“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
martes, 3 de noviembre de 2015
Seducir a Cataluña
Entradas mercantiles en Almacén de Derecho y canción del viernes en martes
lunes, 2 de noviembre de 2015
Los alumnos deben respetar a los profesores
Los hechos:
Doña Sonia , con fecha 23 de junio de 2008, suscribió con la demandada, Centro de Estudios Sanitarios Dr. Arduan (centro docente privado no concertado de formación profesional), una solicitud de reserva de plaza, para cursar estudios de Técnico Superior de Radioterapia, que, a falta de otro documento, hacía las veces de matrícula y que constituye el contrato de enseñanza que unía a las partes.
En referida solicitud se hacía constar (Condición sexta) lo siguiente: "el centro se reserva el derecho de cancelar sus servicios durante el curso por incumplimiento de los pagos en las fechas estipuladas, o por cualquier otra causa inherente a la actuación inadecuada del alumno/a a lo largo del curso".
El día 4 de diciembre de 2009, doña Marcelina , en su condición de Jefa del Servicio de Oncología de Radioterapia del Hospital Virgen del Rocío, acordó suspender las prácticas de doña Sonia alegando situación de falta de respeto hacia un superior; desatención a las recomendaciones realizadas tanto por su Centro Docente, como por el Servicio de Radioprotección y ausencias temporales injustificadas en el puesto de prácticas asignado.
Este informe se pone en conocimiento el mismo día a la demandada la cual el día 11 de diciembre de 2009 comunica a la actora la rescisión de sus prácticas en el citado hospital, cancelando al mismo tiempo y rescindiendo de forma definitiva los servicios que hasta ese momento venía prestando. En definitiva, la demandada es expulsada del centro por una actuación inadecuada (condición general sexta).
El juzgado da la razón a la alumna. El centro recurre y la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda: ¡con qué palabras!
La expulsión, señala,
"responde a las exigencias lógicas al tipo de relación contractual en el que nos encontramos donde debe primar una cierta relación de respeto. Si la alumna, aún sólo una vez, se comporta con una facultativa de la entidad colaboradora del modo en que lo hizo se hace acreedora a la sanción que a la postre la excluyó del centro. En este sentido obligar a la readmisión y concederle una indemnización resulta contrario a derecho porque quien incumple la obligación del sinalagma contractual es ella. No compartimos en modo alguno que llamar mentirosa a la profesora del hospital no constituya una ofensa grave atendidas como viene a decir el artículo 1104 del Código Civil las circunstancias concurrentes al hecho. La doctora con la que se insolentó, que no se olvide tiene la condición de tercera y no es demandada, ni su dependiente, sino Jefa del Servicio de Oncología Radioterápica del Virgen del Rocío es la que informa de la conducta académica de la educanda: "situación de falta de respeto hacia superior, desatención a las recomendaciones realizadas tanto por su centro docente como por el Servicio de Radioprotección; ausencias injustificadas en el puesto de trabajo asignado"... Ello con independencia de la veracidad de dicho informe que, al menos, en lo que respecta a la insolencia entendemos probada, por admitida. En el escrito de impugnación del recurso no se refuta expresamente el calificativo de "mentirosa" y se admite la negativa a llevar el collarín que le fue prescrito a una persona que quiere obtener un título de radiología teniendo un problema de tiroides y que expresa su preocupación "ex post facto" cuando se le indica las posibles inconveniencias de la actividad. Hay error en la valoración de esta prueba testifical. Cuando la doctora Marcelina declara en juicio quiere dejar claro la conducta agresiva de la alumna, lo que es incompatible con la relación de enseñanza, por más que una triste realidad social hable de otra cosa".
El recurso de casación se desestima, claro
Y es lo cierto que existe una previsión contractual de cancelación, ajustada a la relación de enseñanza que unía a las dos partes, por la cual podía resolverse, en la cual es posible incardinar los hechos que dieron lugar a la misma en la forma que ha quedado descrita. La trascendencia resolutoria de los hechos probados es un concepto jurídico que, como quaestio iuris (cuestión de Derecho), es revisable en casación, en tanto se trata de determinar la trascendencia o significación jurídica de los actos que constituyen su presupuesto, su valoración, en la medida en la que comporta un juicio de valor del hecho, debe respetarse en casación, salvo supuestos de evidente error, dado que, en otro caso, se convertiría en una tercera instancia ( SSTS de 18 de julio 2012 ; 31 de enero 2013 ). Y es evidente que, partiendo de tales hechos, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es suficiente para declarar bien hecha la resolución unilateral; resolución reforzada por la propia esencia y características del contrato suscrito en el que debe primar una evidente relación de respeto, que aquí no ha existido
La controversia en este caso nada tiene que ver con derechos fundamentales, sino con el interés privado de una parte a que no se resuelva el contrato de enseñanza suscrito con la otra en el que existe una previsión contractual resolutoria, en la que la sentencia ha incardinado los hechos que dieron lugar a la misma, lo que priva de interés casacional al asunto y, en definitiva, al recurso.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015
¿qué habría dicho la sala de lo social? (es una maldad)
Los clips (swap de tipos de interés) son productos complejos
Y, por lo tanto, pesa sobre el banco el deber de informar al cliente – no profesional – acerca del riesgo de tener que abonar cantidades significativas cuando los tipos de interés bajan en lugar de subir y la carga de probar que se ha cumplido con tal deber de información corresponde al banco. Ergo, se produjo un error-vicio del consentimiento en el cliente y se puede anular el contrato con devolución recíproca de lo pagado en virtud del mismo
El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento.
Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes, que no son inversores profesionales, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir la primera liquidación cuando los clientes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado al producto contratado.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015
Cesión de crédito y estipulación a favor de tercero: efectos de la comunicación de la cesión al deudor cedido
2.- Se observa que el documento controvertido no recoge un acuerdo entre Bionex y CAM, sino que constituye la comunicación a CAM del acuerdo previamente adoptado entre Bionex y Glencore, que se estipuló se comunicaría a la CAM por Bionex a fin de que CAM hiciera el pago directamente a Glencore.
Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .
La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.
3.- Por lo expuesto anteriormente, dado que la comunicación en cuestión es consecuencia de la existencia de un previo acuerdo entre Bionex y Glencore, no existiendo acuerdo alguno entre Bionex y CAM, a la que simplemente se le comunica el nuevo acreedor a quien debe hacer pago del crédito surgido a favor de Bionex del contrato de swap suscrito en su día entre Bionex y CAM, con indicación de la cuenta bancaria de Glencore en la que debe realizarse el ingreso, no puede considerarse que haya existido una estipulación concertada entre Bionex y CAM a favor de un tercero, que sería Glencore, sino una cesión de crédito de Bionex a Glencore, acordada entre tales entidades, que fue comunicada al deudor cedido, CAM, que firmó su recepción.
Lo expuesto supone que la Audiencia Provincial aplicó incorrectamente el régimen de la estipulación a favor de tercero, cuando debía haber aplicado el de la cesión de crédito, que no permite la revocación de la cesión sin el consentimiento del cesionario.
4.- Sentado lo anterior, no puede aceptarse la tesis de CAM, mantenida a lo largo del proceso y reiterada al oponerse al recurso de casación, de que era precisa una posterior orden de Bionex para que procediera el pago del saldo positivo del swap a Glencore, y que tal orden no se produjo, por lo que CAM habría quedado liberada al haber realizado el pago a Bionex.
Dicha tesis parte de una interpretación literal de expresiones aisladas del texto de la comunicación, descontextualizadas del resto del texto y del complejo negocial en que tal comunicación se enmarca, para concluir que la cesión estaba condicionada a que Bionex emitiera una segunda orden de pago. Como ya se ha indicado, se había celebrado una cesión del crédito entre Bionex y Glencore. El documento controvertido era la comunicación de dicha cesión de crédito al deudor cedido, CAM. Dicho documento fue emitido por Bionex, remitido a CAM para que firmara la recepción y hecho llegar a Glencore para que tuviera constancia de la práctica de la notificación.
En consecuencia, notificada al deudor, CAM, la cesión del crédito, no es necesario que el antiguo acreedor dé una orden a su hasta entonces deudor para que pague al nuevo acreedor. La obligación de pagar a quien resulte acreedor resulta de la condición de deudor del notificado, y la notificación excluye que quede liberado de su obligación si paga al antiguo acreedor, el cedente.
En el caso objeto del recurso, la interpretación sistemática del documento, prevista en el art. 1285 del Código Civil permite concluir que mediante dicho documento el cedente comunicaba al deudor que había cedido el crédito que frente a él tenía, pues Glencore y Bionex habían convenido que el saldo positivo proveniente de la transacción entre CAM y Bionex fuera cedido a Glencore.
Si tras ese párrafo el documento seguía diciendo que Glencore y Bionex también habían acordado que Bionex solicitará a CAM y Caixanova transferir el saldo positivo en la cuenta de Glencore así como que « rogamos firme esta carta con el fin de expresar su conformidad a Glencore Grain B.V. con referencia a lo mencionado con anterioridad » (traducción presentada por la propia demandada), se estaba recogiendo el acuerdo de las partes en el negocio de cesión de créditos en virtud del cual sería el cedente, Bionex, quien comunicaría la cesión a CAM y Caixanova, que es justamente lo que se hacía mediante la remisión del documento en cuestión, y que CAM y Caixanova confirmarían la recepción de comunicación a Glencore, pero no se condicionaba la eficacia de la cesión del crédito a una orden futura de Bionex.
En conclusión, teniendo en cuenta el contenido total del documento y su función de comunicación al deudor cedido de la cesión del crédito, no puede interpretarse que condicionara la realización del pago debido al nuevo acreedor a que el antiguo acreedor, el cedente, diera una orden posterior en tal sentido al deudor.
5.- Sentado lo anterior, ha de estimarse también que, tal como se plantea en el recurso, se han infringido los arts. 1526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio
Es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015
El leasing en el concurso
Por Mercedes Agreda
Una entidad de crédito presenta una demanda incidental en el concurso de una sociedad de responsabilidad limitada. Solicita que el crédito derivado de las cuotas del contrato de leasing suscrito con la concursada devengadas tras la declaración de concurso sean consideradas como crédito contra la masa en aplicación del art. 61.2 de la Ley Concursal (contratos bilaterales recíprocos). Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial desestimaron su pretensión y calificaron el crédito como concursal con privilegio especial (art. 90.1.4º de la Ley Concursal).
El TS, reiterando su jurisprudencia, confirma el criterio de la Audiencia Provincial en su sentencia de 12 de septiembre de 2015: para que el crédito pueda ser calificado como crédito contra la masa, es necesario que derive de un contrato con obligaciones recíprocas que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso. Dicha reciprocidad debe analizarse en el caso concreto y existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso (sinalagma funcional vs sinalagma genético). En el caso concreto, la relación nacida del contrato de leasing no funcionaba como sinalagmática después de haberse declarado el concurso, por lo que el crédito se califica como concursal.
¿Deber de mitigar el daño?
Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015Grupo de sociedades en el concurso
Por Mercedes Agreda
En el año 2012 se declara el concurso de una sociedad. Con anterioridad a la declaración del concurso, la concursada había vendido a otra sociedad una serie de activos, compensado el precio de compra con un crédito que la compradora tenía frente a la concursada. La sociedad compradora y la concursada compartían los mismos socios (uno de ellos con el 99% del capital en cada una de las sociedades) y el mismo administrador (el socio mayoritario).
La administración concursal instó la rescisión de la compraventa, al entender que la sociedad compradora era persona especialmente relacionada con la concursada por formar parte del mismo grupo (art. 71.3.1º y 93.2 LC ). El juzgado de lo mercantil estimó la rescisión. La sociedad recurre en apelación alegando la inaplicación de la presunción de perjuicio que prevé el art. 71.3.1º LC, al no ser la compradora y vendedora parte del mismo grupo según la definición del art. 42 CCo.
La sentencia de la AP de Barcelona de 30 de junio de 2015 es interesante ya que concluye que, en el caso concreto, existe grupo de sociedades a efectos concursales aunque formalmente estemos ante un supuesto de grupo horizontal. Para contextualizar la cuestión, es importante recordar que tras la introducción en el año 2011 de la DA 6ª de la LC (“a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de Comercio“) este mismo tribunal había considerado en un caso similar que por “grupo” a efectos concursales se entendían aquellos grupos de dominio o por control en los que exista obligación legal de consolidar cuentas, excluyendo los grupos horizontales, paritarios o por coordinación (esto es, concepto de grupo asentado en control y no en unidad de decisión).
Y desestima el recurso:
“unánimemente seguimos manteniendo dicha interpretación sobre el concepto de grupo de sociedades [ie. considerar grupo a efectos concursales el de grupo por dominio o por control, en los que exista la obligación legal de consolidar cuentas, excluyendo los grupos horizontales o por coordinación], cosa diferente es la valoración de la relación existente entre dos sociedades controladas por la misma persona, en este caso, una persona física”.[…] ”El art. 93.2 LC dice que “se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso”. La Ley, como podemos ver, solo exige que la sociedad concursada y la sociedad acreedora formen parte del mismo grupo, no se exige que entre ellos exista una relación de subordinación dentro del mismo grupo, y a nuestro modo de ver dos sociedades sometidas al control de la misma sociedad matriz forman parte del mismo grupo.
Un grupo horizontal (de estructura paritaria o por coordinación) es aquel en la que no existe una relación de dependencia entre las sociedades agrupadas, de tal manera que la dirección unitaria que caracteriza un grupo de este tipo se decide por todas las sociedades que lo forman. Ello nos lleva a considerar que en este tipo de grupos la relación entre las sociedades no es de control, ya que ninguna tiene el control de las demás. La falta de esta característica fundamental excluye los grupos horizontales de concepto del grupo del art. 42.1 CCO. Ahora bien, dos empresas filiales, administradas por la misma persona, que a su vez es su socio mayoritario, forman parte del mismo grupo vertical. Las filiales no forman un grupo diferente y horizontal, sino que forman parte del mismo grupo vertical, aunque su concreta relación no sea de dependencia”.
La sentencia contiene un voto particular. El magistrado que formula el voto particular coincide con el sentido del fallo y con los argumentos que llevan a la mayoría a considerar rescindible la venta, por cuanto, más allá de la presunción, de la propia relación de hechos probados se deduce que con la transmisión de los activos se dio un trato de favor al adquirente en fechas muy próximas a la declaración de concurso. No obstante, considera que la aplicación legal que la sala ha hecho del art. 71.3º.1 de la LC es errónea: “
A mi modo de ver, cuando las mismas personas físicas ejercen su control sobre dos sociedades distintas no existe un grupo vertical o por dominio. Tampoco, lógicamente, la relación entre ellas es de dependencia de una respecto a la otra. […] En el presente caso, insisto, la situación de control la ejercen las mismas personas físicas, por lo que no existe grupo en el sentido del artículo 42 CCom, sino un grupo horizontal que se asienta en la unidad de decisión. Este criterio es descartado por dicho precepto y, por tanto, queda al margen de la Ley Concursal.”
sábado, 31 de octubre de 2015
Aprovecharse de los sesgos de los consumidores y responsabilidad social corporativa
Thaler ha escrito una columna en el The New York Times en la que explica cómo deberían ser los “empujones” (nudges) que podríamos – o convendría – dar a los consumidores para mejorar sus decisiones, es decir, para reducir los errores en la toma de decisiones que se deben a que no somos racionales y padecemos de sesgos cognitivos y toda clase de desvíos respecto de la conducta que sería racional (otras entradas sobre estos temas aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Por ejemplo, si la gente dona menos órganos de lo que sería deseable socialmente, podemos establecer – como hace la legislación española – la presunción de que todos somos donantes salvo que digamos lo contrario. Thaler señala que estos “empujones”, para ser legítimos, tienen que ser transparentes, fáciles de “derogar” (como las normas del derecho dispositivo o supletorio) por una manifestación en contrario del consumidor y haberse establecido en beneficio de los propios individuos.
Critica algunas prácticas empresariales que inducen a los consumidores a contratar servicios que no desean o que no son beneficiosos para el consumidor. Por ejemplo, la contratación de un seguro cuando se adquiere un billete de avión (o cuando se alquila un coche) o la de una suscripción a un diario o una revista por un precio ridículo durante un mes pero que se prorroga tácitamente a un precio completo si el consumidor no revoca expresamente su consentimiento a través de un procedimiento costoso (enviar una carta certificada, por ejemplo) o la incitación al sobreendeudamiento.
Lo interesante de la columna es la comparación entre los “empujones” como técnica utilizada por el legislador – por los poderes públicos – en comparación con su utilización por empresas privadas. Dice Thaler que, contra lo que señalan los más liberales, el mercado – la competencia – no nos protege frente a prácticas indeseables por parte de las empresas, pero el Derecho sí lo hace frente a prácticas semejantes por parte de los poderes públicos.
Thaler confía en los “consumidores vengadores” para que las empresas abandonen estas prácticas. Si una parte – aunque sea pequeña – de los consumidores son capaces de descubrir el intento desleal de la empresa de inducirnos a tomar una decisión que va en contra de nuestro interés, la pérdida de esos clientes será suficiente para que la empresa desista de tales prácticas.
Si bien es cierto que la legislación está en pañales en lo que a darnos “empujones” para mejorar la calidad de nuestras decisiones se refiere (porque, a menudo, los consumidores tienen ya tomada una decisión y, por tanto, rechazan la “imposición” de una para el caso de que no la tuvieran), no lo está en absoluto en lo que al control de las prácticas empresariales como las descritas por Thaler se refiere. Es cierto que el mercado y la competencia no nos protegen frente a este tipo de prácticas, precisamente porque los costes de transacción son elevados (asimetría informativa, desproporción entre el coste/beneficio de adoptar la decisión “correcta”…). Pero, desde hace casi un siglo, existen normas más o menos eficaces que controlan a las empresas. Por ejemplo, las leyes que anulan las cláusulas abusivas; las que prohíben la publicidad engañosa y, en general, las que prohíben la competencia desleal. Lo que ha ocurrido es que ni el mercado ni el Derecho han protegido a los consumidores frente a este tipo de prácticas, bien porque las reglas estén mal formuladas, bien porque hay infraaplicación de las mismas.
Entre los mecanismos de mercado, la reputación de las empresas es, en general, más eficaz que los “empujones” del legislador y garantiza que a los consumidores se les da lo que quieren y no lo que un legislador paternalista cree que es lo mejor para ellos. El problema más serio para que la reputación empresarial nos proteja como consumidores es que todas las empresas del sector las utilicen, es decir, que no exista competencia por desvelar a los consumidores el “mal negocio” que realizan cuando adquieren un seguro adicional a un contrato de alquiler o de transporte. Diríamos que hay un auténtico cártel – colusión tácita – de las empresas en perjuicio de los consumidores: ninguna de las empresas tiene incentivos para dejar de hacerlo y comunicar a los consumidores que les están tangando. Por ejemplo, es difícil que ningún productor de huevos revele que el huevo incrementa el colesterol. Hasta que haya uno que invente un huevo que no aumente el colesterol. El legislador tendría que apreciar si la competencia puede eliminar, por sí sola, las prácticas desleales porque haya empresas, en el sector, que tengan incentivos para “denunciar” a sus competidores comunicando a los consumidores que pueden obtener el producto sin sufrir esos efectos indeseables de quedar vinculado por un contrato que no se desea celebrar. Pues bien, los tres episodios que narra Thaler justificarían una demanda por competencia desleal o por cláusulas abusivas contra las empresas. La conducta de las compañías aéreas y la del Times de Londres son engañosa
Cuando se trata de contratos de seguro y de préstamo, no podemos esperar que los mercados competitivos protejan tan bien a los consumidores como cuando se trata de contratos de compraventa de bienes de consumo o de servicios cuya calidad podemos percibir inmediatamente tras su prestación. Con los bienes de consumo cotidiano, la simple repetición nos asegura la calidad. En el caso de un hotel o un restaurante, también la repetición permite apreciar y comparar la calidad a bajo coste.
En el seguro, sin embargo, el consumidor paga y recibirá o no algo a cambio en función de que se produzca el siniestro, de manera que, en la mayor parte de los casos, no podrá apreciar a bajo coste si valió la pena o no su contratación y si el precio era “justo”. Además, y sobre todo, es muy costoso evaluar la “calidad” de un seguro ya que su nomen iuris (seguro de cancelación en el caso de un billete de avión) no nos dice mucho acerca del auténtico contenido del mismo (¿sólo cubre la cancelación por enfermedad grave que hay que demostrar con un certificado médico? ¿qué pasa si fallece algún familiar y no podemos realizar el viaje? ¿cuál debe ser el grado de parentesco para que el fallecimiento esté cubierto por la póliza). Las aseguradoras, que compiten en precio, tienen incentivos para reducir éste y hacerlo, naturalmente, a costa de disminuir la cobertura. Es por esta razón por la que – quizá – sea preferible sacar del mercado la asistencia sanitaria o, al menos, garantizar un seguro mínimo a todo el mundo. En el caso del préstamo, el problema es justo el contrario: recibimos la prestación – el dinero – y podemos satisfacer nuestro deseo – comprar el coche, el viaje o la casa – inmediatamente y desplazamos hacia el futuro nuestra obligación. Si los seres humanos sufren de un descuento hiperbólico, el sobreendeudamiento es inevitable.
Es en este punto en el que creo que la llamada responsabilidad social corporativa puede echar una mano. Si el mercado no funciona tan bien como para exponer y sancionar a estas empresas y el Derecho no está lo suficientemente desarrollado o no se aplica en escala suficiente como para eliminar estas prácticas del mercado, la reputación – que es para lo que sirve la responsabilidad social corporativa – puede ser una buena solución: las empresas pueden desarrollar una reputación de no tratar de jugársela a sus clientes. Por ejemplo, El Corte Inglés o Mapfre lograron separarse de sus competidores, precisamente, porque garantizaban a sus clientes que no los iban a engañar. El primero, admitiendo cualquier devolución sin hacer preguntas. La segunda, pagando las indemnizaciones a sus asegurados antes que nadie y sin poner pegas. Las empresas con más reputación tienen incentivos para separarse del resto en lo que al trato al cliente se refiere. Pero ha de ser posible para ellas convencer a los clientes de que están recibiendo un mejor trato que el que dan las competidoras. En otro caso, coludirán tácitamente para explotar a los consumidores. Lo que ha ocurrido en el ámbito de las telecomunicaciones con el cobro por los SMS o con las dificultades para dar por terminada la relación contractual y en el sector bancario con la colocación de productos complejos y la inclusión de cláusulas-suelo de forma no transparente son buenos ejemplos. El diseño y comercialización de productos o servicios que no benefician a los consumidores es el problema más grave de los expuestos por Thaler. Los directivos empresariales deberían preguntarse, antes de lanzar ningún producto o servicio, si lo comprarían ellos mismos a ese precio y no excusarse en que puede que haya un 3 % de los consumidores que se encuentren en una situación tal que ese producto les viene muy bien. Porque, si es así, deberían ofrecérselo sólo a ese 3 % y no a toda su clientela.
jueves, 29 de octubre de 2015
miércoles, 28 de octubre de 2015
El cuadro de la buena escritura
Y léanse esta entrada de Paul Graham que tiene algunas buenas ideas al respecto vía @cblattman
En Almacén de Derecho y canción del viernes en miércoles
He publicado una entrada titulada "Zapatero a tus zapatos" en Almacén de Derecho
La música es Karl Jenkins, Benedictus
martes, 27 de octubre de 2015
La regulación de la retribución de los administradores en sociedades no cotizadas
“existía un sistema de tutela fuerte del derecho del minoritario: el exigente funcionamiento del principio de reserva estatutaria en la materia y la normativa aplicable en cuestión de conflicto de intereses han suministrado hasta ahora una base tuitiva más que suficiente de su posición jurídica… la reserva estatutaria incorpora un mecanismo fuerte de transparencia ”
“tanto a los administradores, presentes y futuros, como a los propios socios presentes y futuros… A los administradores, porque la previsión estatutaria les blinda relativamente por causa de la congelación del rango frente a acuerdos mayoritarios de junta que supriman o mengüen su remuneración, puesto que no podrá alterarse el sistema retributivo sino con los requisitos y costes… asociados a una modificación estatutaria. A los accionistas minoritarios les protege, relativamente, frente a decisiones del mayoritario que comprometan injustificadamente su derecho de participación en resultados cuando se fijan retribuciones exorbitantes por injustificadas o por conceptos no contemplados ex ante. Los socios futuros pueden conocer de antemano cuáles son los títulos habilitantes de remuneración, y en fin, los que contratan o se relacionan con las sociedad, pueden hacerse una idea, mejor que con la simple lectura de las cuentas anuales depositadas, acerca del coste de gestión imputable al ejercicio de las funciones administrativas”
La Ley no tiene por qué ocuparse de proteger los intereses del administrador
“frente a la tesis que pretende establecer una relación contractual (sic) entre el administrador y la sociedad, se alza la doctrina que ve en el nombramiento del administrador no un acto contractual, sino un acto unilateral de proposición que participa de la naturaleza del nombramiento de un tutor o de un albacea testamentario”
“el órgano de administración de la sociedad anónima está investido de la representación orgánica de esa sociedad, esto es, de unas facultades que emanan directamente de la ley y no de un sujeto dotado de voluntad propia. Desaparece con esto todo residuo contractual en la calificación jurídica de la relación entre el administrador y la sociedad”
“el hecho de que los administradores sean designados por la junta general…. es un argumento más en contra de la tesis contractualista, ya que se trata de una declaración unilateral de la junta que no requiere, como si se tratase de un contrato, el encuentro con la voluntad del designado que acepta. En todo caso, se estaría en presencia de un concurso y no del encuentro de dos voluntades; es decir de dos actos unilaterales de los cuales uno, el del nombramiento tiene naturaleza de autorización y es un negocio unilateral y abstracto, cuyo efecto consiste esencialmente en la investidura o atribución de poder a un sujeto”
“este precepto tiende a proteger a los administradores y, al propio tiempo, a los accionistas. A los primeros, porque impide que la junta suprima la retribución del administrador o varíe el sistema de retribución establecido en los estatutos a menos que preceda una reforma estatutaria”.
“es cuestión de indudable interés a terceros e incluso a socios conocer el techo fijado para la remuneración global de los administradores (piénsese por ejemplo que los socios futuros tienen bastante complicado conocer el último acuerdo de fijación de la remuneración por la junta… en la medida en que el acuerdo de la junta desarrolla o completa los estatutos (sic) y tiene una vocación normativa estable (sic) – potencial duración ilimitada – debería haberse contemplado una publicidad similar a la de los reglamentos de junta o de consejo”.
“con el adecuado diseño legal del principio de la reserva estatutaria se pueden ahorrar los costes inherentes a la costosísima fijación ex post de las remuneraciones cuando los contratantes han perdido la recíproca confianza”
El Derecho vigente. El art. 217 LSC
“el envilecimiento de la posición del socio minoritario… en lo que toca a la fijación de la retribución de los administradores”.
“sin embargo todo lo anterior, existen poderosos argumentos para entender que la protección legal del minoritario por esta vía no es verdaderamente eficiente”
“el minoritario tiene escasos incentivos para demandar la nulidad de un acuerdo social de fijación de la remuneración de los administradores por abusivo”.
No cabe duda de que una remuneración de los administradores debe poder impugnarse por la minoría de socios que hubiera votado en contra cuando su fijación estatutaria o su determinación por la Junta pueda considerarse abusiva. Desde antiguo, el Tribunal Supremo ha dicho que no puede tolerarse que los socios mayoritarios absorban «los puestos directivos y de administración para asignarse pingües emolumentos con cargo a los beneficios sociales en proporción desorbitada a su función» (STS –VI-1963 Ar. 3509). Y es que, en efecto, la retribución de los administradores es la forma más directa de expropiación de los socios minoritarios por parte de los mayoritarios en sociedades cerradas o de los socios por parte de los administradores en sociedades de capital disperso. El acuerdo de la Junta por el que se fije la retribución de los administradores será impugnable cuando atribuya a los administradores una retribución ilegal o cuando, por desproporcionada, perjudique el interés común de los socios… Será abusiva cuando no guarde proporción con el volumen de negocio de la empresa o con los beneficios obtenidos o con el trabajo efectivamente desarrollado por la persona a la que se designa administrador (SAP Madrid 5-IV-2013); cuando se aumente extraordinariamente sin razones que lo justifiquen o cuando sirva para poner en práctica una política discriminatoria de retribución de los socios (se paga sueldo al socio mayoritario y nada al minoritario SAP Castellón 15-V-2008 con apoyo en la STS 29-III-2007); cuando se acuerde convertir el cargo de gratuito en remunerado existiendo pérdidas en el negocio (SAP Coruña 14-II-2014). Así, se ha considerado abusivo extender la duración del cargo de los administradores y elevar la retribución de éstos desde el 2,5% al 33% de los beneficios (STS 1-VII-1963); atribuir al socio presidente del consejo de administración una retribución anual superior a los beneficios de la sociedad (STS 17-V-1979; SAP Madrid 23-III-1999) o que se extendía a los herederos del consejero delegado (STS 24-X-2006); aprobar unas cuentas anuales en que se incluían pagos a determinados consejeros en concepto de nómina y complementos cuando la sociedad no tenía beneficios y estaba en crisis (STS 2-III-1984); aprobar unas cuentas sociales que incluían como gastos societarios los gastos personales de los accionistas mayoritarios (STS 7-VII-1990) o que implicaban una retribución a 3 de los cuatro socios que eran los que tenían la condición de administradores de cantidades que hacían ridículos los beneficios (SAP Salamanca 1-VII-2001). De nuevo, dado que la fijación ilegal de la remuneración de los administradores en los estatutos hace a la cláusula estatutaria nula de pleno derecho, no debería quedar sometida al control registral.
“el juez sólo debería poder intervenir en casos extravagantemente abusivos aunque para ello quizás debiera bastar la tutela penal”.
La Sentencia AC-Treuhand
Por Marcos Rambal
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma que una empresa que actúa como facilitadora de un cártel puede ser sancionada en virtud del artículo 101 TFUE pese a no operar en los mercados afectados por la infracción.
Para una valoración de las Conclusiones del Abogado General v., aquí.
Antecedentes
La consultora Suiza AC‑Treuhand AG, (“AC‑Treuhand”) habría prestado servicios de asesoramiento para la organización de dos cárteles, uno en el del sector de los estabilizadores de estaño y otro en el sector del aceite epoxidado de soja y de los ésteres.
En concreto AC‑Treuhand habría organizando varias reuniones a las que asistió y en las que participó activamente, recogiendo y comunicando a los productores interesados datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo actuar como moderador en caso de tensión entre dichos productores y animándolos a llegar a compromisos, a cambio de una remuneración. En base a estas acusaciones la Comisión Europea (“La Comisión”) le impuso dos multas de 174.000 euros.
AC‑Treuhand interpuso, sin éxito, un recurso de anulación ante el Tribunal General contra la decisión de la Comisión, en el que argüía, fundamentalmente, que del tenor literal del artículo 101 TFUE resulta que la prohibición prevista en esta disposición se refiere únicamente a las propias partes en tales acuerdos o prácticas concertadas y no a los comportamientos de mera complicidad
Cuestiones jurídicas
En su recurso de casación contra la sentencia desestimatoria del Tribunal General, AC‑Treuhand alega la infracción del artículo 101 TFUE por desvirtuar su ámbito de aplicación subjetivo y la violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.
El Tribunal de Justicia, se ve confrontado, según sus propias palabras, a la problemática jurídica de
“si una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cartel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa”.
El Tribunal de Justicia rechaza el argumento de AC‑Treuhand, de acuerdo con el cual para encontrarse incluida dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, debe existir una relación entre las partes de los supuestos acuerdos o prácticas concertadas y los mercados afectados y que en cualquier caso para que se la hubiese podido multar de conformidad con las exigencias de previsibilidad derivadas del principio de legalidad de los delitos y las penas tendría que haber existido, en el momento de la infracción una jurisprudencia reiterada de la cual se hubiera podido deducir una incriminación de forma suficientemente clara.
Considera el Tribunal de Justicia que:
[E]l objetivo principal de artículo 81 CE, apartado 1, es garantizar el mantenimiento de una competencia no falseada en el interior del mercado común. Ahora bien, la interpretación de esta disposición que AC‑Treuhand propone podría reducir la plena eficacia de la prohibición que establece, ya que tal interpretación no permitiría impedir la contribución activa de una empresa a una restricción de competencia por el mero hecho de que dicha contribución no se refiera a una actividad económica perteneciente al ámbito del mercado pertinente en el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse.
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Y más sobre el art. 160 f) LSC
por Jesus Alfaro | jun 2, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez han publicado un cuidado trabajo sobre el artículo 160 f) LSC que resulta admirable por la claridad – refutabilidad – de su análisis y lo ponderado de sus valoraciones. Lo resumimos a continuación con...
¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante?
por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroLa Resolución CNMC Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG de 23 de abril de 2015 ilustra bien un tipo de cuestiones que, a nuestro juicio, no están bien resueltas en la doctrina de nuestras autoridades de competencia. En el caso, una compañía del sector químico – NOKSEL...
Concurso culpable y responsabilidad por el déficit concursal
por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroLa STS de 21 de mayo de 2015 decide sobre un concurso declarado culpable y la consiguiente responsabilidad de los administradores por el déficit concursal. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había considerado el concurso culpable por dos causas:...
Relación de causalidad en los daños sufridos por inclusión indebida en registro de morosos
por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroEl Tribunal Supremo continúa la línea abierta en materia de inclusión indebida en un registro de morosos (aquí, aquí, aquí y aquí). En la Sentencia de 12 de mayo de 2015, corrige la indemnización otorgada por la Audiencia sobre el argumento de que ésta no tuvo en...
Competencia objetiva y ámbito de aplicación del Convenio de Londres
por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroEs la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 Como consecuencia del incendio originado en una embarcación de recreo atracada en el puerto deportivo Botafoch de Ibiza, el 19 de diciembre de 2005, sufrieron daños varias embarcaciones de recreo atracadas en...
Acuerdo social que suprime un privilegio de voto
por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroA través del magnífico Informe Mensual de los notarios Cabanas/Ballester, me entero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 13 de marzo de 2015. Los hechos son los siguientes: en una junta de una sociedad limitada se acuerda suprimir el voto doble...
¿Por qué los campesinos pobres no se aseguran?
por Jesus Alfaro | may 30, 2015 | Derecho Mercantil, Economía, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro En otras entradas hemos explicado por qué el seguro es eficiente. Al agrupar los riesgos a los que está sometido un grupo y transferirlos, del individuo que lo soporta, al grupo – o a la compañía de seguros – el riesgo pasa de donde cuesta más...
La cláusula que prevé un pago adicional al precio pactado en una compraventa de empresa
por Jesus Alfaro | may 27, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro Se llaman, en inglés, “earn-out payments”. Básicamente, establecen que el comprador pagará un precio adicional al pactado si los resultados de la compañía, tras la toma de su control por el comprador, alcanzan un determinado nivel. Cuando se trata de...
¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?
por Jesus Alfaro | may 21, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro Fuente La teoría de la participación en un delito y el círculo de responsables de una infracción administrativa aplicada al ilícito antitrust El Abogado General Wahl ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑194/14 P AC-Treuhand AG originado por...
No hay error del consentimiento si se ha recibido la información adecuada
por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro La sentencia que reseñamos a continuación vale como “modelo” para los casos en los que un banco distribuye productos financieros de terceros entre su clientela. El criterio del Tribunal Supremo es que, en estos casos, el banco ha de informar...
Diferencias entre el test de conveniencia y el test de idoneidad
por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro Altae “vendió” un producto financiero a una señora. En la contratación del producto intervino, como mandatario de la señora, su hijo, quien tenía experiencia y conocimientos propios de un inversor experto. De hecho, fue el hijo el que solicitó al...
Transacción vinculada
por Jesus Alfaro | may 14, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús AlfaroPor Jesús Alfaro La actuación “en el mejor interés de la compañía” como criterio de enjuiciamiento de la conducta de los socios de control ―The next time we will have to negotiate harder El art. 227.1 LSC en su nueva redacción ordena a los administradores desempeñar...
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