Hoy se ha publicado la
Sentencia de 20 de enero de 2011 del Tribunal de Justicia (Asunto C 90/09). El primer punto de discusión – es un recurso de casación contra una sentencia del Tribunal General – es el de si es conforme con el principio de personalidad de las penas que se impute automáticamente a la matriz por las conductas restrictivas de la competencia llevadas a cabo por sus filiales. El TJ, sin argumentación alguna que merezca tal nombre, como se verá, lo rechaza con su característico formalismo y trasladando conceptos elaborados en un ámbito jurídico a otro sin determinar si tal traslado está justificado o no. En otra entrada habíamos repasado los
antecedentes y las magníficas conclusiones del Abogado General Bot en un asunto distinto pero semejante. Antes de pasar a realizar este análisis del razonamiento del TJ conviene aclarar que
la CNC y los tribunales españoles incurrirían en infracción del art. 25.1 de la Constitución Española si aplicasen la jurisprudencia europea a casos de aplicación del art. 1 LDC.Estos son los pasos del razonamiento/silogismo del Tribunal de Justicia
Una empresa es una “entidad que ejerza una actividad económica”. Esta afirmación es irrelevante para resolver
Una empresa es una unidad económica “aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”, o sea, lo que se conoce como un grupo de sociedades.
Cuando una unidad económica/empresa infringe las normas de competencia, debe responder. Claro, pero el tribunal parece olvidar que las “unidades económicas” no son sujetos de Derecho y, por tanto, no pueden responder. Solo responden las personas físicas o jurídicas. Pero tan elemental afirmación no arredra al TJ. Es igual:
36 Cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).
Bueno, pero habrá que decir quién de entre todas las sociedades que conforman un grupo de sociedades responde. El TJ dice que la matriz al 100 % responde
37 Por lo que se refiere a la cuestión de identificar en qué circunstancias una persona jurídica que no es la autora de la infracción puede, no obstante, ser sancionada, se deriva de una reiterada jurisprudencia que el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada).
38 En efecto, en tal situación, al formar parte la sociedad matriz y su filial de una misma unidad económica y constituir, por lo tanto, una única empresa en el sentido del artículo 81 CE, la Comisión puede, a través de una decisión, imponer multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de ésta en la infracción (véase, en este sentido, la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 59).
Obsérvese la barbaridad: se puede imponer multas a un sujeto – la matriz – que no ha cometido la infracción sin que haga falta demostrar que el sujeto ha estado implicado personalmente en la infracción. La pregunta inmediata es: ¿y a todas las demás sociedades del grupo? Me refiero, por ejemplo, a otras filiales. Si éstas constituyen una unidad económica con la filial que ha participado en el cártel, ¿porque no se hace responsables también a todas las filiales del grupo? Sigue adelante el TJ con el “caso particular” de la filial al 100 %
39 … que ha infringido las normas … de competencia, cabe afirmar, por una parte, que esa sociedad matriz puede ejercer una influencia decisiva en la conducta de su filial y, por otra, que existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente tal influencia….
Fíjense que no son dos presunciones contra reo. La primera es una constatación: que alguien que ostenta el 100 % del capital de una sociedad puede influir en la conducta de los órganos de ésta. La segunda es una presunción contra reo insuficientemente justificada. Es aquí donde se ve la escasa calidad del razonamiento dogmático del Tribunal de Justicia (del razonamiento económico hablamos en otra ocasión). En efecto, si la segunda presunción significa algo distinto de la primera (que puede influir y que influye) y de ella pretende extraerse la legítima imputación de la matriz por la conducta de la filial, falta un paso en el razonamiento, porque que se pueda presumir que la sociedad matriz influye efectiva y generalmente en el comportamiento de sus filiales al 100 % no permite deducir sin más prueba que, en relación con la participación en un cártel por la filial y sin que haya más signos externos de la implicación de la matriz, la matriz participó en el cartel. Que es lo que debería probar la Comisión Europea para poder imponer la multa a la matriz. Porque la multa se impone a la matriz porque participó en el cártel (principio de personalidad), no por ser la sociedad matriz.
Con ello, la barbaridad está consumada
40 … Consecuentemente, la Comisión puede considerar que la sociedad matriz es responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial,
Bueno, no es tal barbaridad – dice el TJ – porque es una presunción iuris tantum. Mejor, una alteración de la carga de la prueba.
a no ser que dicha sociedad matriz, a la que incumbe desvirtuar dicha presunción, aporte suficientes elementos probatorios que demuestren que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado
¿Qué es lo que tiene que demostrar la matriz? ¿Que ella no participó en el cártel? ¿Que la filial – el consejero-delegado, el director de ventas… – actuó autónomamente y sin consultar con la matriz en relación con el cártel? Desgraciadamente, no. Porque aunque el párrafo que acabamos de transcribir es ambiguo, inmediatamente, el Tribunal de Justicia admite que se trata de una probatio diabolica.
Ya hemos dicho en otras entradas que el Tribunal de Justicia tiene pocos privatistas de nivel en su seno. Pero este razonamiento revela una ignorancia notable acerca de los grupos de sociedades. Estos se definen, normalmente, como un conjunto de sociedades que actúan bajo una unidad económica, es decir, que tienen centralizadas determinadas políticas, normalmente y como mínimo, la financiera pero, a veces, la comercial, la de recursos humanos, la de provisión de insumos etc. Es decir, que hay grupos más centralizados y grupos menos centralizados. En función del grado de centralización, la matriz determina las decisiones de la filial en más o menos ámbitos. Un cierto grado de autonomía de la filial existe prácticamente siempre, sobre todo, cuando se trata de filiales que desarrollan un determinado objeto social o que están activas en un ámbito geográfico específico. En consecuencia, lo que la matriz debería demostrar no es que no influye en las decisiones de la filial. Eso sería contradictorio con el propio hecho de formar un grupo de sociedades. Los grupos de sociedades se caracterizan porque varias sociedades se someten a una dirección económica unitaria más o menos intensa. Lo que debería demostrar es que no influyó en la decisión de la filial de participar en el cártel o, si se quiere, no tomó las medidas adecuadas para impedir (culpa in vigilando) que la filial participara en el cártel. No es eso lo que dice el Tribunal de Justicia que debe probar la matriz
51 En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que,
para desvirtuar la presunción de que una sociedad matriz que posee el 100 % del capital de su filial ejerce efectivamente una influencia decisiva en la conducta de ésta, incumbe a dicha sociedad matriz someter a la apreciación del juez de la Unión todo elemento relativo a los vínculos organizativos, económicos y jurídicos existentes entre ella y su filial que puedan demostrar que no integran una única entidad económica...
Obsérvese lo ridículo de la afirmación del TJ: ¡está pidiendo a la matriz de un grupo que demuestre que su filial al 100 % no forma parte de su grupo! Y el próximo párrafo
52. esta presunción no se traduce en una atribución automática de responsabilidad a la sociedad matriz que posee la totalidad del capital social de su filial, lo cual sería contrario al principio de responsabilidad personal sobre el que se asienta el Derecho de la competencia de la Unión
Yet in the sort of intellectual somersault for which European competition law has become notorious, the Court declared that its ruling would not undermine businesses' rights of defense. That's because, according to the Court, "the rights of the defence is a fundamental principle of European Union law," enshrined both in case law and in the Charter of Fundamental Right of the European Union..
Lasciate ogni speranza. Por las dudas: el resto de la sentencia no altera lo expuesto hasta aquí. La matriz no consiguió refutar la presunción porque aunque demostró que no sabía nada de la participación de la filial en el cártel le resultaba imposible, como hemos dicho, demostrar que su filial al 100 % no formaba parte de su grupo. Es como si el Tribunal de Justicia hubiera dicho que el socio único responde de las deudas de la sociedad. En otro lugar explicaremos el desastre que es aplicar la doctrina del efecto útil a normas cuasi-penales.
