La prohibición de la usura y la mutualidad

Tras explicarnos que también en Asia existió una prohibición de usura en la Antigüedad y que se distinguía, como en el resto del mundo, entre préstamos “al consumo” y préstamos comerciales, Rajan explica cómo la prohibición del cobro de intereses y la consideración de las relaciones como “no jurídicas” mejoraba el bienestar del grupo. Como he explicado muchas veces (v., entradas relacionadas), a través de los intercambios, los miembros de una comunidad logran realizar las ventajas de la especialización y división del trabajo. A través de la puesta en común de los activos y de la producción en común – del “contrato de sociedad” – los grupos humanos logran obtener las ventajas de las economías de escala y el aseguramiento de los riesgos, o sea, las ventajas de la mutualidad.

La prohibición de la usura dentro de la comunidad significaba esencialmente que los miembros de la comunidad se aseguraban unos a otros contra la adversidad. Si las cabras de un miembro de la tribu morían accidentalmente, su dueño podía acudir a los vecinos a los que la desgracia no les había afligido en busca de ayuda hasta poder reconstruir su rebaño, prometiendo devolverle el favor cuando su suerte mejorara.

Es decir, no rigen las reglas de los intercambios jurídicos: los contratos han de cumplirse, los contratos crean vínculos, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. Rigen las reglas del intercambio de favores: pide cuando necesites, da cuando te sobre; compensa en el largo plazo, no busques el equilibrio en cada transacción. Lo interesante de la exposición de Rajan es cómo analiza los beneficios para el grupo de tal forma de articular las transacciones entre los miembros de una tribu porque nos da pistas de por qué este sistema de intercambios ha de abandonarse cuando los grupos crecen en tamaño si se pretende salir del nivel de subsistencia. ¿Por qué es eficiente, en este entorno de grupos pequeños que viven al borde de la inanición prohibir el préstamo con interés?

Una prohibición de cobrar intereses tendría una serie de efectos beneficiosos en este contexto. Cuando las personas viven cerca del límite de la subsistencia, estarán dispuestas a prometer cualquier cosa para garantizar la supervivencia de su familia. Si la comunidad es pobre y sólo unos pocos tienen recursos en un momento dado, esos pocos tendrían un tremendo poder de negociación sobre los necesitados. Si no se prohíbe cobrar intereses exorbitantes, una mala racha de algunos miembros de la tribu podría llevarlos a estar endeudados permanentemente y, por lo tanto, a acabar siendo esclavizados por los miembros más afortunados. Con el tiempo, los esclavos tendrían pocas razones para trabajar, la tribu se empobrecería aún más y el conflicto se incrementaría.

por no añadir que siempre podrían marcharse a otro lugar lejos del alcance de sus nuevos “amos”. Los jubileos de la antigüedad se explican por esta razón

Sin embargo, en cambio, si el cobro de intereses fuera limitado o estuviera directamente prohibido, los miembros más acomodados tendrían pocas alternativas para dar un uso rentable a sus excedentes. Se verían obligados a ayudar a sus vecinos o parientes cercanos con préstamos sin intereses, acumulando así favores de los que podrían beneficiarse cuando ellos mismos se vieran afectados por la adversidad.

Recuérdese lo del “refrigerador social” (los estómagos de los vecinos – a los que se invita a la fiesta – sirven de alacena). Y, del otro lado, los que reciben el favor – que no el préstamo – valoran más el favor (si no reciben la ayuda, mueren) que el que lo hace, de modo que estas transacciones no jurídicas aumentan el bienestar del grupo:

Los que están al borde de la inanición valoran más la cantidad ahorrada en intereses que el prestamista bien alimentado. Además, en una tribu pequeña, ayudar a los miembros de la tribu a sobrevivir también iría en el propio interés del que ayuda. ¿Por qué? Porque los ayudados serán, normalmente, personas próximas – a menudo parientes – al prestamista, esto es, personas con las que se intercambia y se trabaja todo el tiempo. Dejando a un lado los lazos de amistad, si las personas de confianza perecieran en tiempos difíciles, uno tendría que construir nuevas relaciones, necesariamente con desconocidos, lo que supone un esfuerzo potencialmente costoso.

De modo que ante el dilema para los miembros de la tribu entre ayudarse mutuamente de forma gratuita y la servidumbre por deudas, con la incertidumbre de quién acabaría siendo el amo y quién sería esclavizado, tal vez no sea sorprendente que hayan optado por prohibir la usura. En cierto sentido, por lo tanto, la prohibición de la usura creó una renta, o superávit -el interés que no se podía cobrar- que se compartiría dentro de la comunidad para fortalecer los vínculos.

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Sobre salario mínimo, utilidad de educar a los pacientes

 ¿Cuándo puede no causar un aumento del desempleo una subida del salario mínimo? Cuando hay poder de mercado por parte de los empleadores (monopsonio)

¿Por qué el efecto sobre el empleo del salario mínimo a menudo es prácticamente insignificante? La teoría nos dice que cuando los salarios son inferiores a la productividad marginal del trabajo, como ocurre cuando el mercado es monopsónico, los empleadores pueden aumentar los salarios sin despedir a trabajadores, pero faltan pruebas sistemáticas que apoyen esta explicación. En este documento, brindamos apoyo empírico para la explicación del monopsonio mediante el estudio de un sector minorista clave en el que los salarios son bajos y el uso de datos sobre concentración en el mercado laboral que cubre la totalidad de los Estados Unidos con una gran variación espacial en el nivel de desempleo. Los resultados indican que en los mercados laborales geográficos más concentrados, esto es, donde es más probable que los salarios estén por debajo de la productividad marginal, experimentan efectos en el empleo significativamente más positivos con salario mínimo. Si bien se observa que los aumentos en el salario mínimo disminuyen significativamente el empleo de los trabajadores en los mercados de baja concentración, los cambios en el empleo inducidos por el salario mínimo se vuelven menos negativos a medida que aumenta la concentración laboral, e incluso se estima que son positivos en los mercados más concentrados.

Azar, José and Huet-Vaughn, Emiliano and Marinescu, Ioana Elena and Taska, Bledi and Von Wachter, Till, Minimum Wage Employment Effects and Labor Market Concentration (July 5, 2019)

Cuando son pacientes, ¿reciben los médicos mejores servicios médicos que los no médicos?

Debido a la creencia de que la barrera clave para lograr una atención sanitaria de alta calidad y bajo coste es la falta de información y fde conocimientos médicos por parte de los pacientes, un gran número de políticas sanitarias se centran en formar alos pacientes. En este trabajo, intentamos poner un límite superior a las mejoras en la calidad de la atención de la salud que pueden emanar de dichas campañas de información. Para ello, examinamos la atención recibida por un grupo de pacientes que razonablemente deberían tener la mejor información posible sobre la eficacia de los diagnósticos y tratamientos que reciben, es decir, los pacientes que son médicos y la comparamos con la recibido por un grupo comparable de pacientes no médicos, tomando varias medidas para tener en cuenta las diferencias inobservables entre los dos grupos. Nuestros resultados sugieren que los médicos sólo consiguen que se les dé una menor cantidad de servicios médicos de baja calidad y sólo una cantidad algo mayor de tratamientos de alta calidad, pero no muchos más y no siempre 

Michael D. Frakes Jonathan Gruber Anupam Jena, Is Great Information Good Enough? Evidence from Physicians as Patients, julio 2019

La voluntad en los negocios jurídicos: el caso normal y el extraordinario en la construcción dogmática

 Christopher Richard Nevinson (1889-1946) From a Venetian Window.

Bueno, está claro que... todo el sistema cambiario, tal como está regulado, se basa sin duda en el supuesto de que la obligación cambiaria en sí misma depende para su nacimiento de una declaración de voluntad. No cabe duda, por ejemplo, de que el menor que ha firmado una letra de cambio puede oponer su incapacidad erga omnes; pero, si fuera cierto que la responsabilidad asumida por el menor que suscribe una letra de cambio nace ex lege y era objetiva por naturaleza, debería concluirse justamente lo contrario: que el menor nunca podría oponer su incapacidad. Del mismo modo, se ha observado que se permite la representación en la firma, lo que demostraría que ésta no debe considerarse un mero hecho. Mejor aún, se puede comprobar que varias normas de la ley cambiaria... regulan.... la hipótesis de que la suscripción sea condicional; donde el hecho de que en subiecta materia uno puede hablar de condiciones y de sus efectos, demuestra que nos encontramos ante una declaración de voluntad. Ciertamente.... hay un caso límite, es decir, el caso en que el título ha entrado en circulación sin o contra la voluntad del suscriptor; (la letra firmada y guardada en un cajón por el aceptante que es robada por un tercero que la pone en circulación) pero.... me parece que, para superar sin eludir este argumento, uno puede y debe responder que está fuera de lugar reconstruir una cierta situación tomando como punto de partida un dato anormal.... es decir, partir de que la voluntad es siempre irrelevante incluso cuando existe (chocando así con la realidad obvia). Por el contrario, parece más simple y más realista decir que la voluntad es relevante y que sólo cuando no está presente, la ley, en algunos casos, interviene para suplirla. En suma, en estos casos, la voluntad, aunque no exista, es como si estuviera allí.

Walter Bigiavi, Normalità» e «anormalità» nellacostruzione giuridica in Riv. dir. civ., 1968, I, p. 518

Auto del TJUE sobre ejecución hipotecaria sobre la base de un título que contiene una cláusula de vencimiento anticipado nula por abusiva: se puede instar la ejecución si el incumplimiento del deudor es suficientemente grave (y al Tribunal Supremo le parece bien)

En el caso, los deudores no habían pagado ni un euro desde el año 2012 del préstamo hipotecario que se les había concedido. El Juzgado había archivado la ejecución hipotecaria porque el título de ejecución contenía una cláusula de vencimiento anticipado nula por abusiva. El Banco lo vuelve a intentar, años después sin alegar ya la cláusula de vencimiento anticipado porque ésta había sido anulada. Alega, pues, el 1124 CC en relación con el art. 693 LEC que había “validado” las cláusulas de vencimiento anticipado que provocaran éste cuando se impagaran al menos 3 mensualidades.

Dice el TJUE en el Auto de 3 de julio de 2019

… el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución, en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

El TJUE dice que la respuesta debe darse sobre la base de que la competencia sobre el Derecho Procesal – y, por tanto, sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria – corresponde a los Estados y no hay armonización, de modo que sólo ha de examinarse si la regulación nacional cumple con los principios de efectividad y equivalencia. No hay nada que decir respecto del segundo y respecto del primero porque la regulación nacional española de las ejecuciones hipotecarias no se aplica de forma distinta a situaciones a las que se aplica o no se aplica el Derecho europeo.

El TJUE se refiere, a continuación, a lo que dijo en la reciente sentencia de 26 de marzo de 2019 en relación a la posibilidad de sustituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por la norma legal supletoria en función de si el contrato puede o no “subsistir” sin la cláusula nula – y sin ser integrado – teniendo en cuenta, además, el peculiar significado de la “subsistencia” que se determina atendiendo a una valoración objetiva de los intereses de ambas partes y no exclusivamente del interés subjetivo del deudor en no pagar.

Debe también recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, podría justificar, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por la versión de dicha disposición legal posterior a la celebración del contrato controvertido en el litigio principal… 

Por el contrario, si el juez nacional llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida, deberá abstenerse de aplicar dicha cláusula, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria…

Y aquí viene lo interesante: el TJUE dice que, como la ejecución instada por el banco sobre la base de la cláusula nula fue desestimada, si el Banco insta de nuevo la ejecución, ya no lo haría sobre la base de una cláusula nula (como hizo el banco la primera vez que instó el vencimiento anticipado y la ejecución de la garantía hipotecaria) y, por tanto, que el juez – como le ordenó la Audiencia Provincial – continuara con la ejecución no sería contrario al Derecho europeo ni a la directiva de cláusulas abusivas. En el caso, esto es, “a la segunda”,

…, parece que (la ejecución) no se fundamenta en la cláusula abusiva incluida en el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, sino en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, tal como quedó redactado en una versión posterior a la firma de ese contrato y tal como lo ha interpretado el Tribunal Supremo. 

En tal supuesto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, basándose en la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 40 y 41, si el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal puede subsistir sin la cláusula abusiva en cuestión. Si ese no fuera el caso, el órgano jurisdiccional remitente podría considerar que, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el anterior apartado 40, procede sustituir esa cláusula abusiva por la versión del artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la firma de ese contrato. 

En tal hipótesis, y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato objeto del litigio principal ―extremo este que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente―, la demanda de ejecución hipotecaria presentada por Bankia no implicaría que la cláusula abusiva controvertida en el litigio principal siguiera teniendo efectos vinculantes para los esposos Sánchez Martínez y Sánchez Triviño, ya que la acción se fundamentaría en esta disposición y no en la mencionada cláusula abusiva.  

Por lo tanto, no existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad. En primer término, esa normativa impidió completamente que esta cláusula, fue desestimada. Por lo que se refiere a la demanda de ejecución En primer término, esa normativa impidió completamente que la cláusula abusiva controvertida en el litigio principal surtiera efectos respecto de los esposos Sánchez Martínez y Sánchez Triviño, tal como demuestra el hecho de que la primera demanda de ejecución hipotecaria, basada en esa cláusula, fuera desestimada. 

En segundo término, habida cuenta del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, no cabe llegar a la conclusión de que la normativa nacional vulnera el principio de efectividad por el mero hecho de que permite, en las circunstancias mencionadas en el anterior apartado 40, que un establecimiento de crédito presente una demanda de ejecución hipotecaria con arreglo al artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato al que se refiere el litigio principal, ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado. 

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

En definitiva, el TJUE, ahora más respetuoso con el Tribunal Supremo español, está diciendo – por fin – que no se mete a interpretar el Derecho español y que si el Supremo considera que puede seguirse con la ejecución a pesar de que se haya suprimido del título ejecutivo la cláusula que permitía el vencimiento anticipado de la deuda porque esta era nula, adelante con los faroles. No hay duda de que este Auto echa un capote al Supremo en relación con la sentencia cuyo fallo conoceremos el próximo 17 de julio. Al Supremo le queda por decidir si permite que sigan adelante las ejecuciones suspendidas u ordena que se sobresean pero permite expresamente a los acreedores proceder a instar de nuevo la ejecución ahora apelando al incumplimiento grave por parte del deudor y no sobre la base de la cláusula abusiva. La primera solución tendría a su favor que la segunda no mejora materialmente la posición del deudor y encarece los costes sociales notablemente. Todo ello, naturalmente, suponiendo que el Tribunal Supremo considere que un contrato de préstamo hipotecario de larguísima duración "no puede subsistir" sin la posibilidad de declararlo vencido anticipadamente en caso de incumplimientos graves por parte del deudor. 

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Tarifas mínimas y máximas en la prestación de servicios profesionales

De la Sentencia del TJUE de 4 de julio de 2019 ECLI:EU:C:2019:562 se deduce que los precios máximos obligatorias en servicios serán, normalmente, contrarios al Derecho europeo (porque los Estados pueden utilizar tarifas “orientativas” para lograr el objetivo de proteger a los consumidores frente a precios abusivos aunque el TJUË santificó los precios máximos que la Comisión impuso en telefonía móvil) y que las tarifas mínimas pueden ser admisibles, al menos en abstracto, en determinados mercados de servicios profesionales para garantizar la calidad mínima de tales servicios y siempre que vayan acompañadas de otras medidas menos intrusivas de control de tal calidad.

La sentencia se ocupa de determinar si Alemania ha incumplido la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior al mantener tarifas obligatorias – precios fijos – para arquitectos e ingenieros (en concreto “las prestaciones de servicios de planificación, sujetas a las tarifas mínimas, las de asesoría, no…”). 

Las tarifas obligatorias están sometidas a un control de proporcionalidad en sentido estricto (art. 15.2. g y art. 15.3 de la Directiva (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto además de que exista una “razón imperiosa de interés general” que justifique su adopción). No al control, de mera adecuación al que somete nuestro Tribunal Constitucional las injerencias públicas en el derecho a la libertad de empresa o el derecho de propiedad. Aunque, como he explicado en otro lugar, es dudoso que el juicio de ponderación del TJUE incluya el tercer elemento, es decir, que el sacrificio que se impone a la libertad, derecho o interés sacrificado no sea excesivo en comparación con la ganancia para el interés que se hace prevalecer. Así se desprende del art. 15.3 de la Directiva y así lo reproduce el TJUE. El TJUE reconoce un margen de discrecionalidad en la aplicación del 15.3 a los Estados

De lo anterior resulta que, si bien es cierto que corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar los requisitos del referido artículo 15 demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado miembro demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C‑518/06, EU:C:2009:270, apartado 84 y jurisprudencia citada; de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C‑400/08, EU:C:2011:172, apartado 123, y de 23 de diciembre de 2015, Scotch Whisky Association y otros, C‑333/14, EU:C:2015:845, apartado 55). En efecto, tal exigencia equivaldría en la práctica a privar al Estado miembro de que se trate de su competencia normativa en el ámbito considerado.

Si los Estados han de evaluar los efectos de tales medidas, debe reconocérseles la legitimidad de su puesta en vigor en primer lugar.

Asimismo, si bien la Comisión alega que la República Federal de Alemania no ha demostrado que una supresión de las tarifas mínimas conllevaría una disminución de la calidad, procede señalar que, como se desprende de los apartados 64 y 65 de la presente sentencia, no corresponde a dicho Estado miembro aportar tal prueba, sino únicamente demostrar que el HOAI puede contribuir significativamente a la consecución de los objetivos perseguidos limitando el riesgo de degradación de la calidad de las prestaciones de servicios de planificación.

El TJUE evalúa, a continuación y con esos parámetros, la regulación alemana: las tarifas obligatorias para arquitectos e ingenieros no son discriminatorias ni por razón de nacionalidad ni de domicilio social. Unas tarifas mínimas, continúa el TJUE pueden venir justificadas por “razones imperiosas de interés general” ¿cuáles? garantizar una calidad mínima de los servicios prestados a los consumidores. ¿Y las máximas? Dice Alemania que “el objetivo que se persigue es garantizar la protección de los consumidores asegurando la transparencia de los honorarios de las correspondientes prestaciones e impidiendo la imposición de tarifas excesivas. El TJUE reconoce que todas esas son o pueden ser razones imperiosas de interés general. Lo que sucede es que Alemania no ha aportado argumentos o pruebas que justifiquen que su regulación cumple con los restantes requisitos del art. 15.3 de la Directiva. En efecto, las tarifas mínimas son adecuadas para garantizar un mínimo de calidad porque hay un vínculo entre el precio y calidad. Si los proveedores no pueden competir en precio – porque hay un precio mínimo -, lo harán en calidad aunque al coste de una reducción de la oferta (la oferta a precios por debajo del precio mínimo). El TJUE dice algo interesante aquí

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que no se puede excluir a priori que la fijación de una tarifa mínima permita evitar que los prestadores de servicios se vean incitados, en un contexto como el de un mercado que se caracterice por la presencia de un número extremadamente alto de prestadores, a practicar una competencia basada en la oferta de prestaciones a la baja, con el consiguiente riesgo del deterioro de la calidad de los servicios prestados (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C‑94/04 y C‑202/04, EU:C:2006:758, apartado 67).

Esto es verdad. Hay algunos análisis empíricos que indican que en estos contexto, el resultado puede ser que todos los proveedores estén a pérdida y, en la medida en que sean personas físicas, pueden permanecer mucho tiempo en el mercado a pesar de estar a pérdida. Añade el TJUE que el mercado de servicios profesionales es también uno en el que la asimetría informativa entre profesionales y consumidores es muy elevada. En la terminología de Nelson, los servicios profesionales son “bienes de fe”, porque el consumidor no tiene forma de averiguar ni antes ni después de celebrar el contrato si la prestación del profesional era la prometida y si el precio es un precio “justo”. O sea, que Alemania ha demostrado que su regulación cumple los requisitos del art. 15.3 a) y b)

Además, la República Federal de Alemania presentó diversos estudios en apoyo de su postura de que en un mercado como el alemán, caracterizado por un elevado número de pequeñas y medianas empresas, la fijación de tarifas mínimas en materia de prestaciones de planificación puede constituir una medida adecuada para garantizar que estas tengan un elevado nivel de calidad.

pero no el de la letra c): que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado”.

Así, en relación con las tarifas mínimas, el TJUE no analiza el cumplimiento del requisito de la necesidad. Dice que el ámbito de aplicación de las tarifas mínimas y máximas no es “adecuado” para lograr los objetivos que aduce el legislador alemán. En efecto, las tarifas se aplican a la actividad, no a los profesionales, de manera que también están sometidos a ellas proveedores que no tienen por qué ser arquitectos o ingenieros.

el hecho de que para prestar servicios de planificación en Alemania no sea necesario demostrar la aptitud profesional a tales efectos pone de manifiesto la incoherencia de la normativa alemana en relación con el objetivo de preservación de un elevado nivel de calidad de las prestaciones de servicios de planificación perseguido por las tarifas mínimas. En efecto, a pesar de la constatación realizada en el apartado 88 de la presente sentencia, es preciso señalar que las tarifas mínimas no son adecuadas para alcanzar tal objetivo si, como se desprende de la información aportada al Tribunal de Justicia, el ejercicio de las prestaciones sujetas a dichas tarifas no se acompaña de garantías mínimas que permitan asegurar la calidad de dichas prestaciones.

Obsérvese la “potencia” del requisito de adecuación de la medida y la obligación impuesta por el TJUE a los Estados de ser “coherentes” en sus medidas que restrinjan las libertades de circulación: si consideras imprescindibles las tarifas mínimas para asegurar la calidad de los servicios, no puedes aplicarlas a servicios que pueden ser prestados por cualquiera. Unas tarifas mínimas, digamos, sólo estarían justificadas para ser aplicadas a servicios prestados por profesionales cualificados, esto es, sometidos a un control en su formación técnica y en el acceso al mercado.

En cuanto a las tarifas máximas, la infracción de la Directiva se funda, por el contrario, en el requisito de necesidad – o proporcionalidad en los términos de la Directiva –: unas tarifas orientativas podrían lograr los mismos objetivos de protección del consumidor frente a tarifas abusivas y serían menos restrictivas:

como señaló el Abogado General en el punto 111 de sus conclusiones, la República Federal de Alemania no ha demostrado por qué el hecho de poner a disposición de los clientes una orientación en materia de precios para las diferentes categorías de prestaciones contempladas por el HOAI, sugerida por la Comisión como medida menos gravosa, no bastaría para alcanzar dicho objetivo de manera adecuada. De lo anterior resulta que el requisito consistente en la fijación de tarifas máximas no puede considerarse proporcionado a dicho objetivo.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Wolf Pack, The Vaccines

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Por la abstención de Ciudadanos a un gobierno de coalición Psoe–Podemos

Manuel Chaves Nogales

¿Hay alguna forma de hacer compatible la promesa electoral de Ciudadanos a sus votantes de no pactar con Sánchez y la – también – promesa electoral implícita de Ciudadanos a sus votantes de contribuir a la gobernabilidad de España evitando la influencia de los nacionalistas?

Paradójicamente, Iglesias ha puesto en bandeja a Rivera hacer compatibles esas dos promesas electorales absteniéndose el día de la investidura de Sánchez. Basta con que Rivera condicione la abstención de sus 57 diputados a que Sánchez presente un acuerdo de investidura con Podemos que incluya a) un gobierno de coalición Psoe-Podemos y b) un programa de gobierno “negativo”, esto es, líneas rojas a la acción de ese ejecutivo. Por ejemplo, no subida de impuestos en términos globales; no indultos y no cesiones de competencias, y no modificaciones de los estatutos de autonomía sin pacto entre los cuatro partidos nacionales.

Con ello, Ciudadanos

• no estaría pactando con el PSOE. Estaría “vendiendo” su abstención a cambio de lograr que se cumplan las promesas que hizo a sus electores.
• Limitaría la influencia de Podemos ya que el PSOE podría negarse a cualquier medida propuesta por Podemos que superase las líneas rojas
• dejaría expuesto a Sánchez como el mentiroso que es. Si no acepta la oferta de Ciudadanos es porque pretende, pura y simplemente, gobernar con 123 escaños como si tuviera 180. Sánchez nunca se ha propuesto gobernar en coalición con Ciudadanos. Si, tras esa oferta, convoca elecciones, se lo dejaría “a huevo” a Podemos y Ciudadanos para presentar a Sánchez ante los electores como lo que es. Un fullero.
• echaría una mano a Podemos (el enemigo de tu enemigo es tu amigo), no sólo frente al Psoe, también frente a Errejón (en un escenario de repetición de elecciones, sin embargo, Errejón robaría votos, no solo a Iglesias sino también al Psoe).
• dejaría con un palmo de narices, haciéndolos irrelevantes, a los separatistas y nacionalistas en general. Incluso a Revilla, lo que no es poca cosa.

Y, en fin, la medida no tendría ningún coste para Ciudadanos por una sencilla razón: si no se abstiene Ciudadanos, lo harán Bildu, ERC y JxC más el PNV. El propio Rivera ha pedido a Sánchez que eche a andar la legislatura. ¿Por qué no un empujoncito?

Los daños causados por un vehículo estacionado en un garaje son daños derivados de la “circulación” en el sentido del art. 3 Directiva 2009/13

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de junio de 2019, ECLI:EU:C:2019:517

Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, esencialmente, si el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «circulación de vehículos» que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevaba más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio. 

El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 establece que cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5 de la misma, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro… este concepto no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 24)…

el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «circulación de vehículos» que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 28)… está incluida en este concepto toda utilización de un vehículo como medio de transporte (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 29) … el hecho de que el vehículo que haya intervenido en un accidente estuviera inmovilizado en el momento en que se produjo no excluye, por sí solo, que el uso del vehículo en ese momento pueda estar comprendido en su función de medio de transporte y, en consecuencia, en el concepto de «circulación de vehículos», a efectos del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartado 38 y jurisprudencia citada). 

Tampoco es determinante que el motor del vehículo en cuestión estuviera o no en marcha en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartado 39 y jurisprudencia citada)…. 

De ello se sigue que el alcance del concepto de «circulación de vehículos», en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103, no depende de las características del terreno en el que se utilice el vehículo ni, en particular, de la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartados 37 y 40)… el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte…  un vehículo se utiliza conforme a su función de medio de transporte cuando está en movimiento, pero también, en principio, mientras se encuentra estacionado entre dos desplazamientos…  El hecho de que el vehículo llevase más de 24 horas estacionado en el garaje no desvirtúa esta conclusión. En efecto, el estacionamiento de un vehículo presupone su inmovilización, en ocasiones durante un período prolongado, hasta el siguiente desplazamiento.

Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A

El próximo viernes, 6 de septiembre, darán comienzo las clases del Título Propio de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A", que se imparte en  la Universidad Autónoma de Madrid, con una conferencia inaugural a cargo de D. Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el título «El gobierno de una sociedad en crisis: responsabilidad concursal». La conferencia tendrá lugar a las 17:00 en el Salón de Grados Luís Díez-Picazo (edificio de Ciencias Políticas).

La facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Madrid ofrece un Título de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A" que se impartirá el próximo curso 2019/2020. 

Se trata de un título complementario al Máster de Acceso que consta de 25 ECTS que se cursará los viernes por la tarde entre septiembre y junio. 

El curso de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A" no está dirigido sólo a los alumnos del máster. También tiene interés para jóvenes abogados que quieran recibir una formación especializada e integral en dos de los campos que más reclaman los grandes despachos de abogados nacionales e  internacionales, como son el gobierno de las sociedades de capital y las operaciones de fusiones y adquisición de empresas. 

El título cuenta entre sus docentes con los más prestigiosos profesores y profesionales en cada materia, procedentes tanto del ámbito académico como práctico, dada su relación con los principales despachos de España. 

El método docente está orientado tanto a la impartición de los elementos fundamentales de las materias del título, como muy especialmente a la resolución de casos prácticos. 

Las plazas son limitadas y se ofertan tres becas completas.

Para más información

La cancelación de asientos posteriores y contradictorios con los anulados en un proceso de impugnación de acuerdos sociales

Martirio de san Proceso y san Martiniano, Valentín de Boulogne.

Uno de los problemas más difíciles de resolver – aparentemente – de los que relacionan el Derecho de Sociedades con el Registro Mercantil es el de las consecuencias registrales de la impugnación exitosa de determinados acuerdos sociales. Si se han producido otros acuerdos sociales con posterioridad al ahora anulado, ¿deben cancelarse también éstos si están relacionados con aquéllos?

Se trata de la RDGRN de 6 de junio de 2019. Así narra los hechos (siguen empeñándose en decir “el supuesto de hecho” cuando no hay nada que suponer. Lo que se narra, ocurrió, no es una hipótesis) la DGRN: la sentencia anula tres acuerdos sociales “adoptados en las juntas celebradas los días 15 de septiembre de 2014 y 1 de diciembre de 2015” que se corresponden con “concretas inscripciones registrales”, de modo que no hay duda sobre lo que la sentencia ordena cancelar. Pero la registradora dice que hay asientos posteriores

“que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia se limita a una declaración genérica al ordenar en el fallo, conforme a lo solicitado en la demanda rectora del procedimiento, que se libre mandamiento para «la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 208 LSC)». 

Este Centro Directivo ha afirmado en su Resolución de 30 de junio de 2014, en un  supuesto que guarda similitud con el ahora analizado, que el registrador no puede exigir, a los efectos de cancelar los asientos relativos a los acuerdos declarados nulos, «un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados»,

Ahora bien, eso no significa que el registrador no deba cancelar también “

los posteriores que, por ser contradictorios con la sentencia anulatoria (por constituir actos de ejecución de los mismos o basarse en ellos), han de ser también cancelados, si bien no necesariamente de forma coetánea. Con ello no se habrá logrado la plena concordancia entre la realidad registral y la realidad jurídica extrarregistral (al faltar de momento la publicidad de la nulidad de los acuerdos posteriores contradictorios), pero el contenido tabular se adaptará al menos a la parte de dicha realidad extrarregistral que indudablemente había devenido por razón del pronunciamiento judicial firme de nulidad disconforme con el mismo, reduciendo así, desde el mismo momento en que es posible, el alcance de la inexactitud registral.

Pero con esa “inexactitud” podemos vivir:

… en caso de que existan asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada diga (o lo que diga por su inconcreción no permita identificar indubitadamente los asientos posteriores afectados), corresponderá a quienes en ello tienen interés en ello, instar la oportuna acción judicial a fin de que por medio de la oportuna aclaración o complemento (cfr. artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o en trámites de ejecución, se determine la posible eficacia de la sentencia respecto de dichos asientos.

Esta segunda vía procedimental (concreción de los asientos contradictorios a través de los trámites de ejecución de sentencia) es por la que ha optado en el caso objeto de este expediente el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo de 15 de noviembre de 2018, presentado junto con el testimonio de la sentencia para su calificación, al denegar la aclaración de la sentencia instada por la actora a fin de concretar los asientos posteriores afectados, pretensión a la que se opuso la demandada, de donde se colige el carácter no indubitado e incontrovertido de la cuestión, al menos en cuanto a la totalidad de los referidos asientos posteriores, cauce procesal que considera viable al no interpretar el aludido artículo 521 de la ley procesal civil como una prohibición de ejecución de las sentencias constitutivas o declarativas, sino como una dispensa del requisito de su ejecución cuando materialmente no resulte necesaria («sin necesidad de que se despache ejecución», dice el artículo referido en su segundo apartado, lo que no implicaría imposibilidad sino dispensa).

Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados.

De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014). Y en caso de pasividad de los administradores en la promoción de dicha actuación regularizadora, la misma podrá ser suplida en la forma indicada en el párrafo anterior, sin necesidad de imponer a la parte actora la desproporcionada carga de tener que acudir a un nuevo procedimiento declarativo para obtener la cancelación de los asientos posteriores a la sentencia de instancia o a la preclusión del plazo para instar la subsanación o complemento de la sentencia, conciliando así la necesidad de dar eficacia al pronunciamiento judicial que en cuanto a los asientos posteriores se prevé en el artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital, las exigencias del principio de economía procesal, la salvaguardia del principio de contradicción derivado del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos afectados por la cancelación de dichos asientos posteriores, así como las exigencias impuestas por el principio constitucional de seguridad jurídica y de la exclusividad de la función jurisdiccional en cuanto a la correcta delimitación del alcance de las resoluciones judiciales en un ámbito en el que por quedar afectado el tráfico jurídico mercantil y el derecho de posibles terceros y acreedores sociales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige actuar con criterios de prudencia y cautela.

Análisis

Cuando por sentencia se estima una demanda de impugnación de acuerdos sociales, lo normal es que el demandante pida que se cancelen los asientos registrales correspondientes a los acuerdos impugnados y que tal cancelación se extienda a los posteriores a dichos asientos que deriven de tales acuerdos. Pues bien, determinar qué asientos deben cancelarse no es una cuestión sencilla.

Imagínese – es el caso resuelto por Auto del JM de Oviedo de 15-XI-2018 cuyo análisis seguimos en lo que resta de entrada - que por sentencia firme, se anula una operación acordeón, esto es, una reducción y aumento simultáneos del capital social de una sociedad anónima. Dado el tiempo transcurrido desde que el acuerdo fue adoptado hasta la firmeza de la sentencia de impugnación de los acuerdos sociales, no quedaba claro qué acuerdos sociales inscritos con posterioridad al acuerdo de reducción y aumento del capital se veían afectados por la nulidad de éste. Las inscripciones afectadas incluían cambios en el órgano de administración, reducciones y ampliaciones posteriores de capital y nombramiento de auditores de cuentas.

Según el art. 208.2 LSC, la sentencia determinará “la cancelación… de los asientos posteriores que resulten contradictorios” con la sentencia y el art. 156.2 RRM parece asignar al registrador la concreción de los asientos posteriores que sean “contradictorios” y, por tanto, que deban ser también cancelados. Hay acuerdo que la norma debe interpretarse estrictamente y sólo cancelar los asientos posteriores que sean del todo punto incompatibles con los anulados. La discusión doctrina se centra en determinar si corresponde al juez o al registrador realizar tal concreción. A favor de asignar tal tarea al registrador habla el hecho de que el juez ignora, cuando dicta sentencia, qué otros asientos posteriores se han inscrito. Además, hay un problema de mecánica registral (Rojo): si el registrador no cancela los asientos pretendidamente contradictorios, “la sociedad no puede interponer los recursos establecidos por la ley contra la calificación que atribuya al título presentado algún defecto que impida la inscripción, ya que, en rigor, el registrador, al practicar la cancelación, no deniega inscripción alguna. Si está disconforme con las cancelaciones o con alguna de ellas, deberá iniciar un juicio ordinario para que se declare que los acuerdos cancelados no son contradictorios con el declarado nulo. Por el contrario, el impugnante disconforme con la falta de cancelación de una inscripción contradictoria, podrá solicitar del juez que hubiera conocido de la impugnación que libre mandamiento ordenando la cancelación de una determinada inscripción no cancelada por el registrador mercantil al que se hubiera remitido un mandamiento genérico o al que se hubiera presentado testimonio de la sentencia, y podrá igualmente optar entre interponer recurso gubernativo o iniciar un juicio ordinario (art. 66 RRM).

La DGRN ha cambiado de criterio al respecto. Así, en algunas Resoluciones antiguas atribuyó al Registrador la competencia descrita pero cambió de opinión y, en la actualidad, su doctrina se encuentra recogida en la RDGRN 30-VI-2014 y 1-XII-2015 y ahora en la RDGRN 6-VI-2019. De acuerdo con éstas, “… no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador”. De modo que “el registrador no puede exigir, a los efectos de cancelar los asientos relativos a los acuerdos declarados nulos (esto es, los que han sido objeto de impugnación exitosa), «un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados».

De manera que, por lo general, el Registrador procederá a cancelar los asientos directamente afectados por la sentencia de impugnación y remitirá a las partes a un procedimiento judicial si el demandante pretende extender la cancelación a otros asientos posteriores porque considere que resultan afectados por el mandamiento judicial. En relación con esta cuestión, el Auto del JM Oviedo de 25-XI-2018 se remite al art.  521 LEC. Cita de nuevo la RDGRN 30-VI-2014 que remitía a las partes del pleito de impugnación para que en vía de “ejecución de la sentencia de nulidad” o mediante los acuerdos sociales correspondientes se proceda a “regularizar la situación”. El juez constata que la sociedad – sus administradores – no tienen incentivos ni intención de hacerlo espontáneamente (esto es, en el caso, para revocar los acuerdos de aumento y reducción de capital posteriores al declarado nulo) y concluye que “Si la sociedad permanece pasiva y el registrador rechaza asumir el juicio de contradicción, el juez debe tomarlo sobre sus hombros para llevar a efecto lo juzgado” y lo juzgado incluye – fue aceptado por ambas partes – “que la declaración de nulidad conllevaba, por extensión, la de aquéllos que resultaran contradictorios con el asiento soporte del acuerdo nulo”. A tal fin, la norma aplicable es el art. 522 LEC que permite al tribunal realizar – a petición de la parte – “las actuaciones precisas para” asegurar “la eficacia de las sentencias constitutivas”.

Linda la cajera que no estaba activa en el movimiento feminista: la falacia de la adición

La falacia de la conjunción: “asumir que una situación específica es más probable que la situación general”. Es menos probable, por definición que Linda sea cajera y feminista a que sólo sea cajera. De este experimento me he ocupado en otras entradas del blog. Ahora Jason Collins añade esta entrada de Eliezer Yudkowsky en su blog Less Wrong. Yudkowsky viene a decir que el experimento de Tversky y Kahneman estaba mal diseñado porque al describir tan detalladamente a Linda, inducía a los sujetos a pensar que Linda era cajera de banco y no estaba activa en el movimiento feminista.

¿Cómo saber que los sujetos no interpretaron "Linda es una cajera de banco" como "Linda es una cajera de banco y no está activa en el movimiento feminista"? Por un lado, queridos lectores, les ofrezco la observación de que la mayoría de los cajeros de los bancos, incluso los que participaron en manifestaciones antinucleares en la universidad, probablemente no estaban activos en el movimiento feminista. Así que, aún así, Teller debería estar por encima de Teller & Feminist.  ... Pero los investigadores no se limitaron a esta observación, sino que en Tversky y Kahneman (1983) crearon un experimento entre sujetos en el que se eliminó la conjunción o las dos conjunciones. Por lo tanto, en la versión entre sujetos del experimento, cada sujeto veía ya sea (T y F), o (T), pero no ambos. Con un total de cinco proposiciones clasificadas, el rango medio de (T&F) fue 3.3 y el rango medio de (T) fue 4.4, N=86. Por lo tanto, la falacia no se debe exclusivamente a que la interpretación de "Linda es una cajera de banco" signifique "Linda es una cajera de banco y no está activa en el movimiento feminista".

Pero la prueba definitiva de la falacia de la conjunción es también la más elegante. En la interpretación convencional del experimento de Linda, los sujetos sustituyen el juicio de representatividad por el juicio de probabilidad: Sus sensaciones respecto de la similitud de cada una de las proposiciones con la descripción de Linda, determinan cuán plausible se imaginan cada una de las proposiciones en relación con Linda. …

Simplemente se toma otro grupo de sujetos y se les pregunta cuánto se parece cada una de las descripciones a la Linda real. Esto se hizo -véase Kahneman y Frederick (2002)- y la correlación entre representatividad y probabilidad fue casi perfecta.  0.99, de hecho.

Qué es y qué no es un conflicto de interés. Spoiler: sólo hay conflicto de interés relevante si afecta al juicio discrecional

Foto: JJBOSE 

"Tener un conflicto de intereses es ser menos confiable de lo que uno es normalmente... implica asumir un riesgo inusualmente elevado de aplicar nuestra capacidad de juicio a una situación erróneamente”

Un conflicto de intereses no es simplemente un conflicto entre los intereses, obligaciones asumidas y los valores personales. Es un conflicto entre algunos intereses (especiales) y el ejercicio adecuado de un juicio competente".

O, quizá mejor dicho, un conflicto de interés sólo es relevante cuando alguien sufre un conflicto entre su interés y un deber que le impide actuar en su propio interés. Típicamente, cuando se actúa para realizar el interés de otro, por cuenta de otro. En tal caso, la posición asumida le impide actuar como podría hacerlo en general: anteponiendo su interés a cualquier otro.

Un conflicto de compromisos (asumo dos obligaciones incompatibles entre sí porque implican estar en dos sitios al mismo tiempo) no suponen un conflicto de interés.  No amenazan la "calidad" de mi decisión y de mi juicio.

"No tengo un convicto de interés sólo porque.... prometí dar esta charla después de prometer que iría al partido de fútbol de mi hijo (ambas actividades tienen lugar a la misma hora. Ese conflicto de obligaciones no amenaza a la calidad de mi juicio. Sin embargo, tendría un conflicto de intereses si tuviera que arbitrar en el partido de fútbol de mi hijo. Me resultaría más difícil que a un extraño juzgar acertadamente si mi hijo ha cometido una falta".

Hay un riesgo de pérdida de la "independencia" o de la "objetividad" en el juicio. El contenido de la decisión o conducta depende de algo "de lo que no debería depender". Hay un componente de autoengaño o de engaño al que confía en nuestro juicio si no se revela la existencia del conflicto porque éste hace nuestro juicio de "menor calidad", de manera que se estaría incumpliendo el contrato por parte del profesional.

Frente a un conflicto de interés se puede:

evitarlo (por ejemplo, "poner las acciones en un fondo de inversión ciego o rechazar un regalo"); eliminarlo (por ejemplo, desprenderse de los intereses en conflicto – vendiendo las acciones - o retirarse de la relación de dependencia); o, en algunos casos, revelar el conflicto a quienes confían en el propio juicio... En general, la revelación no pone fin al conflicto de intereses, sino que lo hace menos probable que sea perjudicial".

Michael Davis, Conflict of interest: What’s to Worry?”, Holland Laboratory, 1994.

El Supremo no extiende su doctrina sobre la suscripción de acciones Bankia a las compraventas de acciones en el mercado secundario: ¿la compraventa bursátil no es compraventa?

En otras entradas del Almacén de Derecho explicamos que el tratamiento más adecuado de las reclamaciones de los que suscribieron acciones en la salida a bolsa – OPS – de Bankia era la responsabilidad por folleto. No obstante, el Tribunal Supremo decidió estimar las demandas que los suscriptores interpusieron frente a Bankia por vicio del consentimiento.

En el caso de la Sentencia de 27 de junio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2025, el Supremo parece haber puesto un límite a esta jurisprudencia: si el que reclama la anulación del contrato de adquisición de las acciones de Bankia alega vicio del consentimiento respecto de un contrato de compraventa de acciones en el mercado secundario, esto es, en la Bolsa, la emisora de tales acciones – Bankia en este caso – no está legitimada pasivamente. El único que estaría legitimado pasivamente para soportar una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el vendedor de los acciones.

La aplicación de las normas sobre vicios del consentimiento a las compraventas efectuadas en un mercado bursátil (en el mercado, no fuera del mercado) es, simplemente, absurda. Tratándose de un mercado anónimo y de bienes absolutamente fungibles, puede descartarse la existencia de dolo, intimidación o error vicio. Lo único de especial del caso es que Bankia actuó, no como vendedora, lógicamente, pero sí como comisionista, esto es, recibió el encargo del cliente de adquirir las acciones de Bankia. Además, las compraventas bursátiles no pueden deshacerse (no cabe la restitución de las prestaciones) y los intereses de las partes deben satisfacerse por vía indemnizatoria mediante acciones contra los intermediarios.

El Supremo parece acoger esta doctrina en la sentencia que resumimos a continuación:

En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. 2.-El 19 de julio de 2011, la compañía mercantil Alforpe S.L. (en adelante, Alforpe) adquirió 34.666 acciones de Bankia S.A., al acogerse a dicha OPS. 3.-Asimismo, el 8 de agosto de 2011 adquirió en el mercado secundario otras 334 acciones de Bankia S.A., y el 24 de noviembre de 2011, 35.000 acciones más. En ambas operaciones de compra en el mercado secundario intervino una sucursal de Bankia como intermediaria. Alforpe interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó la nulidad por error vicio del consentimiento de las tres compras de acciones (la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa). Fundamentaba el error en la información inexacta facilitada por Bankia en el folleto de emisión de la OPS, en el que se proyectaba una imagen de solvencia que no se ajustaba a su verdadera situación económica financiera, que se evidenció tras la reformulación de las cuentas de la entidad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de los tres contratos de adquisición de acciones… Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, únicamente en lo relativo a las dos compras realizadas en el mercado secundario. La Audiencia Provincial lo estimó, al considerar que, en las operaciones de compra en bolsa, Bankia había intervenido como intermediaria, por lo que carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad, ya que no había sido parte en los contratos de compra de las acciones ni recibió el precio, sin perjuicio de que pudiera ser responsable civil por defectuoso asesoramiento (acción que no se ejercitó).

… El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento ( art. 1300 CC ), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), sino porque concluye que

contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla.

Lo que dice a continuación el Supremo sobre la compraventa de valores en un mercado bursátil es un poco raro

… La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

La compraventa de acciones en una bolsa es una compraventa de las del Código Civil, solo que, como he dicho más arriba, se trata de intercambiar una cosa inmaterial fungible – acciones de Bankia, en este caso, o sea, derechos de participación en una sociedad anónima – a cambio de un precio. Además, es especial porque las partes aceptan relacionarse anónimamente entre sí, lo que demuestra que no hay intuitu personae en absoluto en el contrato. En fin, se trata de contratos de compraventa que sólo se pueden celebrar a través de determinados intermediarios que actúan como comisionistas de vendedor y comprador. Pero esto no desvirtúa la calificación de la transacción como compraventa. De manera que lo que dice el Supremo, aún siendo una descripción correcta de cómo se ejecuta la operación, no implica que haya de variar la calificación jurídica

El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

De hecho, es lo que concluye el Tribunal Supremo

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero )…  sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.