AGORA: UN PELICULÓN

La última película de Amenabar me ha gustado tanto como "Mar adentro". Yo no sé de cine, pero la realización es espectacular. Y emociona, sobre todo, en su segunda parte. Además de las escenas de amor - que no sexo -, aquella en que Hipatia explica su teoría sobre la órbita de los planetas es de lo más conseguido de la película.

Amenabar ha hecho una película de romanos del siglo XXI. Y la historia que cuenta, más casi que la personal de Hipatia, es la del acceso al poder de un grupo minoritario. La del aplastamiento de los grupos rivales o simplemente diferentes y, finalmente, la aniquilación de cualquier disidencia dentro del grupo triunfador. También cuenta cómo son siempre los más bestias - los más dispuestos a cortar cuellos o a poner una pistola encima de la mesa - los que quedan al frente cuando la lucha por el poder termina. Es lo que pasó en Irán tras la revolución islámica (sería estupendo que los habitantes de Teherán pudieran ver la película, porque aunque habla del ascenso al poder político de los cristianos, los manifestantes contra Ahjmadineyad se sentirían consolados); es lo que pasó en las matanzas de Ruanda y, en otra escala, es lo que pasó con Batasuna y ETA en el Pais Vasco. Lo más curioso de la película en ese punto es que hay un obispo - el de Cirene - que parece, tal cual, un dirigente del PNV (no es partidario de matar a nadie, pero tampoco quiere que detengan a los bestias que constituyen la "avanzadilla" de la nueva religión que se va imponiendo por todo el Imperio).

Estupendo, Amenabar. Como siempre.

AGENCIA NO GENUINA, DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO MERCANTIL

Los acuerdos de agencia quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (y, por tanto, están exentos de la prohibición de acuerdos restrictivos) si son acuerdos de agencia “genuinos”, esto es, aquéllos en los que el agente no asume riesgos significativos derivados de: (i) el contrato celebrado o negociado por cuenta del principal, (ii) las inversiones destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad y (iii) otras actividades imprescindibles para la venta o la compra de las mercancías o servicios objeto del contrato en nombre del principal (i.e., servicios postventa o de reparación). En definitiva, si el agente se limita a promover los negocios de su principal y no asume riesgos relativos a estos negocios (que son asumidos por el principal), no hay dos empresas a efectos del Derecho de la competencia y, por tanto, tampoco un acuerdo restrictivo. Por el contrario, si el agente asume riesgos significativos que deriven de los contratos que celebra por cuenta del principal (por ejemplo, si el tercero no paga el precio de las mercancías, él ha de abonarlo al principal; si la mercancía se destruye, la pérdida la soporta el agente; el agente ha de abonar el precio de la mercancía al principal con independencia de que logre cobrar dicho precio del tercero al que se vende la mercancía…), no estamos ante un acuerdo de agencia “genuino” a efectos del Derecho de la Competencia y las prohibiciones de cláusulas de MPR, restricciones de las ventas pasivas, obligaciones de abastecimiento exclusivo etc se aplican.

La evolución jurisprudencial más reciente ha provocado que el concepto de agencia a efectos del Derecho mercantil y a efectos del Derecho de la Competencia dejen de coincidir exactamente. Así, el criterio decisivo a efectos del primero es que el agente actúa frente a los terceros por cuenta del principal y, por tanto, que no “compra y revende” de manera que la relación contractual se establece directamente entre el principal y el tercero (art. 1 LCA). Por el contrario, a efectos del Derecho de la Competencia, aunque se den estos requisitos, si el agente asume riesgos financieros y comerciales puede haber una “agencia no genuina”. Esto provoca algunos problemas. Por ejemplo, en una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP Madrid, de 5 de marzo de 2009), se planteó la cuestión de si un contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento contenía una cláusula de fijación de precio de reventa contraria al artículo 81.1 TCE. En su análisis, la Audiencia comienza por dilucidar si la relación entre las partes era de distribución o de agencia, concluyendo que no era la propia de una compraventa mercantil, ya que el beneficio de la estación de servicios no se producía sobre la diferencia de los precios de compra y posterior reventa del combustible (esto es, sobre el margen de reventa), sino sobre una comisión que percibía a cargo de la petrolera sobre el combustible que despachaba en la estación de servicio. Por lo que la relación era de agencia. Sin embargo, la Audiencia estimó que desde el punto de vista del Derecho de la competencia el acuerdo se aproximaba al de “agencia no genuino”, ya que el agente corría con algunos riesgos relevantes en la relación (i.e., obligación de liquidar a la petrolera el combustible en el plazo fijo de 9 días; responsabilidad sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de manguera; participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito). Así, una vez aclarada la naturaleza del acuerdo y su sujeción al artículo 81.1 TCE, la Audiencia pasó a valorar si efectivamente había fijación del precio de reventa por parte de la compañía petrolera (en caso afirmativo, se trataría de una cláusula prohibida que "saca" de la exención todo el acuerdo). Para ello, al no existir un precio de reventa sino simplemente un precio de venta al público determinado por la petrolera sobre el que se aplicaba una comisión a favor del agente, la Audiencia analizó si el agente tenía libertad para reducir dicha comisión y aplicar un precio de venta al público inferior al establecido por el principal, concluyendo que en este caso la estación de servicio sí gozaba de dicha libertad y, por lo tanto, que no había fijación del precio de reventa por parte del principal.

EL COSTE DE ABRIR UNA SUCURSAL EN LOS DISTINTOS PAISES EUROPEOS

Becht/Enriques/Korom han publicado un interesante trabajo titulado "Centros and the Cost of Branching" en el que dan cuenta de un experimento consistente en constituir una sociedad de derecho inglés para desarrollar una actividad en distintos países europeos en los que abrían una sucursal. Por ejemplo, un empresario italiano que quisiera evitar tener que constituir una SRL constituye una Limited y, a continuación, inscribe una sucursal en el Registro Mercantil italiano. O sea, exactamente lo que hizo el matrimonio danés en el caso que dio lugar a la sentencia Centros. 

Las sucursales están reguladas en la 11ª Directiva. Los Estados ponen sanciones a las sociedades extranjeras que ejercen el comercio en sus territorios sin registrar/inscribir una sucursal. En el caso español, la 11ª Directiva está incorporada a través de los artículos 295 ss RRM.
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La pregunta es ¿por qué una sociedad inglesa que desarrolla una actividad permanente en otro país de la Unión Europea tiene que registrar obligatoriamente la sucursal en dicho país? ¿por qué las alternativas han de ser o constituir una filial o inscribir una sucursal? Lo que es conforme con el mutuo reconocimiento y confianza entre Estados es que baste el registro de la sociedad en el país donde se hubiera constituido. La regulación de las sucursales contenida en las 11ª Directiva es muy onerosa. En tiempos de telecomunicaciones electrónicas, debería bastar con interconectar los registros mercantiles de los distintos países. En nuestra regulación no parece haber una obligación de inscribir la sucursal (art. 15 C de c sobre comerciantes extranjeros) ya que no se prevén sanciones para el incumplimiento de la obligación de inscribir la sucursal.

ITALIA EN EL SURREALISMO

Italia ha sido condenada repetidas veces por dilaciones indebidas o duración irrazonable de los procesos judiciales. En lugar de reformar las leyes procesales simplificando drásticamente los procesos, para evitar más condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijó por ley la indemnización que corresponde a quien sufre una duración excesiva. O sea, como si Renfe - me decía un magistrado italiano - en lugar de tratar de que sus trenes sean puntuales, hiciera un descuento calculado en función del retraso. Pero como los que pagan los retrasos y los que se retrasan no son los mismos...

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Lo surrealista es que se va a cambiar o se ha cambiado el sistema. Ahora, un Decreto ¡fija en 6 años la duración razonable de un proceso !. De modo que si, pongamos, una demanda de juicio ordinario para cobrar una deuda contractual o una demanda de competencia desleal termina antes de 6 años no hay duración irrazonablemente larga y, por tanto, tampoco indemnización.

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Cuando uno ve estas cosas, se explica por qué tendemos a creernos las historias fantásticas sobre la desaparición de la moneda fraccionaria en Italia en una época determinada o la colocación por el presidente del Gobierno de putas en las listas electorales de su partido.

DOS NOTICIAS EN EL MISMO PERIÓDICO QUE ENCAJAN COMO PREGUNTA Y RESPUESTA

En Cinco Días, dos noticias: La primera: Blanco dice al vicepresidente de la CEOE "que diga en voz alta donde quiere recortar" el gasto público. La segunda: AENA aumentará sus pérdidas el 8,9% en 2010, hasta 421,54 millones. Res ipsa loquitur. Privaticemos (uno a uno) todos los aeropuertos y el control aéreo que se financie a coste de las líneas aéreas. Los aeropuertos que ningún particular quiera, que se los queden los gobiernos regionales o locales que los promovieron (Castellón, Logroño...) y que los sufraguen con dinero de los impuestos de sus ciudadanos o que los cierren (o se los vendan a compañías aéreas de bajo coste). ¡Nada menos que 400 millones de euros anuales ahorrados!

Certificación de acuerdos del socio único por un apoderado y no por los administradores de la sociedad unipersonal

Una trabajada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009 en la que nuestros jueces dan un "repaso" a las obligaciones de motivación de los registradores mercantiles de sus calificaciones negativas, indican que los argumentos que sustenten tal calificación deben estar incluidos en ésta y no en el informe que elabore el registrador cuando el ciudadano que pretende inscribir presenta un recurso ante la DGRN y concluye pro libertate afirmando que el socio único puede dar un mandato con poder - representación voluntaria - a cualquiera para que certifique, eleve a público e inscriba los acuerdos que, como socio único, haya adoptado. El fundamento de la decisión de la Audiencia - y de la DGRN - es que, a diferencia de las sociedades pluripersonales, en el caso de las sociedades unipersonales, los que tienen la facultad de certificación no son sólo los administradores sociales (que son los representantes legales) sino también el propio socio único en relación con sus decisiones. Y, cuando el socio único es una sociedad, dice la Audiencia, nada impide que ésta (la sociedad que es socio único) actúe a través de sus administradores o a través de un representante voluntario designado por la sociedad-socio único del mismo modo que cualquier sociedad puede proceder a la certificación de los acuerdos de sus órganos sociales ejecutándola mediante el recurso a un mandatario-apoderado voluntario.

EL PRECIO DE RESERVA EN LAS SUBASTAS ES LÍCITO Y, POR TANTO, NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS

Es una práctica casi universal en las subastas que el vendedor fije un precio de reserva (que, como su nombre indica se mantiene secreto para los licitadores) por debajo del cual, el objeto subastado no se adjudica. Se dice entonces que el objeto se "adjudica al vendedor" si la mayor puja no lo supera. Una empresa de subastas española demandó a Christie's alegando que la utilización de un precio de reserva suponía infracción de normas, concretamente, de los artículos 9 y 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de marzo de 2009 ha rechazado que exista tal infracción legal y, por tanto, que su utilización constituya competencia desleal en el sentido del art. 15.2 LCD.

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La cuestión es algo dudosa porque el art. 56 LOCM define la subasta como sigue: "La celebración de una pública consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto".

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Decía Girón que al legislador, cuando define, como dogmático del Derecho, "no hay que seguirle". Salvo que la definición pretenda limitar la libertad contractual. Y es obvio que el legislador no pintaba nada definiendo lo que es una subasta. Hay formas de subasta que no están en el tenor literal (subastas a distancia, subastas mediante sobres, subastas en las que no se venden bienes sino que se adjudican contratos de obra o de servicios, subastas en los que se venden lotes de bienes y no bienes singulares...). Pero, sobre todo, no parece que el legislador quisiera modificar las reglas sobre formación de los contratos. Y, tras un siglo y medio de discusiones, parece que la "oferta" que realiza el subastador no es una oferta contractual en el sentido del art. 1262 CC, sino una invitación a ofrecer si existe precio de reserva, porque al comunicar su existencia, el subastador está indicando que las ofertas serán las pujas y que la aceptación solo se produce cuando el subastador adjudica el bien al mejor postor. Las pujas son las que han de calificarse como ofertas (porque si el subastador "acepta" se perfecciona el contrato y el licitador está obligado a pagar el precio ofrecido).

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La sentencia dice algo de esto cuando afirma que

"si no se alcanza el precio de reserva no cabe hablar de revocación de la oferta pues la oferta sólo es irrevocable una vez se cubre dicho valor, aun cuando los licitadores sólo tengan la certeza de que se supera el precio de reserva si se alcanza la estimación baja del catálogo que es precio mínimo ofertado en el catálogo".

pero resuelve la cuestión - como siempre, "pegándose" mucho al caso concreto - afirmando, con el Juez de instancia que

"ningún precepto legal exige que el precio mínimo a partir del cual es irrevocable la oferta de venta sea el precio de salida. El artículo 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista lo que exige es que la oferta pública de venta sea irrevocable a favor de la persona que ofrezca el precio más alto por encima de un mínimo fijado inicialmente y dicha exigencia es cumplida por la entidad demandada desde el momento en que publica la estimación mínima que, necesariamente es igual o superior al precio de reserva, estimación a partir de la cual los compradores tienen la certeza absoluta de que la oferta es irrevocable. Que la comience con un precio de salida inferior no implica incumplimiento legal alguno y en nada perjudica a los licitadores ni infringe el reiterado artículo 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista la posibilidad de que siendo el mejor precio ofrecido en la inferior a la estimación baja del catálogo y superior al precio de reserva, también quede perfeccionada la compraventa, pues existe un precio mínimo y conocido para los licitadores a partir del cual la oferta es irrevocable, otra cosa es que no se haya alcanzado y que también sea irrevocable la oferta de venta al superar el mejor precio ofrecido el precio de reserva pactado entre vendedor y la casa de subastas".

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La norma legal ha de entenderse como una prohibición de engaño. Los que participan en una subasta tienen derecho a creer que si el bien se ha sacado a subasta es porque el subastador y el vendedor tienen una intención seria de vender. Pero no hay justificación alguna para obligar a alguien que quiere vender un bien en subasta a venderlo a cualquier precio, por muy bajas que sean las pujas o por poco interés que despierte entre los potenciales licitadores el objeto. Interpretar el art. 56 LOCM en el sentido pretendido por la demandante supondría tanto como afirmar que la LOCM está imponiendo una obligación de contratar que, como sabemos, supone una restricción brutal de la autonomía privada que solo con una seria justificación (monopolio) puede imponerse a los particulares. El art. 9, (obligación de vender los articulos ofertados en un establecimiento abierto al público), es una regla interpretativa. El legislador presume que si un tendero tiene objetos expuestos, es porque está dispuesto a venderlos a quien entre en su establecimiento y esté dispuesto a pagar el precio. Por lo que no le obliga a venderlos, simplemente le obliga a aclarar expresamente (deshacer la apariencia creada) que el objeto no está a la venta y, por tanto, que la "aceptación" del cliente al ofrecer pagar el precio señalado para el objeto no celebra el contrato (1262 y 1258 CC).

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PVP: UNA VOCAL DE FTC APOYA LA POLÍTICA DE LA COMISIÓN EUROPEA

Pamela Jones Harbour en una intervención ante el Congreso norteamericano:

I began my testimony today by quoting lawyers in Brussels. In closing, let me suggest that the Europeans may have better ideas about RPM than the Leegin Court. Under EC law, RPM is presumed unlawful, and thus prohibited, unless the RPM proponent can show that the “restriction is indispensable to the attainment of clearly defined pro-competitive efficiencies and that consumers demonstrably receive a fair share of the resulting benefits.”30 American consumers are entitled to the same benefit of the doubt.

O sea, en la duda, prohibido. Yo creí que, en la duda, permitido (art. 38 CE, art. 10 CE). Si los norteamericanos, después de Leegin no saben cuándo está permitido y cuándo está prohibido imponer los precios de reventa, los europeos, aún después de la reforma del Reglamento de exención de los acuerdos verticales no saben cuándo estará permitido. De manera que si existe alguna eficiencia en los acuerdos de PVP, nunca lo sabremos porque no habrá abogados dispuestos a aconsejar a sus clientes que lo incluyan en sus contratos. La vocal se refiere a la época en la que estaba permitido en EE.UU fijar el precio de reventa y a los estudios que demostraban que los productos con PVP fijo eran más caros. Pero ese argumento, que fue tenido en cuenta por el Tribunal Supremo norteamericano cuando decidió someter el PVP fijo a la rule of reason,  no vale nada o vale muy poco. Porque los precios que habría que medir son los precios de los productos de ese tipo, no el aumento del precio del producto de marca. O sea, los bolsos, los zapatos, los vaqueros o las aspiradoras. No los bolsos de Prada, los zapatos de Camper, los vaqueros Levi's o las aspiradoras AEG. ¿Cómo se puede decir que los consumidores están peor porque paguen más por una aspiradora AEG si tienen a su disposición aspiradoras de otras cincuenta marcas distintas incluyendo de marca del distribuidor a un precio inferior? Por lo demás, la Sra. Jones afirma, sin prueba alguna, que el mantenimiento de la competencia intramarca es necesaria para garantizar el bienestar de los consumidores. Los costes de la prohibición - en forma de mejora en la distribución de los productos, ampliación de los mercados, reducción de los costes de transacción, eliminación de distorsiones en las decisiones empresariales basadas  no en la eficiencia sino en la regulación en forma de sustitución de distribuidores independientes por sucursales o tiendas propias... - no se incluyen en su cálculo.

¿POR QUÉ SOLO 28.000 PERSONAS HAN SOLICITADO LA AYUDA DE 420 EUROS?

En el discurso ante el Comité Federal del PSOE, Zapatero "se preguntó por qué sólo 28.000 personas han solicitado la nueva percepción de 420 euros, prevista para quien carece de ingresos, desde el 1 de agosto, cuando los supuestos afectados por la medida eran diez veces más"  Y ¿cual puede ser la respuesta? La más obvia es que la destrucción brutal del empleo se ha producido entre junio de 2008 y la actualidad. Los que han perdido su trabajo en este año, no están en el supuesto de hecho de la norma, porque, probablemente, siguen disfrutando de prestaciones de desempleo o de prestaciones no contributivas. De manera que podrán acceder a las ayudas en el 2010 y el 2011. Los que pueden acceder hoy a las ayudas (los que han agotado sus prestaciones después del 1 de enero de 2009) son los que perdieron su empleo en el 2007 o incluso 2006, cuando la destrucción de empleo no era ni de lejos, comparable. Además, las cifras relevantes para calcular los peticionarios no son las de la EPA (Encuesta de Población Activa) sino el paro registrado en el INEM. Alguien sugiere que esto tiene que ver con la economía sumergida. Pero, si es así, ¿por qué alguien que está empleado en negro no iba a solicitar, simultáneamente la prestación?

PERSONIFICAR COLECTIVOS

Especialmente como consecuencia de la crisis, se multiplican las imputaciones de culpa en su generación a grupos. Los banqueros, los reguladores, los ejecutivos, las cajas de ahorro. Ayer, el presidente del gobierno dijo que lo que había que reformar era el sistema empresarial que se había revelado de cartón piedra y que no hacía falta una reforma laboral. El problema de nuestro sistema educativo está en "la familia" o en los profesores. Los funcionarios son unos vagos o los concejales unos corruptos.

A pesar de los avances de la Economía, seguimos sin aceptar que los efectos del comportamiento colectivo no puede deducirse directa y simplemente de los efectos del comportamiento de los individuos. Pero para el diseño de políticas públicas, para asegurarse de su eficacia, resulta fundamental. Subir los impuestos al "capital" será muy progre, pero si se convierte en una reducción de los ingresos del Estado porque el capital emigra a lugares más soleados, el resultado es regresivo para el reparto de las cargas fiscales. Y así, con las normas sobre el despido, la autoridad de los profesores o los límites a los préstamos que pueden dar los bancos. Zapatero no puede cambiar, con medidas públicas, el sistema empresarial español. Pero puede cambiar los costes del despido. Aguirre no puede reducir el volumen de padres y adolescentes con alguna enfermedad mental. Pero puede organizar los institutos de manera que se reduzca el nivel de violencia en media y aumente, en media, lo que aprenden los estudiantes. Pero si quiere hacerlo cambiando la forma en la que los padres educan a sus hijos, más vale esperar sentados. Una cita de un historiador económico que refleja bien estos problemas:

The degree to which trade could mitigate local shortages was limited, not only by transportation costs, but also by the considerable risks of overseas trade. Apart from the risks of transportation... the overseas trade in grain involved far greater market risk than local and regional trade. Prices changed rapidly, and, because of slow communications, market response was very imprecise. (o sea, la reacción colectiva). For example, in 1572 Simón Ruiz of Medina del Campo made a profit of nearly a million maravedís from importing grain to Spain. But in 1582 he lost nearly a million and a half when no fewer than 250 vessels arrived there from various destinations almost simultaneously, depressing the price of grain from 170 reis to 120 in a few days. The risk of such market overreaction caused merchants to hold back. In 1578, when merchants in Sicily heard of a terrible famine in Spain, they gathered together 24,000 salme of grain, but initially sent off only 6,000. “As for the rest they were unwilling to commit themselves in advance, ‘for it may happen’, they explained, ‘that everyone hastens to the place where he thinks there is most profit and then there is an overabundance of grain’ and of course commercial disaster.”  M. Kohn, TRADING COSTS AND THE PATTERN OF TRADE IN PRE-INDUSTRIAL EUROPE, 2001

Lástima que los directivos de las Cajas de Ahorro no pensaran como una sola persona del mismo modo que los agricultores sicilianos y redujeran el crédito y las inversiones financieras en empresas en los últimos tres años. Pero no eran una persona. Eran miles tomando decisiones individuales en competencia con otros miles.

ABULIA DOCENTE Y ESTUDIANTIL

Excelente carta al director en EL PAIS de hoy. Un estudiante critica a Argullol por acusar, en exceso, a los estudiantes, de la decadencia universitaria. Una frase del estudiante: "En pocas ocasiones en la Universidad un profesor me devolvió un trabajo corregido, comentado". Si los estudiantes creen que sus trabajos no serán corregidos ¿por qué habrían de esforzarse en hacerlos bien?

LA DIFERENCIA ENTRE SER PRO MARKET Y PRO BUSINESS

Zingales sobre el distinto apoyo al capitalismo en los EE.UU y en Europa

"Capitalism calls not only for freedom of enterprise, but for rules and policies that allow for freedom of entry, that facilitate access to financial resources for newcomers, and that maintain a level playing field among competitors... While everyone benefits from a free and competitive market, no one in particular makes huge profits from keeping the system competitive and the playing field level. True capitalism lacks a strong lobby... Most lobbying is pro-business, in the sense that it promotes the interests of existing businesses, not pro-market in the sense of fostering truly free and open competition... Even before the internet boom created many young billionaires, in 1996, one in four billionaires in the United States could be described as “self-made” — compared to just one out of ten in Germany... The same cannot be said for most other countries, where the wealthiest people tend to accumulate their fortunes in regulated businesses in which government connections are crucial to success. ... in nations with large and powerful governments, the state ... tends to confound politics and economics... The larger the share of capitalists who acquire their wealth thanks to their political connections, the greater the perception that capitalism is unfair and corrupt.

CARTELES INTERNACIONALES

O'Connor ha publicado una presentación sobre cárteles internacionales en los últimos 20 años (1990-2008) que contiene algunos datos interesantes. Uno es que la persecución de los cárteles a gran escala en Europa es cosa de los últimos años y que las investigaciones de las autoridades nacionales en los años noventa eran prácticamente insignificantes. Que en Estados Unidos ha descendido notablemente la detección de cárteles en los últimos años (probablemente porque las grandes empresas tienen el miedo - a la cárcel - metido en el cuerpo). Que aumenta el número de cárteles, no de precios,  sino de manipulación de concursos (bid rigging). Que la UE es la que pone mayores multas en los últimos años (pero los norteamericanos llegan, además, a acuerdos transaccionales). Que los norteamericanos solo ponen grandes multas en los últimos años a empresas extranjeras. Que las autoridades nacionales de competencia solo han puesto multas significativas a partir de 2003. Que, en media, los cárteles encarecen los precios entre un 17% y un 21% de las ventas y que las multas oscilan entre el 2 y el 12 %.

¿POR QUÉ LAS EMPRESAS NO RECURREN MÁS AL ARBITRAJE?

Narra Expansión que las empresas en España recurren muy poco al arbitraje. Algún experto dice que es por falta de conocimiento. Quizá haya otras razones. El arbitraje no es más barato que un pleito (normalmente se recurre a tres árbitros y hay que pagar igualmente a los abogados). Tampoco es mucho más rápido (en comparación con la primera instancia de un pleito en una provincia española, no en Madrid o Barcelona). Pero sobre todo, el arbitraje en España no da garantías de "calidad" de las decisiones arbitrales - en comparación con sentencias judiciales - ni de imparcialidad. Aquí queda mucho desarrollo institucional por hacer. Aún más. Si el tribunal arbitral decide contra legem, se equivoca clamorosamente o, directamente, prevarica, la parte perjudicada no tiene posibilidad de recurso. El recurso de anulación sólo puede basarse en razones de orden público por lo que es muy difícil que una Audiencia Provincial anule un laudo por ilegal que sea. Lo que provoca una "gran tranquilidad" en los árbitros. Además, los laudos tienen una cierta tendencia al "pasteleo", es decir, a no estimar completamente o desestimar completamente la demanda debido a la composición del tribunal (un árbitro nombrado por cada parte y el presidente de común acuerdo por los otros dos árbitros). Por último, las empresas grandes, con muchos arbitrajes tienen una cierta ventaja inicial en comparación con las emrpesas pequeñas que solo muy de cuando en cuando recurren al arbitraje.

NO VA MÁS: LOS ESTADOS SE PUEDEN RESERVAR LAS APUESTAS POR INTERNET

Con fecha 3 de septiembre, el TJCE ha sentenciado, contestando a una cuestión preliminar, que Portugal no infringe la libertad de prestación de servicios porque prohíba los juegos de azar por internet, es decir, prohíba a las empresas de apuestas establecidas en otros Estados miembro dirigirse a la población portuguesa y aceptar apuestas de ésta. El monopolio de la Santa Casa - nuestra OLE - en Internet no es contrario al Derecho comunitario.

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Obsérvese cómo argumenta el TJCE que la medida portuguesa - prohibir ofrecer los servicios de apuestas por Internet otorgando el monopolio a un organismo público portugués - no es desproporcionadamente restrictiva de la libertad de prestación de servicios. Empieza el TJCE diciendo que hay muchas diferencias entre los Estados miembro en materia de juego y que no es un área que esté armonizada por lo que los Estados son libres para elegir los medios que consideren adecuados para proteger intereses públicos y generales. Pero que estos medios han de ser adecuados y necesarios, o sea proporcionados. Continúa afirmando que

"the restriction of the provision of games of chance via the internet, imposed by the national legislation at issue in the main proceedings, is suitable for achieving the objective or objectives invoked by the Member State concerned".

La preocupación del Estado miembro es la "lucha contra el crimen", "more specifically the protection of consumers of games of chance against fraud on the part of operators.

Una vez que tenemos la lucha contra el delito como objetivo, es obvio que el Estado portugués está legitimado para tomar medidas para su represión, sobre todo porque los juegos de azar "involve a high risk of crime or fraud, given the scale of the earnings and the potential winnings on offer to gamblers. Solo queda determinar si la medida es necesaria - el monopolio a la Santa Casa - y si el objetivo no puede lograrse con una medida menos restrictiva.

Aquí la mayor dificultad para afirmar la legitimidad de la medida portuguesa es que esos "operadores" que pueden estafar a los consumidores portugueses son empresas autorizadas para operar en ese sector por otro Estado miembro, que le ha dado la licencia correspondiente. Por lo que, aplicando las ideas que están detrás de Dassonville para las mercancías, hay que suponer que hay una autoridad en un país comunitario que vigila porque estafadores no puedan dedicarse a ese negocio. Pero al TJCE esto no le parece suficiente. El Estado portugués tiene derecho a someter a restricciones muy potentes los juegos de azar y tiene derecho a que esas restricciones sean mucho más intensas que las que puedan existir en otros países comunitarios por los riesgos específicos que entraña la actividad del juego frente a otras actividades. Y, mientras que el Gobierno portugués puede controlar y controla muy de cerca lo que hace la Santa Casa, no tiene a su disposición los medios para hacer lo mismo con las empresas de apuestas por Internet registradas en otro país comunitario por lo que es legítimo que, simplemente, prohíba a estas empresas actuar en su territorio:

69 In that regard, it should be noted that the sector involving games of chance offered via the internet has not been the subject of Community harmonisation. A Member State is therefore entitled to take the view that the mere fact that an operator such as Bwin lawfully offers services in that sector via the internet in another Member State, in which it is established and where it is in principle already subject to statutory conditions and controls on the part of the competent authorities in that State, cannot be regarded as amounting to a sufficient assurance that national consumers will be protected against the risks of fraud and crime, in the light of the difficulties liable to be encountered in such a context by the authorities of the Member State of establishment in assessing the professional qualities and integrity of operators.

El riesgo se incrementa por la falta de contacto directo entre apostante y operador y porque algunas de estas empresas son patrocinadores deportivos, lo que pone en duda su imparcialidad. El TJCE no analiza la cuestión desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (si Bwin hubiera abierto un establecimiento en Portugal y ofreciera apuestas por Internet desde Portugal).

A nuestro juicio, el TJCE se equivoca profundamente en la argumentación. En primer lugar, muestra una desconfianza impropia hacia los países comunitarios que otorgan las licencias a quienes considera incapaces de valorar las cualidades profesionales y la integridad de los operadores. Sería preferible afirmar que en el sector del juego los Estados pueden monopolizar la actividad que decir que los Estados tienen derecho a vigilar de cerca y por ellos mismos lo que otros Estados han comprobado y verificado previamente. Mayor contradicción con los principios de la Directiva de servicios es imposible. El riesgo de estafa es igual para cualquier actividad que se desarrolle a través de Internet.

En realidad, la cuestión es si la competencia entre Estados por atraer empresas de apuestas puede provocar una carrera hacia la laxitud en los requisitos de registro - race to the bottom - de modo que todas las empresas de apuestas acaben registradas en aquel país que tenga un régimen menos protector de los consumidores con lo que, en actividades como las del juego, se podría acabar reduciendo el bienestar de los consumidores. No es probable. Los Estados reaccionarían en tal caso y forzarían medidas de armonización comunitaria. Pero es que, además, el gobierno portugués podía haber protegido a sus consumidores de una manera menos restrictiva que prohibir la actividad. Bastaría con que exigiera la "homologación" de la empresa ante las autoridades portuguesas para poder prestar los servicios.