguridad jurídica y de libertad de empresa”.

Pero ni él mismo se lo cree y considera necesario (no) argumentar un poco más

“puesto que ha quedado acreditado cómo (la tilde la hemos añadido nosotros) está justificado el marco jurídico cuestionado y del tratamiento indiferenciado que consagra (sic), así como sobre la naturaleza regulatoria del mercado atendido (sic) y de las medidas que en él se adoptan”

Una vez dijo un magistrado de lo contencioso del Tribunal Supremo que las cosas de competencia no eran tan difíciles. Que si a él se las explicaban, él las entendía. Pues bien, esta Sentencia demuestra que el Juez de la Audiencia Nacional que la ha dictado no entiende lo que es tener posición de dominio en un mercado o ser dominante. Fíjense lo que dice como colofón (entremedias, el Magistrado ha reproducido trozos de otra sentencia en las que se dicen vulgaridades acerca de la libre circulación de mercancías o de que el Derecho europeo trata de garantizar la libre competencia en el mercado común y en el sector energético etc).

“Insiste la parte recurrente en que solo se toma en consideración el 10 % de cuota de cuota de mercado pero que no se tiene en cuenta “la capacidad para ejercer el poder de mercado”.

Obsérvese lo razonable de la demanda: se dice que no puede calificarse a una empresa como dominante y limitar su libertad de actuación en el mercado simplemente porque tenga una cuota del 10 %, que lo relevante es “la capacidad para ejercer el poder de mercado”. Algo elemental para cualquiera que haya leído una sola línea de cualquier trabajo sobre Derecho de la Competencia. Pues bien, el Magistrado no se arredra:

“No obstante, debe señalarse que una cosa conlleva la otra: cuando se tiene un 10 % de cuota de mercado, se tiene un 10 % de poder de mercado”

Y ya entra en bucle y dice lo siguiente

“Evidentemente (sic, evidentemente) la exigencia de que la posición dominante se refiera a un porcentaje del 10 o del 50 % no es una cuestión que pueda decidir esta Sala, sobre todo, cuando no existe precepto legal (ni interno ni comunitario) del que deducir una u otra cuestión 

Ya lo ven, no hay forma de determinar si una empresa tiene posición de dominio

“obviamente (sic, obviamente) no es igual la consideración de posición dominante en relación al mantenimiento de la competencia que en relación al mercado energético por lo que no es posible aplicar los mismos porcentajes en relación a una y otra cuestión, que es lo que pretende la parte recurrente”

La parte recurrente pretende que el Ordenamiento se aplique de forma coherente. Es lo único que nos queda a los juristas: ser coherentes. Si se justifica una limitación a la libertad de actuación de una empresa – importar – porque tiene posición de dominio en el mercado y, por tanto, podría excluir a otros del acceso a esa energía importada, la prohibición de importar es desproporcionada si se impone a cualquier empresa que tenga más de un 10 % de cuota de mercado porque una empresa que tenga el 12 % de cuota de mercado no puede excluir a otras acaparando la energía importada. Sería razonable, precisamente, que una norma reguladora del mercado energético limite las posibilidades de importar de una empresa dominante en el sentido del Derecho de la Competencia porque, por definición, estas son las que, dada su posición en el mercado, están en condiciones de impedir el acceso a éste a otras empresas. En consecuencia, constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa – e infringe el art. 38 CE lo que justifica el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad – prohibir importar electricidad a todas las empresas  que tengan más de un 10 % de cuota de mercado sin tener en cuenta su poder de mercado. Dado que la Audiencia Nacional no puede declarar inconstitucional una Ley, tiene que plantear la cuestión de constitucionalidad, que es lo que pedía el recurrente.

Traca final. La recurrente adujo un documento de la European Federation of Energy Traders para tratar de convencer al Juez de que la prohibición de importar era contraria al Derecho europeo por limitar la libre circulación de mercancías sin que la alegación de razones de competencia constituyera una justificación suficiente, no ya por desproporcionada (hubiera bastado con prohibir la importación a empresas consideradas dominantes de acuerdo con los criterios del Derecho de la Competencia) sino por inadecuada para el fin pretendido. Esto es, porque prohibir a la práctica totalidad de las grandes empresas importar electricidad tenía como efecto una reducción de la competencia en España, no una intensificación de la competencia. Y el Magistrado responde como sigue

“un documento… que ni aporta ni puede tener el efecto pretendido por la propia parte recurrente de anular una disposición con rango normativo de Ley”

Con el debido – sólo el debido – respeto, esta frase es un insulto para la recurrente. No puede el Magistrado pensar que la recurrente es tan ignorante como para desconocer que una norma con rango de Ley solo puede ser anulada por el Tribunal Constitucional u otra norma con rango de Ley, en cuyo caso se habla de derogación.

En fin, que la próxima vez que me digan que “si me lo explican, yo lo entiendo” tendré que mostrarme más escéptico.

¿Nulidad de contrato por haber sobornado al presidente del país que lo otorgó?

…….a 2006 international arbitration dispute involved a two million dollar cash bribe paid to Daniel Arap Moi, then President of Kenya. No one disputed the bribe, but the firm claimed that it was respecting the local East African custom of harambee and that gifts of this type were “fashionable” in Kenya. The Kenyan government, now under different leadership, contended that because of the bribe, no valid contract existed, implying that it was not guilty of breach. The arbitration tribunal sided with Kenya. The tribunal did, however, require the parties to split the tribunal’s costs and to bear the costs of their own lawyers. World Duty Free Co. v. Republic of Kenya, ICSID Case No.
ARB/00/7, ¶ 190-91 (Oct. 4, 2006).

Susan Rose-Ackerman, Corruption: Greed, Culture, and the State, 120 Yale L.J. Online 125 (2010)

Y que hay de turpitudinem suam allegans non audiatur? Quizá se considere que era de aplicación el art. 1.305 o 1306 CC, esto es, que no fuera delito la conducta o que no hubiera un derecho penal nacional aplicable y, por tanto, in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis, de manera que la empresa no podía exigir el cumplimiento del contrato ni Kenia el pago del precio, naturalmente.

Carlton y el more economic approach

Carlton es uno de los más lúcidos economistas que se han ocupado del Derecho de la Competencia. En este breve paper, de 2007, aborda algunos temas cen-trales (Dennis W., Does Antitrust Need to be Modernized? (January 2007). Economic Analysis Group Discussion Paper No. 07-3. Algunas anotaciones al margen:

Es el bienestar general lo que hay maximizar.

Los que afirman que hay que maximizar el bienestar de los consumidores se equivocan porque entonces tendrían que considerar legítimos los cárteles entre compradores (el daño que sufran los vendedores sería irrelevante)

A proponent of the consumer surplus objective for antitrust commits at least two logical errors. First, if only consumers matter, then a buying cartel should be perfectly legal and indeed should be encouraged. Monopsony harm would not matter at all in antitrust cases because the fact that sellers are harmed is irrelevant under a consumer surplus standard. Second, the notion that antitrust should focus on consumers, not firms, is premised on a false vision of who are consumers and who are firms. Most transactions in our economy are between firms. Firms are typically both the consumers and the sellers. The image of antitrust protecting innocent individuals from evil corporate empires is misleading (though sometimes effective). Moreover, firms are owned by shareholders, so profits do flow back to consumers

No hay que distinguir entre grupos de consumidores

O sea, si una fusión beneficia a los consumidores – los usuarios del transporte aéreo - , aunque perjudique a algún grupo – los dublineses – no debe prohibirse salvo que queramos autorizar solo las fusiones que supongan mejoras de Pareto (recuérdese Ryanair/Aer Lingus)

However, even if one uses consumer surplus as the objective, I think it is generally a mistake to distinguish amongst groups of consumers. Every act of a firm likely harms some consumers and benefits others. Consider an airline merger that will lead to a very efficient route structure but will also result in less service to some remote city. Most passengers are benefited, a few are hurt. Even if one is concerned only with consumers, it is not sensible to stop such mergers if the benefits outweigh the harm. Otherwise, every merger could be stopped if only one customer is harmed.

El abuso de posición dominante y la persecución del resto de las infracciones – acuerdos verticales - debería dejarse al private enforcement.

Bueno, él no dice exactamente eso:

“Remedies for anticompetitive exclusionary conduct can be hard to fa-shion, as the Microsoft case illustrates. The difficulty of devising effective remedies does not necessarily mean the government should refrain from prosecuting such matters, because a liability finding likely would trigger private actions in which monetary damages could be awarded”

Pero si hay un ámbito en el que está justificado promover las private claims en el ámbito del Derecho de la Competencia es el abuso de posición dominante por medio de actos excluyentes (porque los excluidos tienen incentivos para demandar y la información es pública o se puede obtener con más facilidad que la que revele un cártel).

Siguiendo esta lógica, si la finalidad de las multas es disuasoria, deberían imponerse sólo donde no quepa esperar que las demandas privadas – de los perjudicados por los acuerdos o las conductas – florezcan y garanticen la internalización por el dominante de los efectos de su conducta, de modo que la imposición de multas sólo está justificada para los cárteles

Under the Sherman Act, antitrust damage equals treble the overcha-rge, regardless of whether the anticompetitive act is overt or not. For example, cartel activity is typically covert. A multiple of 3 is appropriate if we detect cartels only 1/3 of the time… In contrast, a firm’s decision to employ exclusive territories, or to use bundled discounts, to tie its product to others, or to lower its price are all actions observable in the marketplace. Absent litigation costs and legal error, there is no justification for treble damages in those situations since the acts are observable to all and single damages (including lost surplus) are optimal. This suggests the possibility that at least for overt acts the current damage system over-deters by inefficiently penalizing acts that raise total surplus. There is an obvious financial incentive for plaintiffs to fashion claims as antitrust actions in order to obtain treble damages when only single damages are otherwise available. For example, contract disputes such as those between franchisee and franchisors are often brought as antitrust suits precisely to obtain treble damages.

Definición del mercado relevante

No se puede resumir la cuestión en menos palabras: la cuestión es qué constricciones competitivas soportan las empresas que se fusionan o la que es acusada de abuso de posición dominante y qué pasa con la demanda cuando sube los precios

In the absence of the antitrust laws, economists would spend much less time discussing what the denominator of a market share should include. Instead, they would try to econometrically estimate demand systems to get a sense of substitution patterns amongst different products and then use that knowledge to estimate the effect of either a merger or some questioned business practice. Market shares… are based on the correct intuition that with lots of roughly similar firms competing, market power should not be a serious concern, where market power presumably means some ability to price so far above the competitive level (usually taken to be marginal cost) that it raises policy concerns.

Y, especialmente en los casos de abuso de posición dominante

The defendant can avoid trial by convincing the court that he has no market power. The economist probably would prefer to inquire whether the alleged misbehavior had an anticompetitive effect and, if it could (or did) not, the economist would explain why that finding should trigger dismissal of the case.