Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.

La retribución de los ejecutivos: que cobren cuando cobre – definitivamente – su empresa

Una de las cuestiones más discutidas en estos días en relación con las causas de la crisis es, sin duda, el modo en que las retribuciones de los ejecutivos de las entidades financieras han influido, agravado o directamente provocado la crisis al generar en aquellos incentivos perversos: aumentar el nivel de crédito porque su salario dependía de éste o transferir riesgos a los que no estaban en buenas condiciones para gestionarlos o diversificarlos.

Pongamos un ejemplo. Un banco de negocios recibe un mandato de una compañía para que le busque compradores y, si encuentra alguno, que proporcione financiación (o busque financiadores) al comprador para efectuar la compra. El banco de negocios recibe una comisión brutal (40 millones de euros, por ejemplo) y, además, otros pagos por los servicios prestados al vendedor en la búsqueda del potencial comprador. La comisión la recibe si el negocio se ejecuta efectivamente – el comprador compra efectivamente la sociedad en venta – para lo que el comprador ha de obtener la financiación. El banco de negocios participa en la financiación de la operación: 2000 millones de euros en créditos, de los cuales el banco de negocios pone 400. Los otros 1600 los ponen otras entidades financieras cuyos ejecutivos cobran, igualmente, un bonus por el volumen de negocio generado para su entidad en el año. El banco de negocios cede el crédito (sus 400 millones) a terceros (otras instituciones financieras o particulares)

La operación se ejecuta y el ejecutivo del banco de negocios cobra su bonus y los ejecutivos de las entidades financieras también. Dos años después, el comprador entra en quiebra y los bancos intervinientes recuperan apenas el 20 % de lo prestado.

Si queremos proporcionar a todos estos ejecutivos los incentivos adecuados, deberían cobrar el bonus – me dice un colega – “no según el criterio de devengo, sino según el criterio de caja”: solo cuando los 400/1600 millones estén “de vuelta” en la caja de los bancos, sus ejecutivos cobrarán su bonus. En el ejemplo, nunca. Bueno, el ejecutivo del banco de negocios, en la medida en que cedió el riesgo a terceros, cuando se produjo la cesión (aunque los ejecutivos de los inversores que adquirieron tales riesgos deberían cobrar su bonus nunca). De esta forma, tendrán los incentivos para no implicar a sus empresas en negocios disparatados (no dar créditos a NINJAS –no income, no job -). En los despachos de abogados, los socios cobran mucho después de que se ha generado el negocio y se ha realizado el trabajo para el cliente. A veces, mucho después de que el dinero haya entrado en la caja del Despacho. Por eso, seguro que los despachos de abogados tienen menos fallidos que otras empresas.

Para los que piensen que eso supondría extender el pago del bonus durante décadas en algunos casos, puedo decirles que eso es lo que hacen las compañías de seguros con sus agentes, que pueden pasarse décadas cobrando los rendimientos de sus carteras de pólizas.

Actualización: en Vox, un artículo explicando las eventuales ventajas de implementar “crisis contracts” en el sector financiero obligando a los ejecutivos a reservar una parte de sus ganancias en los años buenos para reflotar el banco si, en los años siguientes, la crisis aparece.

Y este artículo utiliza la propuesta de un referendum en Suiza para imponer a todas las empresas suizas cotizadas la fijación de los salarios de los ejecutivos por los accionistas como experimento para comprobar si tal medida reduce los costes de agencia entre accionistas y administradores o, por el contrario, supone una interferencia en la vida interna de las empresas que reduce la flexibilidad. El resultado es el segundo ya que el anuncio de que la iniciativa había conseguido las cien mil firmas necesarias para ser votada provocó una caída significativa en la cotización de la generalidad de las sociedades. Como siempre, las reglas imperativas de aplicación general son siempre excesivas:

 

Overall, the results indicate that for firms that have performed well or that have effective governance already, the new legislation is perceived not as measure of better aligning shareholders’ and managements’ interest, but rather as creating interference.

(firms with high (positive or negative) abnormal pay had insignificant and negative returns, but the market reaction for firms with little or no abnormal compensation was considerably more negative)

Overall, the evidence suggests that binding say-on-pay is likely to distort efficiently organized firms rather than to improve the governance and, ultimately, the performance of poorly organized firms. By contrast, advisory say-on-pay may well help improve governance where it is needed most, while being relatively value-neutral otherwise. Interestingly, the empirical findings on these two different ways, binding vs. advisory, to design a say-on-pay code are consistent with the outcomes of the laboratory experiment and theoretical predictions of Göx, Imhof, and Kunz (2010). Their findings suggest that advisory votes do not distort investment decisions (and may expand rather than curb executive compensation), while binding rules cause exactly the opposite by distorting management decisions and impairing shareholder value

Pasa de las noticias

Go without news. Cut it out completely. Go cold turkey.
[...]
If you want to keep the illusion of "not missing anything important", I suggest you glance through the summary page of the Economist once a week. Don't spend more than five minutes on it.
Read magazines and books which explain the world - Science, Nature, The New Yorker, The Atlantic Monthly. Go for magazines that connect the dots and don't shy away from presenting the complexities of life - or from purely entertaining you. The world is complicated, and we can do nothing about it. So, you must read longish and deep articles and books that represent its complexity. Try reading a book a week. Better two or three. History is good. Biology. Psychology. That way you'll learn to understand the underlying mechanisms of the world. Go deep instead of broad. Enjoy material that truly interests you. Have fun reading.

Vía Kaplan

Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.

Gilson y las cláusulas de no competencia

Como ya he anunciado, Ronald Gilson viene el próximo día 5 a la Autónoma a dar un seminario a las 12 en la Facultad de Derecho sobre eficiencia de los mercados de valores. Gilson es uno de los profesores de Derecho más imaginativos del mundo. Tiene imaginación para descubrir y ordenar los aspectos importantes de las instituciones jurídicas e imaginación para encontrar explicaciones de las especies jurídicas que sobreviven. Se inventó lo de que los abogados son "ingenieros de los costes de transacción", escribió un magnífico Cases & Materials sobre fusiones y adquisiciones y es uno de los que mejor ha entendido cómo evolucionan las instituciones jurídicas. Por ejemplo, es uno de los primeros críticos del Law & Finance señalando que no puede ser que el sistema jurídico alemán sea mucho peor que el anglosajón si resulta que no solo no ha impedido sino que ha favorecido el crecimiento económico, la inversión y la ejecución eficiente de los contratos. Y también ha explicado maravillosamente por qué las empresas innovadoras se financian como se financian o por qué los contratos mezclan mecanismos formales de enforcement y mecanismos informales.

Otra de sus ideas originales es la de poner en valor la regla californiana según la cual los pactos de no competencia en contratos de trabajo son nulos. No se puede impedir a un trabajador abandonar su empresa y largarse a la competencia o montar su propia empresa para hacer lo mismo que venía haciendo y, por tanto, para competir directamente con su antiguo empleador. Comparaba la situación en California, donde se concentran las starts-up y Massachussets, cuya capital es Boston y que, a pesar de contar con un entorno institucional semejante (centros de investigación punteros, en particular) nunca desarrolló un Silicon Valley. Gilson decía que eso se debía a que los pactos de no competencia son válidos y vinculantes en Massachussets y están prohibidos en California.

Gilson, como todos los grandes, se equivoca a menudo. Pero, ¿a quién le importa? Si las ideas son buenas, serán útiles y servirán para explicar fenómenos poco comprendidos aunque no sean los que pretendía el autor. Y muchos artículos de Gilson sobreviven en una época de obsolescencia rapidísima.

En esta entrada se comparan DEC y HP. La primera, situada en Boston, ha quebrado. HP, con sede en California, ha florecido. El autor de la entrada dice, aunque no he visto que cite a Gilson, que eso se debe a la prohibición californiana de pactos de no competencia.

Y actualiza su análisis con una referencia a Google y Facebook

To see an example of the benefit to innovation of being free of non-competes, consider the flow of employees between companies like Google and Facebook. Facebook has been able to grow rapidly during a critical period by hiring employees away from Google and from other area companies.

If Facebook were in a region where non-competes were in force, Facebook would not have been able to grow and to build itself into the $45B+ market cap company it currently is.

Is Google being significantly harmed by Facebook poaching its employees? No, for at least three reasons: (1) When Google was in its critical growth phase, it benefited by being able to hire without the constraint of a non-compete. (2) Google now can always attempt to retain particular individuals from moving to Facebook. If an individual stays, good; if they choose to move on, the individual already mentally moved on. (3) To replace the leaving employee, Google can now hire someone else to bring a new perspective into the company, and this new hire is not constrained by a non-compete.

Essentially, in an environment without non-competes, everyone wins, at least to some degree. The regional economic pie gets bigger.

Fotos en las entradas

Cada vez que hago una entrada me planteo si incluir una foto. Ahora que he visto el nuevo aspecto de Freakonomics con una presentación muy agradable de las entradas, he llegado, sin embargo a la conclusión de que una imagen no vale más que mil palabras. No vale nada, en realidad. Es un adorno que deja menos espacio para leer la introducción al post correspondiente.