Las corporaciones como clanes

Ya sabemos que una Sociedad humana dividida en clanes o grupos a los que une un antecesor común (parentesco) no florecerá ni crecerá económicamente porque no proporciona a los individuos, a los miembros de esa sociedad, los incentivos para innovar: una Sociedad formada por “yos” será más rica, pacífica y sus miembros gozarán de mayor bienestar que una formada por varios grupos de “nosotros”. Pero los miembros de un clan aprenden más rápida y fielmente de otros miembros del clan que de extraños. No solo porque interactúan más con ellos, sino por las mismas razones por las que los humanos son extremadamente cooperativos y conformistas con los miembros de su grupo y no lo son con los que no pertenecen al mismo grupo.

¿Cómo podría explicarse el sentido evolutivo de la aparición de las “organizaciones productivas” – en la terminología de los autores – o, más simplemente, de las corporaciones que producen bienes y servicios para la población o sea, de las empresas?

Las empresas como formas de producción no surgen sólo para paliar defectos del mercado (Coase) sino también para permitir la acumulación de conocimiento y capital intangible:

“las organizaciones productivas aparecieron y se extendieron porque facilitan la transmisión del conocimiento entre los individuos especialmente si se especializa en una activdad o tecnología específicas”

Serían pruebas de esta función de las “organizaciones productivas” hechos como que las empresas integradas verticalmente intercambien pocos bienes físicos pero intercambien abundantemente “conocimientos y capital intangible” o la más intensa difusión del conocimiento en el seno de una organización que fuera de él o la persistencia en las diferencias de productividad entre empresas semejantes en otras características o, en fin, la existencia por siglos de los gremios y consulados cuya función – “bondadosa” porque la maligna era restringir la competencia – era organizar la transmisión del conocimiento y de las habilidades manufactureras al margen de la familia. Las sociedades profesionales tendrían también esa función en comparación con el ejercicio individual de las profesiones, es decir, permitir la formación acelerada y eficiente de los nuevos profesionales frente a la formación autodidacta del ejercicio individual. La corporación, como “escuela” permite, en este sentido, el “aprendizaje social” de las habilidades y conocimientos necesarios para producir los bienes o servicios que constituyan el objeto social (y que están destinados a ser intercambiados en el mercado con terceros).

El punto de partida es la distinción entre aprendizaje social y aprendizaje asocial. El primero es el canal fundamental a través del cual se transmiten los conocimientos, habilidades, e información en general de manera vertical – entre generaciones – y horizontal – entre los miembros de una cohorte –. Se aprende imitando lo que hacen otros, o como “alumno” cuando los menores reciben enseñanza explícita y orientada a corregir sus errores por parte de los adultos o por parte de otros menores de más edad. Es la vía de aprendizaje más relevante en los humanos (imitación y enseñanza intencional para corregir errores). El aprendizaje “asocial” – lo que un individuo aprende por sí solo, por ejemplo, cuando explora el entorno por su cuenta. Los antropólogos han estudiado la relación entre estas dos formas de aprendizaje. La prevalencia entre los humanos del primero ya ha sido destacada. Es más, la dinámica social hará que el aprendizaje asocial tienda a desaparecer: si podemos “capturar” la información socialmente, no tenemos incentivos para producirla nosotros mismos. Lo que se llama la paradoja de Rogers es que el primero puede “expulsar” al segundo y reducir la adaptación al entorno de la población porque se produzca un cambio en el entorno que haga inútil o contraproducente el conocimiento extendido por vía social entre toda la población. Lo deseable es que en una misma población convivan aprendizaje social y aprendizaje asocial de manera que esa población tenga más posibilidades de capear los cambios en el entorno. Cuanto más estable sea el entorno, más valioso relativamente será el aprendizaje social. Pero cuanto más inestable, más deseable será la existencia de aprendizaje asocial para aumentar la adaptación al medio.

Pues bien, los autores proponen explicar el surgimiento de las corporaciones, en términos de acumulación de conocimientos y transmisión cultural Si  – dicen los autores – “el conocimiento y la acumulación cultural es la base del éxito de nuestra especie, es natural poner ahí el foco para explicar el origen de las organizaciones productivas”, o sea de las corporaciones comerciales.

Este es su planteamiento: la aparición de una corporación en el seno de una “población” – de una Sociedad - permite extraer las eficiencias para la población en su conjunto del aprendizaje social reduciendo, a la vez el riesgo de que el aprendizaje asocial desaparezca.

En cada período, una población de agentes adopta una actividad (o tecnología) que confiere beneficios pero cuyo valor se pierde si el entorno cambia. Los agentes pueden adoptar una de dos estrategias: aprendizaje individual o asocial, donde los agentes siempre adaptan su actividad al entorno del período actual con un coste C, o aprendizaje social, donde el agente tiene un coste c (inferior a C) por copiar a un agente aleatorio del período anterior. 

De acuerdo con la literatura anterior, mostramos que, aunque se ve favorecido por la selección, el aprendizaje social no mejora la idoneidad de la población porque el aprendizaje social se expande hasta que su beneficio es el mismo que el del aprendizaje individual. Como los que aprenden socialmente aumentan en la población, generan una externalidad negativa en el resto (es decir, los que aprenden socialmente se vuelven cada vez más vulnerables a un cambio en el entorno). 

Sin embargo, probamos que al colocar a una porción de la población en un grupo pequeño que tiene un menor costo de aprendizaje social igual a ~c y cuyo acceso es restringido - es decir, forman parte de una organización productiva - , la idoneidad de este grupo, y por lo tanto de la idoneidad media de la población, aumenta. Como corolario, las organizaciones productivas terminan estando compuestas exclusivamente por individuos que aprenden socialmente y, por lo tanto, se adaptan lentamente a los cambios ambientales (se alcanza un equilibrio interior fuera de la empresa).

¿Cómo “mejoran” las corporaciones a la población en general en la acumulación de conocimiento y aprendizaje social? Las vías – dicen los autores – sería el secreto (la información está disponible para los que forman parte de la corporación pero no igualmente disponible para los ajenos a la organización). A la vez, eso mismo provoca que el aprendizaje social en el seno de la corporación sea más eficiente, porque el conocimiento se transmite más fielmente que entre dos miembros aleatorios de la población. Las corporaciones generan “naturalmente las condiciones que favorecen la cooperación entre sus miembros” además, porque suele haber autoselección o selección buscada (los empleados de una misma empresa son más semejantes entre sí que dos miembros aleatoriamente escogidos de la población) y porque el mero hecho de formar parte de un “equipo” hace saltar los “instintos tribales” (recuérdese lo de los equipos rojo y azul en el famoso experimento). Más interesante es que “al tener carácter exclusivo” – es decir, no cualquiera tiene acceso a la corporación – las corporaciones “ponen un freno a la expansión de los que aprenden socialmente, limitando la externalidad negativa que generan”. En otros términos, la población general, gracias a las corporaciones, diversifica sus riesgos de un cambio en el entorno que haga inservible sus conocimientos culturales. Y diversifica “encapsulando” a los miembros de la población en grupos distintos todos cuyos miembros aprenden socialmente. En definitiva, es preferible para la Sociedad dedicar “clanes productivos” – agrupar a los que desarrollan una actividad productiva en una misma organización “separada” del resto de la Sociedad – a distribuirla aleatoriamente entre todos los miembros de la Sociedad.

Estos resultados sugieren que las primeras organizaciones de productores, las societates romanas, los gremios medievales y las compañías de comercio de la Edad Moderna probablemente desempeñaron un papel histórico clave en la promoción de una cultura acumulativa difícil de hacer avanzar, haciendo que el aprendizaje social fuera más barato y exclusivo. Los beneficios evolutivos de las organizaciones se justifican típicamente por la selección multinivel (Turchin, 2016), donde la heterogeneidad organizacional estable más la competencia conducen al progreso cultural. Nuestro modelo apunta a una ventaja más básica: a través de la cooperación, la identidad y la confianza, las organizaciones de productores exclusivas facilitan el aprendizaje social haciendo que la cultura sea útil para la sociedad.

Por el contrario, si bien las corporaciones facilitan la innovación incremental, la reducción de los costes de producción y las mejoras de calidad, no cabe esperar que las innovaciones radicales se produzcan en su seno. La razón es que los miembros de la corporación serán todos ellos individuos que aprenden socialmente, especialmente en su actividad en el seno de la corporación.

Francisco Brahm/Joaquín Poblete

The Evolution of Productive Organizations

2018

¿La inducción como modalidad de participación en el hecho lesivo en la responsabilidad civil o tutela aquiliana del derecho de crédito?

Gabriel Malesskircher, San Mateo. Museo Thyssen. Madrid, Detalle @elbarroquista

El caso Michael Fielding Wolff v Trinity Logistics USA Inc [2018] EWCA Civ 2765 (gracias Jomi) se ocupa de la responsabilidad del que induce a otro a infringir un contrato con un tercero. Es la responsabilidad aquiliana por infracción de un derecho de crédito o la inducción a la infracción contractual de nuestro art. 14 de la Ley de Competencia Desleal. Lo especial del caso es que se condenó a indemnizar al administrador de la compañía infractora.

TFG es una sociedad dedicada a importar ropa de Bangla Desh. Wolff es administrador d TFG. Trinity USA es la empresa transportista que se ocupa de emitir el conocimiento de embarque de las mercancías y organizar el transporte por cuenta del importador. TFG cae en quiebra. Trinity es reclamado de pago – y tiene que pagar – a los vendedores bangladeshís y reclama el reembolso a uno de los administradores de TFG personalmente porque indujo a los empleados del agente de Trinity en Europa (con la que Trinity USA tenían un “acuerdo de agencia” para que la primera actuara como su agente en Europa y otro con una empresa similar en Bangla Desh) a entregarle las mercancías a cambio del pago inmediato de su comisión sin que, por parte de Trinity se hubiera procedido a presentar – y cobrar – el conocimiento de embarque que recogía el precio de las mercancías. El contrato de agencia decía, naturalmente, que el agente – o sea Trinity-Europa – no debía entregar la mercancía al destinatario – a TFG – mas que después de asegurarse que el banco que ejecutaba el crédito documentario y que debía pagar la mercancía por cuenta del destinatario, o sea, de TFG, hubiera dado su autorización (para entender la mecánica de los créditos documentarios v., mi lección sobre contratos bancarios aquí). Pues bien, el sr. Wolff (recuérdese, TFG estaba en mala situación financiera) consiguió que los empleados de Trinity le entregaran la mercancía sin haberse asegurado – con el banco – que TFG había pagado el precio. Como Trinity había emitido el conocimiento de embarque, era responsable frente a los vendedores y como TFG estaba en quiebra, Trinity USA se dirigió contra el Sr. Wolff bajo la doctrina de la inducción a la infracción de un contrato.

El Tribunal inglés considera que concurren todos los presupuestos para aplicar tal doctrina al caso. Entre las cosas interesantes que dice el Tribunal se puede destacar que, por lo visto, no es infrecuente que se entreguen las mercancías antes de recibir la autorización del banco pagador, pero que, en el caso, dada la situación de TFG, ésta no conseguía que los agentes de aduanas se fiasen y es aquí donde Wolff “apretó” prometiéndole el pago inmediato de su comisión. Esto condujo a una “práctica” entre las partes descrita así en la sentencia:

Entre julio de 2013 y la insolvencia de TFG en junio de 2014… Trinity Europe repitió sistemáticamente la práctica de: i) entregar las mercancías antes del pago; y ii) enviar a Trinity Bangladesh copias de las cartas porte o conocimientos de embarque pertinentes endosadas por empleados de TFG con el sello del banco NatWest. En total, se enviaron 49 endosos falsos a Trinity Bangladesh.

TFG acabó pagando la mayoría de los envíos, pero 11 quedaron sin pagar y TUSA tuvo que pagar a los fabricantes bangladeshies de la ropa casi 600 mil dólares, que es lo que reclama a Wolff.

Para condenar al Sr. Wolff, de acuerdo con la doctrina de la inducción a la infracción contractual, había que probar, en primer lugar, que la conducta de los empleados de Trinity constituía una infracción del contrato entre Trinity y TFG; en segundo lugar, que Wolff sabía de la existencia y contenido del contrato (o no podía dejar de saber – dolo eventual o culpa con representación –) de la infracción a la que estaba induciendo (British Industrial Plastics Ltd v Ferguson [1940] 1 All ER 479) y, en tercer lugar, que su conducta fue suficiente (“persuasiva”) para inducir a los empleados de Trinity a infringir el contrato, es decir, fue “efectiva”. El juez de primera instancia y el de apelación dan por probado que Wolff sabía que estaba induciendo a los empleados de Trinity a infringir las cláusulas del contrato (“A Wolff le era absolutamente indiferente si el Sr. Goonewardena estaba infringiendo elcontrato”).

Lo que tiene más interés es la discusión sobre si la conducta de Wolff fue causalmente eficiente de la infracción por parte de los empleados de Trinity. El Tribunal lo afirma diciendo que los empleados de Trinity

“no actuaron por benevolencia (hacia TFG) cuando accedieron a entregar las mercancías sin la presentación de los documentos del transporte originales. Fue una decisión empresarial tomada sobre la base de que el Sr. Wolff le estaba dando negocio y prometiendo pagar sus honorarios con prontitud; claramente un incentivo importante (si no el más importante) para que el Sr. Goonewardena actuara en violación del contrato de agencia. El resultado fue que el negocio entre las partes continuó… es el tipo de conducta que genera o induce un incumplimiento de contrato

Paz-Ares, en su trabajo titulado Identidad y diferencia del consejero dominical, Estudios homenaje Artigas/Esteban, vol. II, del que me he ocupado en otras entradas del blog Derecho Mercantil dice algunas cosas interesantes sobre la inducción como modalidad de participación en el incumplimiento de un contrato. Paz-Ares lo analiza en el contexto de decidir si puede hacerse responsable al socio – dominus – que induce al consejero dominical (designado a instancia suya)  de los daños causados a la sociedad – acción social – o a terceros – por la actuación de dicho consejero dominical. El título por el que se haría responsable de tal daño al socio sería, precisamente, la inducción.

Comienza por explicar que la figura de la inducción ha de distinguirse de la “autoría mediata”. En ésta, el autor es el socio y el consejero dominical es un mero instrumento y no tiene conciencia de la antijuricidad – o al menos no es culpable – de la conducta que le ha instruido el socio que lleve a cabo. Tal ocurre en los casos en los que “el dominus instruye al consejero dominical la realización de un acto que le conviene personalmente y lesiona el patrimonio de la compañía o de un tercero y que, sin embargo, externamente se presenta como razonable”, de manera que el consejero no tiene razones para pensar que su ejecución suponga infracción de sus deberes como administrador porque “desconoce las verdaderas consecuencias o ramificaciones del acto instruido, por lo que su comisión no le resulta reprochable”. En estos casos, Paz-Ares se pronuncia por negar la responsabilidad del consejero si, al adoptar la decisión dañosa, actuó de buena fe y con independencia de juicio porque no tuviera por qué saber de los objetivos y las consecuencias de seguir la sugerencia del socio.

En la generalidad de los casos, el socio será responsable de los daños causados por la decisión del consejero dominical considerándolo inductor. No por culpa in instruendo, porque el socio no puede dar instrucciones – no es un mandante jurídico, solo “natural” – de manera que si imparte instrucciones, responde ex art. 1903 CC. La inducción

se produce siempre que el dominus determina la comisión del acto lesivo por el consejero dominical debido al influjo social o psicológico que despliega sobre él. No basta ciertamente cualquier expresión de deseo, recomendación o instrucción meramente indicativa. Hace falta que, en el contexto de su relación, pueda acreditarse que el inductor causa o determina la resolución ilícita del inducido, de modo que su proceder pueda considerarse conditio sine qua non del hecho lesivo. Como acostumbran a precisar los penalistas, no es inductor quien apoya lo que ya estaba previamente decidido o refuerza la decisión de quien ya había resuelto actuar en una determinada dirección. La causación debe ser imputable objetivamente al dominus, lo que no sucede si era previsible que la decisión lesiva se hubiese producido alternativamente o que ésta no resultase del riesgo creado por la influencia desplegada. La influencia puede consistir en una indicación, una solicitud o una provocación, pero ha de tener la intensidad suficiente para mover la voluntad ajena. Esta puede resultar de la promesa de algún beneficio, de la insistencia, de la existencia de una fuerte autoridad moral o de la explotación de la dependencia del consejero dominical, por ejemplo, a través de la amenaza (velada o no) de retirarle la confianza y promover su destitución o afectar de cualquier otro modo a su carrera profesional.

En relación con el dolo, – que incluye como he señalado, el dolo eventual – dice Paz-Ares:

el dolo del inductor se refiere no sólo a la voluntad de causar la resolución ilícita del autor, sino también la voluntad de que éste realice efectivamente el hecho lesivo.

En fin, Paz-Ares explica que esta construcción (el tercero como partícipe en el incumplimiento contractual del inducido) explica mejor estos casos que la apelación a la tutela aquiliana de un derecho de crédito. Esta es la observación de más interés de entre las que realiza Paz-Ares al respecto. Dice el profesor de la UAM

el tratamiento de nuestros casos puede encontrar un fundamento más exacto que el que le proporciona la doctrina de la tutela aquiliana de la lesión de derechos de créditos de terceros en la teoría de la participación antes invocada y, concretamente, en la extrapolación a nuestro ámbito de las razones que justifican la sanción de la participación de un extraneus en la comisión de un delito especial propio que solo puede cometer –como autor– un intraneus (por ejemplo, un funcionario o un administrador). Aun asumiendo que el dominus no tiene el deber de lealtad que pesa sobre el administrador dominical y que, por consiguiente, él no puede cometer una infracción de dicho deber por ser un extraneus, ello no impide que pueda participar en la comisión de la infracción, cuyo desvalor reside justamente en aprovecharse del poder de que dispone el consejero dominical para “su propio ataque al bien jurídico”. De esta manera, por ejemplo, se explica que el accionista significativo pueda inducir al consejero y al consejo a violar la obligación de solicitar el concurso o el deber de lealtad del administrador, aunque él no sea administrador.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración del Deportivo de la Coruña

La demanda impugnatoria se presentó el 5 de julio y el plazo de 30 días caducó el 3 de julio porque los acuerdos se adoptaron en un consejo celebrado un 29 de mayo. La sentencia del juzgado de lo mercantil de la Coruña de 28 de enero de 2019 ha desestimado la impugnación de los acuerdos de dos consejos de administración celebrados por la SAD Deportivo de la Coruña sobre la base – ya dicha – de la caducidad y, a mayor abundamiento, porque el consejo, tras rechazar expresamente (así son de chulos los hombres del fútbol) la solicitud de convocatoria de junta realizada por accionistas representativos de más del 5 % del capital social, acordó convocar una junta extraordinaria con el contenido solicitado en un consejo celebrado inmediatamente después, cuyos acuerdos también se impugnan.

Este otro consejo de administración se celebró el 4 de junio y tenía por objeto la convocatoria de la junta de accionistas que se celebraría el 4 de julio. Lo que impugnaban los demandantes era la parte del acuerdo de convocatoria de la junta en donde se establecían las reglas de asistencia y representación en dicha junta. La juez desestima la impugnación aduciendo que la Junta se celebró – con notario – y que los demandantes no hicieron protesta alguna cuando se declaró constituida la junta y se proclamó la lista de asistentes (por cierto, solo asistió el 34 % de los accionistas). La juez considera que en una sociedad anónima con tantos accionistas (más de 20 mil), la formalización de las delegaciones de voto – de la representación – está justificada.

Afirmar que la remisión, por carta, de un nuevo modelo de impreso normalizado, y estandarizado, para la delegación de voto, impide el ejercicio del accionista de su derecho de representación, resulta a todas luces carente de base fáctica y jurídica… Afirmar por lo tanto, como hace la parte actora, que el sistema impreso de delegación de voto normalizado y remitido por el Club implica que el accionista quede privado de su “derecho” de representación voluntaria, es una quimera, pues ello es casi tanto como afirmar que quien no reciba una carta personalizada en su domicilio con la convocatoria a junta general queda privado de su derecho de asistencia, y por ende, en los casos en que se le reconozca el derecho de voto, al no habérsele notificado la misma. Esto es así, en tanto la publicidad de la convocatoria a junta general se podrá realizar únicamente mediante la publicación de la misma en el BORME, y en al menos en un diario, no se exige una comunicación personal y por carta personalizada de la convocatoria remitida a cada socio… 

Por lo que, el sistema de delegación de voto mediante ese impreso normalizado, ni priva al accionista de ningún derecho como lo califica la parte actora, ni tampoco merma su facultad de acudir a la junta representado, pues el sistema de delegación de voto mediante un nuevo impreso normalizado esta perfectamente publicitado en la convocatoria a la junta general, y además como publicidad adicional se le remitió carta de esa convocatoria a la junta general a todos los accionistas que mantienen sus datos en el libro de registro de accionistas actualizados.

La juez descarta igualmente que los administradores hubieran actuado en contra de sus propios actos al implantar el nuevo formulario para las delegaciones de voto

El hecho de que con anterioridad a esa fecha- la de convocatoria a la junta general extraordinaria (julio de 2018)- se permitiera y reconociera una delegación de voto, menos formal y rigurosa, que cumpliera, aun cuando solo lo fuera mínimamente, con los requisitos establecidos en el artículo 184 LSC, lo que podrá impedir es revocar las anteriores delegaciones de voto realizadas en esos términos, y por lo tanto su revocación o falta de validez y eficacia (es decir, impugnar acuerdos sobre la base de delegaciones de voto que se considerarían irregulares a la vista de las nuevas exigencias impuestas por el consejo de administración). Ello es así por cuanto en el momento de realizar, en los anteriores términos, tales delegaciones de voto, por escrito y sin un modelo requerido en forma, generó en los accionistas y administradores una situación de confianza y coherencia en que “esas” delegaciones de voto eran válidas y eficaces, y que por ello no serían revocadas y dejadas sin efecto posteriormente. 

Pero que ello haya sido así, y que la forma de las delegaciones de voto fuera, en el pasado más permisiva o laxa, no puede impedir que, en adelante y en el futuro (como ha sucedido en esta convocatoria junta general de 04/06/2018), se deje de estar conforme con esas formas o métodos de admisión de delegaciones de voto. De manera que, sin modificar los requisitos de la delegación de voto, por escrito y para cada concreta junta general, como prevé la ley y los estatutos, se requiera para un mayor control y seguridad, incluso para la protección… de los propios derechos de los accionistas, que la misma se ejecute en un modelo o sistema impreso que permita corroborar que se cumplen las previsiones legales, adverando la validez de la delegación de voto dada por un accionista, con conocimiento y voluntad, y que la misma se presta únicamente para esa junta general y a favor de una persona por él designada.

En fin, no hay conflicto de interés de los administradores porque se presenten a la reelección en la junta que ellos mismos han convocado y para la que debía aplicarse el nuevo sistema de delegación del voto.

La aproximación correcta a los conflictos entre socios relativos a la retribución de los administradores

Sally West

Todo nuestro Derecho de Sociedades sufre de una inflamación de formalismo del que es responsable la academia jurídica (que interviene, y mucho, en la redacción de las leyes de sociedades y que ha dado su beneplácito a convertir la Ley de Sociedades de Capital en un Reglamento del Registro Mercantil con esteroides) y el Registro Mercantil. Entre ambos han provocado que la Ley de Sociedades de Capital se parezca más al Código de la Circulación que a una regulación general de un contrato como es el de sociedad. Como consecuencia, tener una sociedad en España es carísimo por las mismas razones que lo es tener un abrigo. Aunque el precio de compra del abrigo sea asequible, “mantenerlo” (el chiste añejo se refería a las propinas que había que ir entregando en cada guardarropas) no está al alcance de los que más necesitan una forma societaria para desarrollar su actividad. Los costes directos e indirectos de mantener en la legalidad una sociedad son completamente excesivos en España y las últimas reformas, dirigidas formalmente a facilitar la vida a los emprendedores no han hecho sino elevarlos (piénsese en las nuevas obligaciones de información sobre la “titularidad real” de las participaciones sociales o la obligación de legalizar libros de actas y libros-registro de acciones o participaciones y las innumerables obligaciones de información a las Administraciones Públicas que se imponen a las sociedades. Para el análisis teórico, me remito a este trabajo de Paz-Ares y al que he publicado recientemente del que he hecho un resumen aquí).

El caso resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 27 de noviembre de 2018 ECLI: ES:JMPO:2018:3493 refleja bien la aproximación que me parece correcta – en el caso – con motivo del ejercicio de acciones para conseguir que un administrador devuelva la retribución percibida. Se ejerce por el socio minoritario una acción social de responsabilidad en la que se pide que la administradora devuelva la retribución percibida de la sociedad porque ésta no había sido aprobada por la Junta. Dice la juez

En la Junta General de la sociedad celebrada el día 30 de diciembre de 2015 fueron aprobadas todas las retribuciones que correspondían a la administradora cesante y se hizo constar que las retribuciones percibidas por la demandada en los ejercicios 2013 y 2014 no se habían fijado por la Junta; lo mismo ocurrió en el ejercicio 2012, aunque nada se dijo en la Junta en relación a las mismas. Finalmente, con el voto favorable del 70 % del capital social, se aprobaron las retribuciones de la administradora social correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014. En la contestación a la demanda se afirma que por error nada se acordó respecto de las retribuciones del ejercicio 2012, que adolecían de la misma falta que las correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014. A la razonabilidad de las explicaciones suministradas en este punto en el escrito de contestación a la demanda se unen otros datos que revelan el excesivo formalismo en el que se amparan los demandantes para justificar la petición de reintegro de las retribuciones percibidas por la administradora social demandada en el ejercicio 2012. Debe tenerse en cuenta que en la misma Junta General celebrada el día 30 de diciembre de 2015 se acordó establecer para el ejercicio 2015 una retribución idéntica a la de los dos ejercicios anteriores, esto es, de 40.000 euros líquidos por cada ejercicio. 

El anterior aserto conecta con otro de los reproches que se efectúan en el escrito de demanda y que guarda relación con el carácter excesivo de las retribuciones percibidas en el ejercicio 2012. … no se ha facilitado por parte de los actores argumento explicativo alguno que de una forma razonable y verosímil aclare el motivo por el que no se actuó del mismo modo respecto del ejercicio 2012, con lo que adquiere mayor robustez la tesis del error que se alega en el escrito de contestación. …  en la demanda se afirma con apoyo en el informe pericial aportado que la remuneración real ascendió a 49.076Ž88 euros y no a la cantidad de 43.076Ž88 euros brutos; en la demanda se alude a un apunte de fecha 31 de diciembre de 2012 que tenía como concepto "PAGO NÓMINAS Clemencia " y que supuso una salida de caja 30.984 euros. Es de destacar que en el propio dictamen pericial aportado a instancia de la parte actora se reconoce que las retribuciones netas ascenderían a un total de 29.984 euros anuales, a salvo la discrepancia mantenida respecto de la cantidad de 6.000 euros. 

Aún en el caso de que se aceptase la tesis de la demanda - consistente en que la retribución que se abonó a la administradora en el ejercicio 2012 ascendería a 49.076Ž88 euros-, lo relevante es que en todo momento se estaría haciendo referencia a retribución anual bruta cuya cuantía no distaría mucho de los 40.000 euros líquidos que la Junta General aprobó como retribución de los ejercicios 2013, 2014 y 2015; respecto de ninguno de ellos se ha acreditado reproche cuantitativo alguno ni se ha entablado la acción social de responsabilidad aduciendo el carácter "tóxico" de tales retribuciones. 

… como se desprende del acta de la Junta, nada se interesó ni se debatió acerca del posible ejercicio de una acción social de responsabilidad frente a la administradora demandada sobre la base del carácter excesivo de la retribución percibida en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, a pesar de que en todos ellos se fijó una retribución sensiblemente superior a la que se percibió en el ejercicio 2012. 

Con ello se quiere poner de manifiesto la contradicción que se observa en la conducta de los socios demandantes. En efecto, se desconocen los términos en los que se ha planteado la impugnación judicial del acuerdo por el que se fijó una remuneración por importe de 3.076 euros en catorce pagas anuales, … en la Junta General celebrada el día 27 de diciembre de 2010. Si la retribución percibida por la administradora en el ejercicio 2011 se reputa desproporcionada y excesiva, lo mismo podría haberse reprochado a las percibidas en 2012 o en los ejercicios posteriores a 2012. En todo caso, aunque de inmediato se volverá sobre esta cuestión, es importante destacar que la existencia de una previsión estatutaria que ampare la remuneración percibida por el administrador no es suficiente para blindar los acuerdos adoptados por la junta general ni para bloquear la acción social de responsabilidad frente al órgano de administración

Los pleitos – y las negativas a inscribir las cláusulas correspondientes – relativos a la retribución de los administradores fuera de las sociedades que cotizan en bolsa deben decidirse garantizando que la retribución es transparente, aprobada por los socios y que no es “tóxica” – palabra que parece que se ha puesto de moda – o, en términos legales, que no es desproporcionadamente elevada. Más allá, los jueces (y mucho menos el Registro Mercantil) no deberían interferir en la organización social (las sociedades cerradas merecen el mismo respeto frente a la interferencia judicial que las asociaciones) lo que debería traducirse en considerar irrelevantes los vicios procedimentales o formales – de redacción – en que puedan incurrir los socios.

Pelea entre hermanos

Harry Gruyaert, Mali

¿Qué posibilidades hay de que un juez español estime una demanda que dirige un hijo contra su hermano y sus padres? Mi apuesta: muy pocas. Si en una empresa familiar, los padres se ponen del lado de uno de los hijos (ambos, padre y madre, cuando sólo se pone del lado de uno de los hijos uno de los progenitores, la cosa no está ni medio clara), es muy probable que ese hijo tenga razón y el otro no. Intuiciones basadas en la fortaleza de la familia española aparte, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2019  ECLI: ES:APB:2019:80

Los hechos

El demandante Justiniano es socio con el 50% del capital social y administrador solidario de VILNARÓ SERVEIS S.L. El otro 50% del capital pertenece al demandado Lucas , que también es administrador solidario.

En 2014 se pelean los dos socios y el demandante pide una auditoría y saca casi 50 mil euros de la cuenta de la sociedad y transfiere otros 100 mil a una cuenta propia. El hermano – socio, administrador y demandado – reacciona con una demanda de conciliación. El demandante reconoce que retiró tales fondos pero que su hermano había retirado otros anteriormente.

También en 2014, el demandado y sus padres (que lo eran, lógicamente, también del demandante) constituyen otra sociedad con el mismo objeto social. Los padres ostentan todo el capital de la nueva sociedad y son sus administradores. VILNARÓ SERVEIS cesa en su actividad en 2015 y la de nueva creación absorbe a sus trabajadores “incluidos los hermanos (¡!). Ha habido, pues, sucesión de empresa.

La demanda

En la demanda se alega que la gestión de la sociedad la ha ejercido exclusivamente el demandado. El demandante, por el contrario, únicamente habría desempeñado funciones más técnicas y de supervisión de los trabajos. (se)… atribuyen al demandado los siguientes actos que justifican la acción social de responsabilidad: 

(i) En los años 2011 y 2012 la sociedad, gestionada por el demandado, efectuó gastos sin justificar por 402.637,50 euros… que se acreditaron en las inspecciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria. El daño para la sociedad, que se imputa al demandado, asciende a 854.036,57 euros, suma que comprende el monto total de los gastos (402.637,50 euros), la deuda tributaria por distintos impuestos (342.627,83 euros) y las sanciones (92.050,76 euros y 29.669,22 euros). También en el año 2013 el demandado habría acometido gastos sin justificar por 402.637,50 euros. 

(ii) Cobro de facturas falsas y retirada de efectivo de cuentas de la sociedad. En la demanda no se cuantifica el daño derivado de dichos actos. 

(iii) Desvío de trabajadores, clientes y facturación a APLICACIONES VILNARÓ. Tampoco se cuantifica el daño causado por esa actuación.

Las acciones ejercitadas

la parte actora ejercitó la acción social de responsabilidad. De forma acumulada, con fundamento en los artículos 232 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de la Ley de Competencia Desleal, la parte actora solicitó el cese de la conducta desleal de desvío de la actividad a APLICACIONES VILNARÓ y la reintegración de todos los "activos, clientes y trabajadores" cedidos. Por último, con fundamento en los artículos 232 de la LSC y 6 y 7 del Código Civil, solicitó que se declarara la nulidad del acto de constitución de APLICACIONES VILNARÓ, de la subrogación de trabajadores y del "traspaso del activo de VILNARÓ SERVEIS y de los clientes". La acción se dirige contra Lucas , contra sus padres, como cooperadores necesarios, y contra APLICACIONES VILNARÓ, como beneficiaria de los activos.

Vuelve la calma a la rebus

Véase aquí. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:57 la Sala I vuelve a la doctrina tradicional sobre la cláusula rebus sic stantibus que es, como es sabido, muy restrictiva. Y, en concreto, confirma que la crisis financiera y la recesión en la que entró España a partir de 2007 no genera el supuesto de hecho objetivo de aplicación de la doctrina.

El recurso va a ser desestimado porque, por lo que se dice a continuación, la sentencia recurrida explica de manera convincente las razones por las que en el caso no es de aplicación la regla "rebus". 

1.- Debe tenerse en cuenta que, si bien en las sentencias que cita el recurrente se aplicó con gran amplitud la regla "rebus", con posterioridad esta sala ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato… 

2.- En el presente caso, la parte recurrente realiza afirmaciones genéricas sobre la aplicabilidad de la regla "rebus" conforme a criterios de normalización y a los factores que hipotéticamente dan lugar a su aplicación, pero no expresa las concretas razones por las que en el caso debe desplazarse a la parte demandada el riesgo de la disminución de los rendimientos de la explotación del hotel, riesgo que, al proceder del deterioro de la situación económica y a las variaciones del mercado, debe ser considerado como propio de la actividad empresarial de la arrendataria, una empresa dedicada a la gestión hotelera. Por el contrario, la sentencia recurrida, que sí conoce la doctrina jurisprudencial sobre la "rebus" (a cuya exposición dedica los fundamentos 6 a 12), explica las razones por las que no debe imponerse al propietario constructor del hotel y arrendador del mismo el desplazamiento del riesgo descrito. 

... De manera razonable, la Audiencia niega en primer lugar la desaparición de la base del negocio porque sigue resultando posible el cumplimiento del contenido del contrato, la explotación del hotel. Así lo muestra la pretensión de la propia demandante ahora recurrente de que se aplique una reducción de la renta, lo que confirma que esa es su verdadera pretensión, de acuerdo con las comunicaciones previas a la demanda que dio inicio a este procedimiento y de acuerdo también con el motivo del recurso de casación. 

… En la modificación del contrato pactada en 2002 las partes cambiaron el cálculo de la renta debida e introdujeron un mínimo garantizado y es convincente la apreciación realizada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la razón por la que las partes fijaron un mínimo garantizado fue precisamente retribuir a Jardines tanto de los gastos de la previa construcción conforme a los criterios de la arrendataria como los gastos de la propiedad que asumía durante la vigencia del contrato. Este pacto se justificaba, precisamente en el propósito declarado expresamente de "mantener el equilibrio entre las partes". La introducción en el contrato de un sistema combinado de retribución, variable según ingresos junto a un mínimo garantizado, muestra precisamente que las partes tuvieron en cuenta que mediante la aplicación del porcentaje variable en función del nivel de ocupación del hotel era posible que no se alcanzase en todos los ejercicios a lo largo de la vida del contrato los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador. Esta previsión es perfectamente coherente con la celebración de un contrato en el que el arrendamiento iba a durar diecisiete años, a lo largo de los cuales previsiblemente el nivel de ingresos podía ser variable. La fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria. Junto a ello, la posibilidad pactada de que el arrendatario pudiera poner fin al contrato transcurridos los diez primeros años de vigencia muestra también que el contrato preveía un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato. 

Para ello, el arrendatario debía pagar una indemnización consistente en tres anualidades de renta. Lo que pretende el arrendatario es, en contra de lo pactado, bien poner fin a la relación de manera anticipada y sin pagar tal indemnización, de la que no ha cuestionado su razonabilidad, bien lograr una rebaja del precio por un acontecimiento que no puede calificarse de extraordinario o imprevisto para las partes, que sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que a la arrendataria no le interesara económicamente continuar con la gestión del hotel. Estas son las verdaderas razones por las que la sentencia recurrida, de manera correcta a juicio de esta sala, desestimó la aplicación al caso de la doctrina "rebus”… 

En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable.

Convocatoria de junta por consejo incompleto (dos de tres): válida

Nick Alm

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:58 confirma la de la Audiencia Provincial de Madrid que había desestimado la demanda y calificado la conducta del demandante de abusiva. Confirma, además, la doctrina de la RDGRN de 14 de marzo de 2016  sobre la plena “capacidad” de un consejo de administración de 3 miembros cuando uno de ellos dimite (v., también la SAP Barcelona de 12 de noviembre de 2018). Con dos consejeros, el Consejo puede adoptar válidamente acuerdos, incluido el de convocar a la Junta.

La habilitación que el art. 171 LSC confiere a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce alguno de los cuatro supuestos especiales que prevé (muerte o de cese del administrador único; muerte o de cese de todos los administradores solidarios; muerte o de cese de alguno de los administradores mancomunados; y muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración) implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos. Es decir, al no tratarse de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante. 

En consecuencia, si como es el caso, el consejo de administración se compone de tres miembros y puede quedar válidamente constituido con el acuerdo de dos de ellos, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 171 LSC. Por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día. Esta interpretación de la DGRN, que refrendamos, también tiene apoyo en el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.

En cuanto al abuso de derecho, el Supremo dice que es una cuestión fáctica y, por tanto, no revisable en casación pero que, en todo caso,

Además de esta imposibilidad de revisión fáctica, la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del socio que, pese a conocer que el consejo de administración estaba incompleto, puesto que dicha circunstancia había sido provocada por su propia dimisión, solicitó de los otros administradores la convocatoria de una junta general con una propuesta del orden del día que coincidía, en lo fundamental, con el que se debatió en la junta impugnada. Es decir, no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos. Y, de igual manera, la sentencia también valora correctamente que hace un ejercicio abusivo de su derecho de información quien, por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información

Basta omitir el preaviso (en un contrato de agencia de duración indefinida) para que se presuman daños en forma de lucro cesante

La recurrente tiene razón, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de esta sala que es objeto de cita, y reiterada en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre, en que la mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al amparo del art. 29 LCA. 

Sin embargo, lo expuesto no obsta para que la jurisprudencia de esta sala haya considerado el preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio, y 317/2017, de 19 de mayo)… un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( STS 130/2011, de 15 de mayo). 

En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, que por razones de mercado ya no necesitaba de agentes intermediadores, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

También cabe señalar, conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia núm. 569/2013, de 8 de octubre, que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia. Por lo que, en contra de lo sustentado por la recurrente, toda vez que la sentencia recurrida tiene por acreditada la producción de dichos daños, procede su correspondiente resarcimiento. 

Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 de mayo. 5. En el presente caso, una vez acreditada la existencia de los perjuicios derivados de la falta de preaviso, la sentencia de la Audiencia, efectúa el cálculo del lucro cesante de los agentes conforme a la doctrina expuesta de esta sala, por lo que dicho cálculo resulta correcto y ajustado

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:59

¿Cómo ser más productivo? (II)

En esta charla TED el periodista-economista Tim Harford explica el concepto que el llama “slow-motion multitasking”. Como da gusto oírle, no voy a resumir la charla. Sólo quisiera señalar que parece un rasgo común a los grandes científicos y artistas desarrollar varios proyectos simultáneamente, de manera que sí, se podría decir que los grandes eran también grandes “multitareas”. Estamos hartos de oir, sin embargo, que realizar varias tareas a la vez reduce la concentración y la eficiencia, esto es, nos vuelve más “tontos” no solo en la solución del problema que abordamos sino en el futuro desempeño de nuestra cabeza. Debo decir que soy escéptico al respecto. Pero, en todo caso, la charla de Harford – que es muy ingeniosa no se corresponde con su título.

Uno no puede aumentar su creatividad, es decir, la capacidad de originar en nuestra mente ideas nuevas y valiosas (recuerden la definición de inteligencia de Piaget: aplicar soluciones viejas a problemas nuevos). Suelo decir en broma que uno puede tener una y como máximo dos grandes ideas en su vida. Y si se repasa la lista de los que uno más admira en ese sentido, se comprobará que todos sus trabajos por lo que obtuvieron el máximo reconocimiento y que hicieron avanzar el conocimiento de la Naturaleza y de la naturaleza humana se concentran en una o dos grandes ideas de las que sus muchos hallazgos son aplicaciones o variaciones. Coase es mi ejemplo favorito pero Adam Smith – véase el libro de Hirschman) – es otro buen ejemplo.

La brillante exposición de Tim Harford sería más convincente si en lugar de decir que, emprendiendo varios proyectos simultáneamente y pasando de uno a otro sin solución de continuidad y volviendo al primero de ellos, podemos maximizar nuestra creatividad, dijera que podemos incrementar nuestra productividad. Trabajar en varios proyectos a la vez, por las razones que explica en su charla, nos hace más productivos al evitar que perdamos el tiempo lo que ocurrirá indefectiblemente si nos dedicamos en exclusiva a un proyecto. Cambiar de tarea es la única forma de descansar sin perder el tiempo. Y no, Darwin no trabajaba sólo cuatro horas al día. Trabajaba como un mulo, pero no estaba catorce horas al día atado a un molino.

Curiosamente, parece que los "grandes" pensadores tenían en común tres características. Una, que trabajaban en varios proyectos a la vez, pasando de uno a otro como una forma de descansar; otra, que usaban el paseo como una forma agradable de concentración. Los paseos de Adam Smith, de Kant, de Darwin y, ahora descubro, de Hobbes fueron resaltados por todos sus biógrafos. A Adam Smith, las caricaturas de la época lo representan paseando embebido en sus pensamientos en una burbuja y es archiconocido que se pasó la vida reescribiendo sus dos únicas obras y que ordenó la destrucción de todos sus trabajos inacabados. A Kant lo llamaban el "relojero" por su rígido horario de paseo. En el caso de Darwin, hay un camino que lleva su nombre en Inglaterra. Y la tercera, que utilizaban alguna técnica para evitar no perder ideas. En el caso de Hobbes, su biógrafo Aubrey (apud Fernando Vallespín, Política y verdad en el Leviatán de Thomas Hobbes, p 51) cuenta que

Hobbes decía que algunas veces fijaba sus pensamientos mientras investiga y reflexionaba... siempre siguiendo la regla de abarcar varias cuestiones a la vez durante un tiempo - es decir, una semana o a veces dos -. Caminaba mucho y reflexionaba; y en el mango de su bastón llevaba una pluma y un tintero, y siempre portaba en un bolsillo un libro de notas, de modo que en cuanto saltara una idea la introducía enseguida en el cuaderno, no fuera quizá a perderse. Había dividio el diseño del libro en capítulos, etc., de forma que sabía más o menos dónde deberían encajar. Así se hizo ese libro (el Leviatán).

Dios nos libre de los posmodernos: sociología normativa

 Lady Macbeth. Eleanor Fortescue-Brickdale.

Hace algunos años, Chris Blattman, un profesor de Columbia que estudia los problemas del desarrollo económico publicó una columna en el Washington Post en la que criticaba otra publicada en la muy prestigiosa revista The Lancet. Esta última venía a decir que el FMI tenía la culpa del ébola porque sus políticas de austeridad habían destrozado los sistemas sanitarios de países como Liberia o Sierra Leona y habían impedido a estos países hacer frente a la epidemia. Blattman les venía a decir que no tenían ni idea de la situación en esos países donde, aunque tengas dinero, no puedes conseguir que lleguen a los hospitales los medicamentos o el instrumental más sencillo. No hay puertos, no hay carreteras, no hay electricidad y, sobre todo, no hay personas al cargo de todo eso en quien se pueda confiar para que lo que tiene que llegar, llegue. Y la corrupción o la ausencia de Estado es de tal envergadura, que la influencia real del FMI sobre las políticas concretas es prácticamente nula. Cuando tienes cientos de asesinatos diarios y delincuencia rampante, tus prioridades son formar una policía y un sistema judicial que salve la vida a tus ciudadanos, de manera que ni siquiera políticos bienintencionados tienen incentivos para priorizar la construcción de un sistema sanitario de un nivel tal que garantice una respuesta eficaz frente a una epidemia como la del ébola. Citaba Blattman a un funcionario local: “La influencia del FMI en el desarrollo de nuestro sistema sanitario es la misma que la de The Lancet en la política monetaria de los bancos centrales”.

La columna de The Lancet estaba firmada por varios sociólogos y es un buen ejemplo de lo que hacen muchos académicos de Ciencias Sociales y Humanidades. Bajo una avalancha de datos o sin un solo dato, exponen una problema A, señalan otro hecho B y establecen una relación de causalidad entre A y B sin más miramientos. Les basta con que ambos grupos de hechos estén próximos en el espacio o en el tiempo para decir que unos han sido causados por los otros. Por ejemplo, los recortes presupuestarios y el aumento de la pobreza o la desigualdad. Los dos fenómenos se han dado simultáneamente pero es probable que el aumento de la pobreza se deba a que no hemos gastado más en asistencia social en los años en que ha aumentado el paro. O sea que, aunque no se hubieran hecho recortes en gasto sanitario y educativo, el nivel de desigualdad sería el mismo si se produjo un aumento del paro y los más pobres perdieron sus ingresos sin que el Estado les compensara mediante transferencias. El gran problema del Estado social español es precisamente ese: que el gasto público no reduce la desigualdad como debiera y ni siquiera es capaz de acabar con la pobreza. 

Los seres humanos tendemos genéticamente a establecer relaciones de causalidad entre fenómenos contiguos, pero la formación científica más básica debería eliminar ese sesgo. Como estos académicos se ocupan de cuestiones sociales o políticas que son muy complejas, la probabilidad de acertar en las relaciones de causalidad tiende a cero. Pero se lo ponen más difícil cuando acumulan las posibles causas al sesgo de la contigüidad le añaden el de personificar las causas y acumular las relaciones Y estos posmodernos lo tienen mucho más fácil cuando ni siquiera pretenden establecer una relación de causalidad. A menudo sólo quieren “filosofar” explicando fenómenos sociales que atribuyen a razones completamente implausibles y para las que, naturalmente, no aportan ningún dato empírico porque se trata de simples conjeturas. Lo malo es que ni siquiera como conjeturas resultan convincentes. Pero lo que une a todos estos artículos es la visión conspirativa del todo. Cada cosa que ocurre, ocurre porque alguna oligarquía hizo algo para que así ocurriera. Es el paraíso de la simplicidad.  El ingrediente omnipresente en este tipo de artículos es un lenguaje oscuro, lleno de palabras que se usan en un sentido distinto del común y metáforas a tutiplén.

El desastre acaece cuando estos posmodernos agarran el bolígrafo de escribir en el Boletín Oficial del Estado y dirigen la política jurídica en cualquier ámbito. Buena parte de las críticas a la "ideología de género" se fundan precisamente en que se han articulado cambios en el Código Penal sobre una base puramente ideológica (que la violencia contra las mujeres por parte de sus parejas o ex-parejas es producto de una ideología de dominación de la que estarían imbuidos los hombres y que les lleva a considerar inferiores a las mujeres por el hecho de serlo).

Desgraciadamente, la Ciencia no está en condiciones de establecer relaciones de causalidad en lo que a las sociedades humanas se refiere. No hay nada más complejo que una sociedad humana. Afortunadamente, la Ciencia está en condiciones de descartar la existencia de relaciones de causalidad. Pongámonos en manos de la Ciencia y no de los posmodernos cuando se trata de organizar la vida en común. 

Sociedad de bombos mutuos y guerra de clanes

Probablemente mucho antes, pero en todo caso no más tarde de haber leído “The Enigma of Reason”, averigüé que la Evolución no nos dotó de racionalidad para resolver problemas cognitivos, esto es, para avanzar en el conocimiento destilando afirmaciones verdaderas sobre la Naturaleza y sobre el propio ser humano. La verdad y los conocimientos científicos son un “subproducto” de la utilización de la razón para intensificar la cooperación entre los miembros de un grupo porque la especie humana es única en el sentido de que la supervivencia individual depende absolutamente de la pertenencia estable a un grupo hasta el punto de que la evolución cultural ha influido en la evolución fisiológica del ser humano. El lenguaje surgió para enseñar y la razón para persuadir a otros.

Así las cosas, nuestras conversaciones no pueden corresponderse con las condiciones de la “comunidad ideal de diálogo” imaginada por los filósofos para deducir las reglas de organización de la vida social que serían aceptadas de buena fe por todos los miembros de una sociedad.

Esta columna de Nesse lo explica bien (vía @pitiklinov). Dice que los humanos “conversan” con otros de acuerdo con dos patrones: la sociedad de bombos mutuos y la guerra de los clanes. En el primer contexto, los que participan en la conversación se dedican a alabarse recíprocamente. No hay críticas acerbas de lo que hace otro y todos somos inmejorables. Es muy frecuente en los grupos pequeños en los que sus miembros interactúan repetidamente y no tienen una “salida” del grupo disponible a bajo coste y, por tanto, no queda más remedio que “llevarse bien”. En el caso de las familias, naturalmente, los genes compartidos ayudan. Un grupo particular en el que la conversación se desarrolla a veces en estos términos es el ámbito académico, que es al que se refiere Nesse, especialmente en países y áreas de conocimiento de nivel intelectual bajo. En esta entrada explico cómo se alcanzan estos “equilibrios de baja calidad”.

La guerra de los clanes es la conversación “normal” en sociedades de cierto tamaño como son todas las que en el mundo han sido desde el neolítico (con la aparición de la agricultura y la posibilidad de almacenar alimentos el tamaño de los grupos humanos se eleva extraordinariamente, surge la “magna societas” y se desarrollan nuevas instituciones para permitir la convivencia pacífica de los que la forman (singularmente el Derecho) y se adaptan las instituciones que utilizaban los cazadores – recolectores para tal fin de modo que se maximice la cooperación entre los miembros del grupo)  y explica la forma en que se produce la conversación pública en nuestro país y en todos los países civilizados. En internet circulaba un video que alguien tituló como “la conversación más civilizada” que nunca había tenido lugar. En el video, dos personas no se dirigían la palabra, solo gestos agresivos (peinetas) una y otra vez. La violencia física sustituida por la violencia verbal o gestual.

¿Cuál es el sentido evolutivo de la “sociedad de bombos mutuos” y de la “pelea de clanes”? Obviamente, la cooperación entre los miembros de un grupo que se dirigen halagos y elogios recíprocamente es más sencilla que la que existiría en un grupo cuyos miembros se insultan continuamente y estos halagos mutuos pueden servir como señal de compromiso con el grupo hasta el punto de que dejen de ser hipócritas y se conviertan en creencias o emociones sinceras. Quizá su mayor valor es que hace posible la cooperación aunque la gente sea hipócrita porque es evidente que no emprenderíamos ninguna empresa común ni intercambiaríamos nada (salvo en un mercado anónimo, esa es la maravilla del capitalismo) con alguien al que despreciamos o que nos desprecia. Cuando el grupo se hace muy grande y se forman subgrupos (muchos y fundados en las más variadas condiciones o circunstancias como la profesión, la vecindad, las actividades recreativas, las pasiones deportivas, las creencias religiosas…), la guerra de los clanes, de ser violenta, acabaría con la derrota de una parte del grupo – de un grupo entero en las guerras intergrupos – y la muerte o esclavitud del grupo perdedor. Pero, mientras no se llegue a las manos, esto es, al uso de la violencia, la valiosísima tendencia evolutiva de los humanos a cooperar con los de nuestro grupo y, en consecuencia, a “machacar” a los grupos con los que se compita por los recursos, se adapta en grupos muy grandes en forma de disputas – pacíficas – por la producción de bienes colectivos y su reparto entre los miembros del grupo. Este “diálogo” – recuerden lo de que la guerra es la continuación de la política por otros medios y que la política es la guerra civil peleada pacíficamente – ha de ser, necesariamente, estratégico, esto es, no se trata de alcanzar la verdad en la Sociedad, ni siquiera de que prevalezca la mejor solución para todos. Se trata de ganar, de que nuestro subgrupo reciba la porción más grande de los bienes colectivos que hemos producido entre todos.

De ahí que no sea útil quejarse sobre la escasa objetividad de la discusión política. Sobre el uso de falacias, trampas discursivas o de falta de buena fe en la conversación pública. Estas pueden exigirse en la conversación privada porque en las relaciones entre particulares, la posibilidad de terminar la relación y buscarnos un sodalis en otro sitio nos garantiza que la conversación es beneficiosa para los que la practican entre sí. Pero en la discusión pública, lo que debe preocuparnos es la baja “calidad” de la discusión, no que en ésta se introduzcan argumentos sesgados, prejuiciosos o que desconocen lo que afirma el adversario político. Hay que ridiculizar y “quitar el altavoz” a los que participan en las discusiones públicas con argumentos de baja calidad, entendida ésta en el sentido más amplio posible (un buen orador cuyas peroratas estén vacías de contenido será difícil de expulsar). Por desgracia, el nivel de exigencia por parte de los votantes es tan bajo que hasta las afirmaciones más peregrinas se colocan como titulares en los medios de comunicación. 

La Directiva 2019/1 de armonización de las autoridades de competencia

Foto: @thefromthetree

Se trata de la DIRECTIVA (UE) 2019/1 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2018 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

El objetivo es asegurar que, dado que los Estados, a través de las autoridades nacionales de competencia – ANC - (incluidos los jueces) aplican los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante), que lo hagan con semejante eficacia a la de la Comisión Europea y el TJUE. Porque las normas europeas que desarrollan los artículos citados (singularmente el Reglamento 1/2003) ya han de ser aplicados directamente por las autoridades nacionales cuando aplican dichos preceptos.

De los considerandos se deduce

1.- Que la Comisión Europea ha buceado en los Derechos nacionales y considera que muchas – no dice cuántas ni cuales – autoridades nacionales carecen de los medios jurídicos (independencia) y económicos para aplicar correctamente (y con efectos disuasorios) las normas de competencia v., Cdo 5. Estas afirmaciones son indeseables y parecen, más bien, una forma de justificar la armonización que una respuesta a incumplimientos nacionales de la normativa europea. Si algún Estado infringe la normativa europea, lo correcto sería un procedimiento por incumplimiento o, simplemente, que la Comisión aplicase el art. 101 y el 102 TFUE en el país correspondiente. Dado que hay correspondencia material y competencial (los preceptos son aplicables cuando las restricciones de la competencia afectan al mercado interior y la Comisión es competente para aplicar los preceptos), no se entiende la necesidad de tal Directiva. Recuérdese que la Comisión puede asegurar la íntegra aplicación del Derecho Europeo en cada Estado dirigiéndose a las autoridades nacionales y actuando incluso como amicus curiae ante los tribunales nacionales. Por lo que, más bien, y como decía Francisco Murillo de los libros que recopilaban artículos publicados previamente, los países que incumplían lo previsto en el Derecho europeo de la Competencia, ahora podrán incumplir, además, la Directiva 2019/1.

2. Parece que lo que más preocupa a la Comisión es que, en algunos países, las ANC carecen de suficientes poderes de investigación y de cooperación entre sí (Cdo 7)

3. Es simpático que la Directiva se funde en los artículos 103 y 114 TFUE (Cdo 9). Como ha explicado José María Baño, la idea original de los que redactaron el TFUE era la de que la infracción de los artículos 101 y 102 por las empresas no implicara la imposición de multas. Se trataba más bien de descartelizar Alemania y el resto de Europa tras la 2ª Guerra Mundial. Y, en efecto, hasta los años 90 del pasado siglo, apenas se imponen multas. Las Decisiones se limitan a prohibir conductas y acuerdos.

4. Una preocupación sobresaliente es la de proteger la integridad de los programas de clemencia (un colega llama a la Directiva de Daños la “Directiva para proteger el secreto de las declaraciones de los solicitantes de clemencia v., LDC y LEC). Se trata de impedir que las autoridades nacionales debiliten los incentivos de las empresas para autodelatarse – y delatar a los demás participantes en un cártel – porque no estén seguras de que obtendrán la exención del pago de la multa. (Cdo 11). Esto ayudará, especialmente, a los solicitantes de clemencia multijurisdiccionales. En lugar de acudir a la Comisión Europea, podrán hacerlo en varios países simultáneamente con la seguridad de que en todos ellos recibirán idéntico trato.

5. La Directiva pretende asegurar, igualmente, que las ANC respetan los derechos de los administrados en un procedimiento administrativo sancionador. Esto suena ridículo ya que los Derechos nacionales son más respetuosos con tales derechos que el Derecho europeo (piénsese en la doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices (v., este trabajo para un status quaestionis) y la imposición de multas a los “administradores” de un cártel cuando ellos no son competidores (caso AG Treuhand).

6. Además, (art. 4) se trata de asegurar que los Derechos nacionales incluyen en su legislación una previsión expresa que declare la independencia de las autoridades de competencia. Independencia significa protección frente "a intervenciones externas o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación… de los asuntos que les hayan sido sometidos”, lo que incluye la imposibilidad de revocación de los miembros antes de la finalización de su mandato sino por justa causa. Y, lo que es revolucionario para España, “deben establecerse en el Derecho nacional normas y procedimientos claros y transparentes para la selección, la contratación o el nombramiento de esas personas”. Las designadas para formar parte de las dos salas de la CNMC en la actualidad, no cumplen tales requisitos ya que han sido elegidos políticamente y sin ningún procedimiento que garantice la presentación y evaluación de los candidatos y la selección, entre ellos, de los que tengan mayor mérito y capacidad (Cdo 17). En fin, para evitar incentivos “recaudatorios” en la imposición de multas, “estas autoridades no deben utilizar las multas… para financiarse directamente”. Las multas deben ir al presupuesto del Estado. Debe establecerse un régimen de incompatibilidades que se extienda incluso a un período razonable tras abandonar el puesto. Además, (Cdo 24 y 25) la ANC debe tener suficiente presupuesto y autonomía para disponer de él (art. 5)

¿Qué pasa cuando dos licitantes en un concurso público se fusionan durante el procedimiento de licitación? Identidad material de la resultante de la fusión con las entidades preseleccionadas

Ani Difranco

Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona en el asunto C 697/17 publicadas el 23 de enero de 2019

la controversia se circunscribe a dilucidar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 obsta a admitir a la fase de evaluación de ofertas (en un procedimiento de contratación restringido) a un operador inmerso en la fusión, por absorción, con otro operador también preseleccionado… Se trata, en definitiva, de determinar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 «exige la plena identidad jurídica y económica entre los operadores seleccionados y los que presentan las ofertas en [un] procedimiento restringido», en un contexto en el que dos operadores preseleccionados han convenido su fusión, por absorción de uno de ellos… 

El artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 tiende a asegurar que los procedimientos restringidos lo sean de verdad; esto es, que en ellos únicamente puedan presentar ofertas los operadores económicos que hayan sido invitados a hacerlo por el poder adjudicador, y no otros. A raíz de esa invitación se fija el ámbito al que queda restringido, desde el punto de vista subjetivo, el procedimiento de contratación… 

De permitirse la presentación de ofertas a un operador económico que no hubiera sido preseleccionado, se le brindaría un tratamiento privilegiado en relación a los restantes operadores… 

En una equilibrada ponderación entre el principio de igualdad de trato entre los licitadores —al que sirve el principio de identidad— y la garantía de una competencia efectiva —en un caso en el que, además, la reducción del número de licitadores podría frustrar la adjudicación—, el Tribunal de Justicia afirmó que el principio de igualdad no se ve perjudicado si se «autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que [se] invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en el procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores». Sentencia MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), apartado 44, cursiva añadida.

El nuevo régimen jurídico del abuso de mercado

Miniatura en la que se representa a un monje catando vino de un barril mientras llena una jarra. (Aldobrandino de Siena), vía @almudenasm

Por Leticia Pla

La normativa española sobre abuso de mercado ha sufrido importantes modificaciones en los últimos meses fruto de la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurídico al marco normativo europeo en esta materia

El 25 de noviembre de 2018 entró en vigor Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (“RD-L 19/2018”). Esta norma modificó el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”), entre otras cuestiones, con el objetivo de llevar a cabo una adecuación formal y técnica de sus disposiciones sobre abuso de mercado al Reglamento europeo sobre abuso de mercado (“MAR” por sus siglas en inglés), de plena aplicación desde julio de 2016 y completar la transposición de la Directiva de Ejecución relativa al MAR en lo que respecta a la comunicación de posibles infracciones o infracciones reales. En relación con este RD-L 19/2018, el 22 de enero de 2018 la CNMV publicó un comunicado con el objetivo de subrayar algunas de las modificaciones introducidas en la LMV.

A continuación se resumen las principales novedades contenidas en el RD-L 19/2018 y, en su caso, el comentario de la CNMV al respecto: