La supresión o introducción de cláusulas estatutarias que reconocen un derecho de adquisición preferente

El trabajo que resumo a continuación recoge la doctrina y jurisprudencia italianas sobre la cuestión del título de esta entrada, a la que me he referido en una anterior. Me ha parecido que explica el problema con claridad y expone una tesis refutable.

Según el autor, en la doctrina italiana se ha sostenido, respecto de la introducción y supresión de los estatutos de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones - cláusulas de autorización (en adelante, CA) y cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente (en adelante, DAP) - las dos posiciones que, también, se han mantenido entre nosotros. 

Según la posición que afirma que la introducción o supresión de una DAP requiere el consentimiento de todos los socios, los que sostienen tal cosa, lo argumentan como sigue: la cláusula DPA no es una verdadera cláusula estatutaria. Es contenido 'no estatutario' de los estatutos sociales. De modo que su inclusión en los estatutos sociales no mudaría su 'naturaleza' de 'pacto parasocial' o, más estrictamente, no alteraría su contenido y carácter de pacto obligatorio entre los socios. Al introducir un DAP en los estatutos sociales, los socios estarían obligándose recíprocamente a 'preferir' a los demás socios en caso de que quieran vender sus acciones. La inclusión en los estatutos - se dice - tiene la función exclusiva de dar eficacia real al DAP limitando el poder de disposición del socio que ha aceptado el DAP y, en caso de infracción, impidiendo la transmisión de las acciones. Se sigue que la supresión de la cláusula estatutaria no es una modificación de los estatutos, sino de un contrato entre los socios que se rige por el derecho común de obligaciones y no por el derecho - diríamos - 'corporativo'. Por tanto, se requiere el consentimiento de todos los socios para su supresión. El autor considera como principal patrocinador de esta explicación a 

Angelici (La circolazione della partecipazione azionaria, en Trattato delle società per azioni, dirigido por G.E. Colombo y G.B. Portale, Azioni - Gruppi, Turín, Utet, 1991, II, 1, 191 y ss. ), según la cual la mayoría, competente para determinar y modificar la organización de la entidad, podría eliminar la restricción estatutaria derivada de la cláusula, pero no el pacto entre los accionistas... (por)que, al ser ajena a las cuestiones organizativas de la sociedad, queda fuera de su competencia. La introducción de la cláusula, por otra parte, sólo podía tener lugar por consentimiento unánime, ya que no se limita a establecer una condición para la enajenación de las acciones, sino que la estructura imponiendo una obligación (la denuntiatio) que, por su naturaleza, también está destinada a operar en el plano de las relaciones entre los accionistas.

Otro argumento a favor de la misma conclusión (se requiere el consentimiento de todos los socios) se funda en la idea de que una cláusula que atribuye un DAP a favor de los demás socios - este de una aparente fuerza persuasiva- pasa por afirmar que la mayoría no podría atribuir a los socios considerados singularmente un derecho del que serían 'deudores' los demás socios. Esto es, por mayoría no se podría obligar a cada socio a 'preferir' a los demás en caso de querer vender y no se les podría atribuir un derecho - el de ser preferido en caso de que sus consocios quieran vender - sin su consentimiento (nadie está obligado a 'aceptar' donaciones). 

En la jurisprudencia italiana, el autor cita una sentencia de la Corte di Appello di Milano de 1989 que justifica el fallo en que un DAP atribuye un "derecho individual" al accionista y acoge la tesis de Angelici y una del mismo tribunal de 1993 referida a una sociedad limitada donde aplica el mismo razonamiento pero respecto de una cláusula de autorización.

El autor explica igualmente la discusión añadida respecto a si se trata de que el acuerdo social correspondiente - de supresión del DAP, p. ej., - debe adoptarse por unanimidad o si el acuerdo se adopta por mayoría pero se requiere, además, el consentimiento de todos los socios. 

En todo caso, el autor distingue correctamente entre CA y DPA. En las segundas, se trata de relaciones obligatorias entre los socios. La sociedad no se ve implicada más que como ejecutora de los contratos correspondientes entre los socios. En las CA, en la medida en que son los órganos sociales los que deniegan o conceden la autorización, estamos claramente ante una decisión corporativa 

"la cláusula de autorización se incluye en los estatutos en interés exclusivo de la sociedad y es, por tanto, plenamente estatutaria"

Esta observación lleva a pensar que, probablemente, no está justificado un trato excesivamente diferente para las CA y las DAP, al menos en lo que se refiere a su introducción o supresión en los estatutos sociales. 

Como ya he explicado en la anterior entrada, me convence poco hoy la tesis de la necesidad del consentimiento de los socios para suprimir un DAP. El argumento que se ha expuesto más arriba y que se atribuye a Angelici se basa en una petición de principio. En efecto, la participación de un individuo en una corporación - en una sociedad de capitales que, en cualquier Derecho, tienen estructura corporativa - implica que los miembros aceptan que la materia corporativizada se someta a la regla de la mayoría. Y la 'materia corporativizada' es el patrimonio social personificado. De modo que, al pasar a formar parte de la corporación como miembro, los socios aceptan que la mayoría decida sobre la configuración de su participación en el patrimonio social. Sólo deberían aplicarse, en principio, los límites generales a la autonomía privada. En el caso de las modificaciones estatutarias, el principio de igualdad de trato y la prohibición de dejar al arbitrio de una de las partes la validez y el cumplimiento de un contrato (art. 1256 CC). Naturalmente, en la medida en que se reconozca el juego de la libertad contractual - rectius, de la libertad de configuración estatutaria - como ocurre en nuestro Derecho de las corporaciones (v., art. 28 LSC), lo que parece obligado en el caso de las corporaciones de base personal, los miembros de una corporación pueden incluir en los estatutos derechos resistentes a la mayoría en forma de privilegios. 

Tampoco parece convencer esta tesis de la exigencia de consentimiento al autor del trabajo objeto de estas líneas. En la misma línea de lo que expuse al final de esta entrada, el autor compara el DAP con el derecho de suscripción preferente de los accionistas en caso de aumento de capital y afirma, correctamente, que se trata de dos instituciones análogas, ya que ambas tratan de proteger el interés del socio en mantener el nivel de su participación en la sociedad. También correctamente, el autor señala que este interés del socio puede entrar en conflicto con el interés social en permitir la entrada de un tercero en el capital social (como he expuesto ampliamente aquí) en cuyo caso, el propio legislador (art. 308 LSC) permite a la mayoría suprimir el derecho si el interés social así lo exige (pero, nótese que no permite suprimir estatutariamente el derecho de suscripción preferente, lo que probablemente, es indicativo de que se trata de un derecho resistente a la mayoría cuya legitimidad habría que buscar en alguno de los límites que se han señalado más arriba, pero eso habrá que dejarlo para otra ocasión. En todo caso, el autor considera que la diferencia es "meramente cuantitativa" siguiendo a V. Meli). Y no lo reconoce, directamente, en el caso de aumentos de capital no dinerarios. 

A nuestros efectos, por tanto, la regulación del derecho de suscripción preferente permite por analogía mostrar cómo el legislador no pretendía reconocer un derecho absoluto de los socios a mantener su posición dentro de la sociedad, considerando así que la supresión de la ventaja reconocida con el llamado derecho de adquisición preferente no afecta intolerablemente a la integridad de la posición de accionista. 

Añade el autor que el remedy que el legislador ha ofrecido al socio 'derrotado' en relación con una modificación estatutaria en un Derecho como el italiano que es muy generoso con las posiciones individuales, es el derecho de separación y que el legislador no lo ha previsto para el caso de introducción o supresión de un DAP (art. 2437 cod. civ).

En definitiva, los derechos atribuidos en los estatutos a los socios están sometidos a la regla de la mayoría, en la medida en que el interés social exija su alteración o supresión, la mayoría está legitimada para suprimirlos. Ahora bien, cuando se ha introducido en los estatutos un derecho que se atribuye a todos los socios uti singuli - no se trata aquí de privilegios -  si la mayoría quiere suprimirlo, tiene la carga de argumentar que es una exigencia del interés social por analogía con lo dispuesto en el art. 308 LSC. 

El autor termina citando una sentencia de la Cassazione de 1998 que afirma la competencia de la junta para modificar o suprimir por mayoría las DAP.

Paolo Amato, L’introduzione e la soppressione di clausole limitative della circolazione delle azioni, Magistra Banca e Finanza. Rivista di Diritto Bancario e Finanziario, 2001

Competencias de la junta, soberanía de los socios y responsabilidad de los órganos sociales

¿Qué entendemos por "soberanía" de la Junta, es decir, de los socios? Parece que debe entenderse que la última palabra en relación con el patrimonio social la tienen los socios y que si los administradores pretenden hacer algo con él que los socios no desean, en último extremo, los socios se saldrían con la suya aunque sólo fuera porque podrían destituir a los administradores. Pues hay quien no entiende 'soberanía' en el mismo sentido y afirma que los socios de una sociedad limitada no la ostentan porque la ley atribuye las competencias de gestión del patrimonio social a los administradores:

... no parece que el órgano constituido por los socios de una sociedad de responsabilidad limitada pueda calificarse de "soberano". De hecho, ... le corresponden los poderes relativos a la designación de los miembros de los otros órganos (o de personas ajenas a la empresa) y del control de su actuación, así como de la modificación de los estatutos. Se trata, pues, de los mismos poderes que se confieren a la junta de accionistas de la sociedad anónima. La gestión de la empresa, tanto en ésta como en la sociedad de responsabilidad limitada, es responsabilidad de los administradores. Del examen de los cometidos asignados a las decisiones de los socios... se deduce... que la competencia de los administradores es de carácter "residual", abarcando todas las demás atribuciones (por lo que)... parece claro que no se confiere a los socios ni un poder de dirección de la gestión ni una competencia concurrente: el único elemento, del que se deduce una posición de cierto grado de supremacía sobre los administradores es la previsión del derecho de la minoría a someter un determinado asunto a la decisión de la junta. En este sentido, y sólo en este sentido, según el marco normativo, se podría hablar de una "soberanía" limitada con respecto al órgano de gestión.

El autor no puede estar más equivocado, a mi juicio. No se trata de decidir quién tiene las competencias en materia de gestión. Es obvio que corresponden al 'órgano de gestión', o sea, a los administradores. Si hablamos de supremacía de la junta es para referirnos a qué órgano en una corporación tiene la última palabra. Y es evidente que la tiene el que puede nombrar y destituir ad libitum a los administradores. Pero es que, inmediatamente, el autor reconoce ¡que los socios de una sociedad limitada pueden arrogarse las competencias de gestión! - cosa que solo con límites muy estrictos puede hacerse en España ya que la junta es inidónea para llevar a cabo la actividad de gestión. Así, los socios podrían, en los estatutos, ".. prever que la junta de socios.. esté investida de todos los poderes de gestión, salvo los que corresponden imperativamente a los administradores". Y, en tal caso sí, la "junta sería soberana". Realmente Bodino se sorprendería mucho de tal concepto de soberanía.

Añade el autor que la Junta es "responsable". Y, nuevamente, se hace difícil estar de acuerdo. ¿Cómo podría hacerse responsable a la Junta si la junta carece de personalidad jurídica y cada acuerdo social se adopta con los votos favorables de socios individualmente diferentes en función de que decidan participar o no en la reunión? Cuando se analiza la responsabilidad de los socios por los acuerdos de la Junta, la doctrina se concentra en el socio mayoritario - o en los socios que componen el bloque mayoritario -. Y ahí tiene sentido que si el acuerdo de la junta es ejecutado por los administradores y causa daño al patrimonio social, a los socios minoritarios o a cualquier tercero, el que pida la indemnización pueda incluir en su demanda a todos los que considere que es imputable el daño y, naturalmente, si el voto de un determinado socio ha sido decisivo y el socio actuó dolosamente (sabía o debía saber - dolo eventual -) en perjuicio de la sociedad, del socio minoritario o del tercero, no cabe duda de que podrá ser condenado, junto con los administradores, a indemnizar tal daño. 

A continuación, el autor explica la diferencia de competencias en materia de gestión de la sociedad anónima y la limitada en el Derecho italiano. En la anónima, rige el art. 2364 Codice civile, que permite que los estatutos atribuyan a la junta la facultad de autorizar a los administradores la ejecución de determinadas decisiones de gestión, en la línea de nuestro art. 161 LSC. En el caso de la sociedad limitada, el autor distingue entre supuestos en los que los administradores deben solicitar la autorización a la junta y supuestos en los que la competencia de gestión corresponde a la Junta. Esto segundo me parece difícilmente compatible con la estructura de cualquier corporación. Así lo expone el autor, tras repetir que la junta es "responsable" del acto decidido o autorizado y reconocer que "contradice en cierta medida el gobierno normal de una sociedad". Y, de nuevo, distingue entre los casos de autorización de la junta necesaria para la ejecución de un acto de gestión (art. 161 LSC nuestro) y los casos en los que la competencia de gestión está atribuida a la junta. 

...en el caso de (un asunto de)... gestión atribuido a la decisión de los socios, el procedimiento normal se altera. La decisión es responsabilidad de los accionistas; la ejecución de la misma es responsabilidad de los administradores; pero, a mi juicio, la fase previa y preparatoria es también responsabilidad de los propios administradores: de hecho, es una atribución más que les corresponde inexorablemente, tal y como requieren su función y sus competencias. Por lo tanto, el procedimiento de gestión, en sus fases de preparación, decisión y ejecución, está en cierta medida fragmentado. Si los accionistas, de forma autónoma o a instancias de los gestores, pretenden tomar una determinada decisión en el ámbito de las facultades que tienen atribuidas, deben encomendar a los gestores la fase preparatoria y preliminar de dicha elección. Con respecto a esta actividad, es evidente que los administradores son responsables, pero ¿lo serán también los socios? ¿Se les aplicará la norma de que la responsabilidad se limita a la información recibida, sin perjuicio de la obligación de actuar con conocimiento de causa? Se trata de una cuestión delicada.... Además, mientras que en el caso de la mera autorización, los administradores son libres de ejecutar o no el acto autorizado, en caso de una decisión de los socios deben ejecutarlo. Pero como en cualquier caso son responsables de ese acto, tienen la posibilidad y, de hecho, el deber de no llevarlo a cabo si es perjudicial para la compañía. Otra cuestión que es muy delicada y en ciertos casos concretos muy problemática".

con lo que la distinción entre actos de gestión que deben ser autorizados y actos de gestión que se deciden por la junta se difumina. En último extremo, no veo en qué se diferencia este régimen del art. 161 LSC. Recuérdese que este precepto permite a la junta tanto someter a su autorización determinadas decisiones de gestión - ej., venta de determinados activos, endeudamiento, contratación o terminación de contratos con proveedores o empleados - como dar instrucciones a los administradores para que lleven a cabo determinados actos de gestión - ej., procedan a vender determinados activos etc - Parecería que ambos casos se corresponden con lo previsto por el Derecho italiano para la sociedad limitada.

Oreste Cagnasso, Le competenze gestorie attribuibili all’assemblea di s.p.a. e di s.r.l., Il Nuovo Diritto delle Società Fascicolo 11|2017, p 1315 ss.

Una confirmación de la 'hipótesis de contacto' entre grupos para reducir los prejuicios y efectos dañinos de los estereotipos

Hay un debate importante sobre si incrementar e intensificar los contactos entre miembros de dos grupos étnicos o culturales enfrentados o, en general, separados por prejuicios y estereotipos negativos entre sí puede contribuir a reducir estos prejuicios y el peso de los estereotipos (que no son, en general, malos) en los juicios sobre el valor y las capacidades de los miembros del otro grupo. 

La "hipótesis de contacto" de Allport (1954) sostenía que, bajo ciertas condiciones, la exposición a miembros externos del grupo permitiría a los individuos comprender mejor sus características y puntos de vista, disminuyendo así la dependencia de los estereotipos y, finalmente, mejoraría las relaciones intergrupales. Por otro lado, una literatura reciente sobre la "hipótesis del contacto negativo" sostiene que el contacto negativo hace que las categorías sean más destacadas que el contacto positivo, lo que podría conducir a un aumento, en lugar de una reducción, en los estereotipos negativos sobre los miembros de otros grupos (Paolini, Harwood y Rubin 2010; Barlow et al. 2012

En este estudio se examinó si asignar aleatoriamente a compañeros de habitación (por tanto, a un estudiante blanco le podía tocar uno negro como compañero de cuarto o uno blanco y viceversa) en las residencias universitarias de la Universidad de Ciudad del Cabo indujo cambios en las actitudes y estereotipos de blancos y negros y mejoró o empeoró el rendimiento académico. Y lo que averiguaron los estudiosos fue que efectivamente, 

Los estudiantes blancos se volvieron relativamente menos prejuiciosos respecto de los estudiantes negros. El efecto es considerable, correspondiente a 0.63 de un estándar desviación de la Race IAT. La magnitud del efecto estimado sugiere que el tratamiento cerraría la brecha en los estereotipos entre estudiantes blancos y negros, medidos por el Race IAT. No encontramos cambios correspondientes en el IAT Académico, lo que indica que la interacción per se no induce necesariamente a modificar las creencias sobre la capacidad en sentido favorable para los sudafricanos negros

 O sea que se confirma la tesis de la bondad de la intensificación de los contactos para reducir los prejuicios. Más llamativo es que 

Los puntajes promedio de calificaciones (GPA) mejoran en 0.26 desviaciones estándar para los estudiantes negros que compartían habitación con estudiantes no negros. Esto cierra más de 1/4 de la brecha en el GPA entre encuestados blancos y negros. Estudiantes negros en habitaciones mixtas también aprueban un mayor número de exámenes y es más probable que pasen de curso. El efecto positivo en el rendimiento académico es duradero: persiste en el segundo año, cuando la mayoría de los estudiantes ya no están en residencias. No se encuentra un impacto significativo en el rendimiento académico para los estudiantes blancos: los efectos estimados son prácticamente nulos y estadísticamente insignificantes. Curiosamente, el efecto positivo en el rendimiento de los estudiantes negros no está impulsado por la presión que, se dice, ejercen los compañeros. Si bien es cierto que, debido a la política de affirmative action, un negro que comparte habitación con un blanco tiene como compañero a alguien que en promedio tenía mejores notas para entrar en la universidad, esto no explica estos efectos en la mejora del rendimiento académico. 

 Corno, Lucia, Eliana La Ferrara, and Justine Burns. 2022. "Interaction, Stereotypes, and Performance: Evidence from South Africa." American Economic Review, 112 (12): 3848-75

Citas: García-Alas sobre Stammer y Roland Fryer sobre racismo y diferencias salariales

García-Alas resume a Stammer:

 « el derecho, según esta escuela, tiene por misión, no encontrar una justicia eterna é inmutable capaz de ser codificada de una vez para siempre, sino la justicia propia de cada grupo de fenómenos sociales en un momento dado de su evolución. El derecho justo ahora, no el derecho justo eternamente, es el que puede el hombre convertir en derecho positivo […] La ley, por su parte, ya que no puede prever todos los casos, debe abandonar sus pretensiones á la soberanía ilimitada y absoluta y limitarse á dar normas generales que marquen una orientación al juzgador [[...]] todos los litigios deben ser resueltos con arreglo á algo anterior á ellos; pero este algo no es ya, tomando la frase al pie de la letra, una ley escrita, sino un principio de justicia »

 Roland Fryer sobre el racismo y las diferencias salariales

Las conclusiones del estudio de Neal y Johnson de 1995 han resistido la prueba del tiempo y mis intentos de refutarlas. Extendí su análisis al desempleo, el embarazo adolescente, el encarcelamiento y otros resultados, todos los cuales siguen el mismo patrón. Además, la relación entre las habilidades y los salarios ha sido confirmada por estudio trasestudio, incluso cuando se utilizan diferentes datos y métodos. Kevin Lang corrige cuestiones importantes en el trabajo de Neal y Johnson, pero encuentra la misma relación entre las calificaciones en el test que emplea el ejército norteamericano  y los salarios. En conjunto, una revisión honesta de la evidencia sugiere que las desigualdades raciales actuales son más el resultado de diferencias en la habilidad que de diferencias en el tratamiento de aquellos con la misma habilidad.

Wieacker sobre Savigny

 

"Los programas son expresión de empeños conscientes y de efectos intencionados y, por lo tanto, sólo alumbran las tendencias queridas, pero no las inconscientes, de un movimiento" 

Franz Wieacker

 

Pueblo, para Savigny, no es la realidad política y sociológica de una nación histórica particular, sino un individuo ideal, la comunidad espiritual y cultural que se constituye mediante prácticas creadoras inconscientes

¿Cómo casa esto con la construcción del Derecho alemán a partir del Derecho Romano? Porque éste habría sido aceptado 'orgánicamente' por el pueblo alemán, no impuesto por un codificador

Sólo partiendo de ese concepto de pueblo se explica la sorprendente inclinación de Savigny por el Derecho romano, inconsecuencia que muy pronto fué advertida. El Derecho romano para él, y, en verdad, justificadamente, es el elemento constitutivo de la cultura jurídica alemana en cuanto se le comprende como acontecimiento educador. Conforme a sus principios, Savigny... concede a la investigación del Derecho patrio, así como a las nuevas codificaciones de ambos Derechos, su plena razón: pertenecen, igual que el Corpus iuris, a la Historia Alemana del Derecho. Ha de abandonarse, empero, la censura contra la recepción del Derecho romano (en los siglos XV-XVI), "pues no hubiera ocurrido nunca sin una íntima necesidad". Precisamente por la "aceptación orgánica del Derecho romano se ha mantenido la saludable marcha. paralela de Derecho y cultura, pues toda la cultura de los pueblos modernos ha permanecido siendo internacional": Si con esto Savigny, con plena razón, y en el sentido al que también este libro sirve, reconoce que la unidad de la cultura histórica y jurídica europea procede de la conciencia educadora del Humanismo europeo, por otra parte manifiesta la vinculación expuesta del Derecho a la convicción (necesariamente nacional o particular) del pueblo como una arriesgada adhesión verbal al romanticismo nacional de la guerra de liberación con el fin de desvirtuar la exigencia de política nacional de Thibaut; una adhesión verbal a la que indulgentes contradictores más piadosos hubieran podido hacerle el reproche de ser una ilusión más que un engaño... La Escuela histórica tiende a una renovación ele la ciencia del Derecho y de su participación en la vida de la nación a expensas de la creación del Derecho por el Estado.... para ello... podría invocar la callada existencia del espíritu del pueblo en el Derecho... (lo que condujo a la Escuela histórica a una)... última violencia: hacer a los juristas académicos representantes del pueblo... En tiempos antiguos el Derecho se producía por el conjunto del pueblo mediante sus sacerdotes y jueces; más tarde se desgajó...  una clase social de juristas doctos que fué desarrollándolo. Esta fundamentación del monopolio del Derecho por la ciencia... condujo a la crisis de la Escuela histórica cuando los revolucionarios demócratas nacionales de mediados de siglo XIX  proclamaron, frente al Derecho de los juristas el Derecho del Pueblo"

 El éxito de Savigny y la Pandectística se debe 

"Al formalismo tan repetidamente censurado en los últimos años, cuyo sentido de política legislativa era el de asegurar la independencia del Derecho respecto de la política, la validez general y el rigor de la teoría del Derecho privado le debe la ciencia pandectística alemana su éxito mundial a fines del siglo XIX... esos rasgos quien logró hacerlos imperar muy decisivamente fué el... sucesor de Savigny en la dirección científica de la Escuela: Puchta" 

Franz Wieacker, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, trad. esp. 1957. 

La nacionalización del capital y la coerción en la formación de los Estados europeos

No estaba escrito en el siglo X - comienza Tilly diciendo - que, diez siglos después, la asombrosa variedad de formas políticas organizativas en Europa quedaría reducida a una sola: los Estados nacionales 

Se necesitó un largo tiempo para los estados nacionales: relativamente centralizados, diferenciados y autónomos que monopolizan con éxito el uso de la fuerza en territorios grandes, heterogéneos, contiguos y claramente delimitados, dominaran el mapa europeo.  

En 990, hace mil años, nada de lo que existía entonces, señoríos feudales y señores de la guerra, villas amuralladas, ciudades-estado y monasterios permitía predecir una consolidación en Estados.... Desde ciudades-estado, ligas de ciudades, imperios dinásticos, principados que sólo tienen vínculos nominales con monarquías o imperios más grandes, y entidades eclesiásticas como como la Orden Teutónica coexistieron (aunque sea contenciosamente) en el continente... Incluso quinientos años después, en 1490, el futuro seguía abierto.  A pesar del uso frecuente de la palabra "reino", los imperios de uno u otro signo dominaban la mayor parte del paisaje europeo, y las federaciones de unidades políticas diminutas eran viables en algunas partes del continente.  

No fue hasta el siglo XIX, con las conquistas de Napoleón y las subsiguientes unificaciones de Alemania e Italia cuando se consolidaría casi toda Europa en estados mutuamente excluyentes que tienen ejércitos permanentes y profesionales y que ejercen un control sustancial sobre las personas en áreas de 100,000 kilómetros cuadrados o más ... Sólo tarde en el tiempo afirmaron los estados nacionales su superioridad sobre las ciudades-estado? imperios y otras formas políticas comunes en Europa.

En la Edad Media y Moderna, las ciudades tenían acceso al capital – controlaban el comercio y, a través de éste su hinterland rural – y los reyes/señores controlaban la coerción ya que sus ‘presupuestos’ se gastaban básicamente en milicia. 

Patrimonialismo, intermediarios independientes y nacionalización del capital y de la coerción en la formación de los estados europeos

Dice Tilly que había dos tipos de ciudades en la Edad Media y Moderna: la ciudad capital, sede del poder militar o coercitivo y las ciudades que formaban una red, controladas, normalmente, por las oligarquías de comerciantes. La relación entre ambos tipos de ciudades se desarrolló de acuerdo con una dinámica que favoreció a las ciudades capitales sedes del Reino porque los reyes eran dominantes en cuanto al control de la coerción. 

El gobernante que controla el poder de coacción físico puede, con esfuerzo, arrebatar a otras jerarquías el control de todo el territorio... en el siglo XVI, había surgido una correspondencia aproximada entre Inglaterra y la ciudad capital de Londres, entre Francia y la ciudad-capital de París. Pero es raro y difícil hacer coincidir un estado con los contornos de una red urbana de larga distancia. Federaciones como la Liga Hanseática e imperios marítimos como los de Venecia y Portugal estuvieron cerca de lograrlo durante un tiempo, pero siempre se encontraron compitiendo o negociando con gobernantes territoriales...; la consolidación del imperio otomano acabó con las rutas comerciales más lucrativas de Venecia y condenó su espectacular imperio mercantil...

Por otro lado,  

Es relativamente fácil escapar con tu dinero a otra plaza donde continuar los negocios, de manera que cuando las exigencias del señor territorial se volvían insoportables, los comerciantes se desplazaban, 

de manera que los señores que controlaban la coacción no podían controlar fácilmente el capital dada la existencia de competidores, esto de otros reyes dispuestos a acoger a los comerciantes que decían abandonar su ciudad ante las demandas del que ejercía el control político. 

Tilly elabora un modelo en el que hay tres fases: patrimonialismo (los reyes usan su propio patrimonio para sufragar su milicia); intermediación (los comerciantes - convertidos en banqueros - financian a los reyes a cambio de rentas y vida tranquila) y nacionalización (el control de la coacción y del capital se centralizan en el Estado contemporáneo).

Dice Tilly que, durante la época patrimonialista, los ingresos de los monarcas medievales procedían de los tributos que lograban imponer y de las rentas de sus propias tierras que estaban limitadas por el carácter pactado que tenían las relaciones feudales. En la Edad Moderna, los reyes se financian utilizando a banqueros, esto es, intermediarios especializados e independientes de la organización regia. Y, en el siglo XVIII, se produce la nacionalización incorporándose los recaudadores de los ingresos públicos al aparato estatal.

En cuanto a la coacción, en la fase patrimonialista los reyes usaban como soldados a sus propios siervos y a aquellos hombres libres que fueran vasallos suyos y que le hubieran prometido servicios personales de carácter militar.  En la fase de la intermediación - Edad Moderna - los ejércitos se vuelven mercenarios y son dirigidos por contratistas que actúan con gran autonomía. En el siglo XVIII aparecen los ejércitos nacionales producto de la leva que culminan con Napoleón. 

El 'combustible' que movió este proceso fue la competencia entre unidades políticas en Europa que se concretó en enfrentamientos militares - guerra - casi constantes: la 

"competencia agresiva por el comercio y por el territorio entre estados cambiantes y de tamaño desigual hizo que la guerra fuera la fuerza motriz de la historia europea...

¿Por qué? Porque si los Estados eran desiguales entre sí pero no tan desiguales como para que uno pudiera acabar con todos los demás, la actitud del gobernante más poderoso determinaba la reacción de los demás. Y ese 'juego' se traducía en "la guerra para  todos: las unidades políticas de menor tamaño tenían que elegir entre someterse a las exigencias de sus vecinos más poderosos o destinar más y más recursos a prepararse para la guerra" lo que exigía mucho capital con los que contratar hombres, construir barcos y fortificaciones y fabricar armas. Esta necesidad de 'prepararse para la guerra' reforzó la estructura central de los Estados al aumentar la envergadura y la complejidad de las tareas relacionadas con el esfuerzo bélico. Si los Estados devenían absolutistas (Francia) o se repartía el poder entre el Rey y el Parlamento (Inglaterra) o éste prevalecía absolutamente (Holanda), dependía de los costes de acción colectiva de cada uno de los grupos sociales relevantes y la resistencia que podían oponer a las reclamaciones de fondos por parte del Rey. Felipe II arruinó a los comerciantes de las ciudades castellanas tras haberlos derrotado militarmente Carlos I. Los estuardo no lograron dominar al Parlamento inglés y en Holanda, la primacía del Parlamento - representativo de las ciudades - fue indisputada durante siglos. 

La organización de las principales clases sociales dentro del territorio de un estado, y sus relaciones con el estado, afectaron significativamente a las estrategias empleadas por los gobernantes para proveerse de recursos... y a la eficiencia de la extracción de recursos...  

La guerra, a través de la interacción comercial, militar y diplomática dio la 'victoria' a los estados que podrían desplegar grandes ejércitos permanentes; a los que tenían acceso a una combinación de grandes poblaciones rurales, grupos de banqueros y comerciantes potentes y economías relativamente comercializadas. Porque estos Estados fijaron los términos en los que se guerreaba y su forma de Estado se convirtió en la predominante en Europa. Eventualmente Europea Los estados convergieron en esa forma: el estado nacional. 

Charles Tilly, The Long Run of European StateFormation. Actes du colloque de Rome (18-31 mars 1990), Publications de l'École Française de Rome  Année 1993,pp. 137-150

Adquisición de participaciones sociales vía liquidación y aplicación de restricciones a la transmisión mortis causa

Foto: Pedro Fraile

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2022. ECLI:ES:APM:2022:10723. Se plantean dos cuestiones. La primera, si el socio único de una sociedad (GARBA JOR SL) que se disuelve y liquida puede recibir, como cuota de liquidación, participaciones en otra sociedad (GRUPO GIATICO SL). La segunda, si ésta (GRUPO GIÁTICO) está obligada a inscribir a B y G en el libro registro de socios o puede negarse a hacerlo.

En cuanto a la primera cuestión, la Audiencia confirma la del Juzgado diciendo que quedó probado en la instancia que "las participaciones de GRUPO GIÁTICO constaban en el balance final de liquidación de GARBA JOR SL" de modo que los socios de ésta pudieron adquirirlas como pago de su cuota de liquidación. El recurrente - GRUPO GIATICO - dice algo que suena peregrino: que el liquidador de GARBA JOR SL había formulado el acuerdo de liquidación de la sociedad diciendo que ésta "no tenía operaciones comerciales pendientes ni bienes sociales que hubiera que enajenar" de donde deduce que GARBA JOR no tenía bien alguno que pudiera entregar a sus socios. Es absurdo, claro. Que no haya nada que liquidar no significa que no haya bienes en el patrimonio de una sociedad. Liquidar en sentido estricto es pagar deudas, cobrar créditos y vender los bienes que deban convertirse en dinero. Pero si los socios reciben su cuota de liquidación en bienes porque así lo prefieren, sería absurdo obligar al liquidador a venderlos (con las salvaguardas necesarias para asegurar la igualdad de trato de todos los socios). Lo que ocurría en el caso es que "al considerarlas sin valor se deterioraran y se contabilizaran en 0€, lo que explica que no se consideraran activos a enajenar, máxime cuando la única deuda a atender estaba contraída con el propio socio único, quela condona" pero, "en el balance de liquidación de GARBA JOR SL constaban las participaciones de GRUPO GIÁTICO".

La respuesta a la segunda cuestión puede formularse como sigue: a la adjudicación de unas participaciones o acciones sometidas a restricciones en su transmisibilidad como consecuencia de la liquidación de la sociedad-socio se le aplican las restricciones legales o estatutarias previstas para las transmisiones mortis causa. En este punto, la analogía entre la muerte de un individuo y la disolución y liquidación de una persona jurídica es apropiada. 

5. En cuanto a lo segundo, con carácter general, es evidente que "la escritura pública de disolución, liquidación y extinción de una sociedad es título hábil para la transmisión al socio de activos sociales en concepto de pago de la cuota de liquidación", 

No hay obstáculo legal en el pago de la cuota de liquidación en bienes o derechos que no sea dinero ( art393LSC), de modo que si se trata esos activos de participaciones sociales lo que se produce es la transmisión de su titularidad por la sociedad a extinguir en favor del socio en pago de su cuota de liquidación. Transmisión, pues, que no tiene lugar a través de un contrato, sino como consecuencia de la ejecución del derecho al reparto del patrimonio social que tienen los socios en caso de liquidación de la sociedad ( art 93.a) LSC), y por ende no sujeto a las exigencias del art 1.261CC, que no resulta aquí aplicable. En consecuencia, no cabe apreciar su infracción, como se sostiene en el recurso

La sentencia hace referencia a los arts. 188.4 y 126.8 del Reglamento del Registro Mercantil, Y en este punto, la sentencia dice algo interesante. 

Buena parte de la problemática suscitada deriva de esa fórmula genérica empleada en la escritura de extinción que se limita a decir que se "ha aprobado la adjudicación al único socio del activo resultante, tal y como ha quedado reseñado anteriormente" en lugar de detallar los activos adjudicados por la sociedad a extinguir al socio único, según prescribe el art 247.3 RRM ( "Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura , con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno ". Ahora bien, al margen de las consecuencias registrales que el empleo de esa fórmula genérica pueda acarrear(RDGRN de 3 de mayo de 2017), en lo que aquí interesa, ello no es obstáculo para afirmar que con la escriturade extinción de GARBA JOR SL se adjudica al socio único todos los activos de la sociedad extinta, y entre ellos las participaciones de GRUPO GIÁTICO, aunque no se detallen en la escritura"

O sea, que aunque la rigidez de nuestro Registro Mercantil (la falta de una mención obligatoria en la escritura) impidiera la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad, sustancialmente no hay duda alguna de que la adjudicación de los bienes sociales al socio en pago de su cuota de liquidación produce la transmisión de la propiedad de tales bienes.

Por tanto, ¿B se había convertido en socio de GRUPO GIATICO? La respuesta es afirmativa porque la adquisición mortis causa de participaciones sociales de GRUPO GIATICO no estaba sometida a ninguna restricción sustancial. Bastaba la comunicación a la sociedad. Dice la Audiencia

La sentencia parte de que la extinción de la personalidad jurídica de una sociedad viene a equivaler al fallecimiento de una persona física, de modo que cualquier asignación que se haga de los activos remanentes del patrimonio social a sus socios en concepto de cuota de liquidación equivale a una "transmisión mortis causa" y no a una transmisión por actos intervivos, como se afirma en la demanda.

En conclusión 

(i) en la liquidación de la sociedad que sea titular de participaciones sociales ( aquí BIG RED TUNA SLU y GARBA JOR SLU) es posible su adjudicación como cuota de liquidación a los socios (aquí Ceferino y Bernardino , respectivamente) ; (ii) , que ello implica la transmisión de las participaciones sociales al socio y (iii) que dicha transmisión queda sujeta al régimen estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas participaciones, esto es, al art 110 LSC y aquí el art 7 de los estatutos, que solo contempla el deber de comunicar a la sociedad la adquisición

Y, en fin, la demandante había actuado en contra de sus propios actos pues había admitido la legitimación del socio al que ahora se niega tal condición en juntas celebradas con anterioridad a la presentación de la demanda. 

La cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio colectivo fallecido

foto: Pedro Fraile 

 “la sociedad no se disolverá en caso de fallecimiento de alguno de los socios sino que continuará con la sucesión del socio fallecido”.

Ese era el tenor de la cláusula contenida en el contrato de sociedad colectiva. Caballero critica la sentencia que interpretó que estábamos ante la atribución al heredero del derecho a entrar en la sociedad en sustitución de su causante y explica la diferencia entre cláusulas de sucesión facultativa y cláusulas de sucesión obligatoria. La idea clave es que - recuerden - los contratos vinculan a los que los celebran y a sus herederos (art. 1257 CC). Si el heredero acepta la herencia y el causante asumió un compromiso patrimonial - en este caso, continuar en sociedad - la vinculación persiste tras la muerte del causante y el heredero 'sucede' al causante. 

Caballero explica correctamente que la muerte de un socio implica la disolución de la sociedad colectiva (art. 222 C de c: La sociedad colectiva se disuelve por 1.ª La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto o de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes") y que la cláusula a la que se refiere este precepto puede prever la continuación, bien como obligatoria para los socios y, por tanto, para el heredero, bien como facultativa para el heredero. En este segundo caso, 

"no se trata estricto sensu de una cláusula de sucesión, sino de un pacto de continuación de la sociedad entre los miembros sobrevivientes y una estipulación en favor de tercero (el heredero) en virtud de la cual este tiene derecho a ingresar en la sociedad... no constituye un pacto de sucesión futura, pues no dispone sobre bienes hereditarios (la cuota de liquidación), sino permite el ingreso (vedado de acuerdo a las reglas generales) de los herederos a la sociedad, adquiriendo éstos la posición de socio...

Por el contrario,  

La cláusula de sucesión obligatoria determina el ingreso a la sociedad del heredero del socio fallecido. Ese ingreso se produce automáticamente, una vez aceptada la herencia por parte del heredero.

Dado el tenor literal de la cláusula, concluye, 

"se trata de una cláusula de sucesión obligatoria o en sentido estricto: cada uno de los herederos ingresa en forma automática a la sociedad... (si el heredero) no quiere rechazar la herencia, se verá forzado a responder ilimitadamente por las deudas sociales (de la sociedad colectiva) con su propio patrimonio y a involucrarse en la actividad de la sociedad. La salida a esa encrucijada apunta a reconocer al heredero el derecho a pedir la disolución de la sociedad (existiendo diversidad en cuanto a la causal pertinente) y los efectos (disolución total o parcial)"

Como, en el caso, el heredero no promovió la disolución de la sociedad, asume responsabilidad ilimitada por las deudas sociales incluidas las anteriores a su ingreso pero como el ingreso del socio se ha producido por sucesión hereditaria, respecto de éstas, si el heredero ha aceptado la herencia a beneficio de inventario, sólo responderá con los bienes de la herencia. 

Guillermo Caballero, Comentario. Sociedad Colectiva Comercial. Pacto de Continuación. Solidaridad. Revista Chilena de Derecho Privado, 24(2015)

Deducibilidad de la indemnización satisfecha a un directivo-administrador

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional (cont-adm) de 5 de octubre de 2022 

El conflicto se refiere a la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”) de la indemnización satisfecha a un directivo que, a su vez, era miembro del Consejo de Administración, con motivo de su despido en 2010. La sociedad consideró que la indemnización satisfecha era deducible por cuanto se derivaba de la extinción de una relación laboral común, iniciada en el año 1978, que convivía con la condición de consejero, cargo que asumió entre 2004 y 2010.

La inspección tributaria consideró que la indemnización satisfecha debía calificarse como gasto no deducible, al considerar: (i) que el directivo tenía una relación de alta dirección y además concurría en el mismo la condición de administrador aplica la teoría del vínculo y (iii) que dicha retribución no estaba fijada con certeza en los Estatutos sociales de la entidad (ex art. 217 LSC).

La Audiencia Nacional concluye que el contrato era de alta dirección y que, por tanto, la relación entre las partes era de naturaleza mercantil. Sin embargo, estima procedente la deducibilidad de la indemnización satisfecha por la parte correspondiente al periodo (1978-2003) en el que se acepta que el directivo mantuvo una relación laboral común previa y que quedó en suspenso (según dispone el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección) y una vez extinguida la relación laboral especial, aquella se reanuda, de modo que su extinción requiere el abono de una indemnización. Pero aclara que para el cálculo de la indemnización imputable a la relación ordinaria previa será preciso tener en cuenta “el salario correspondiente a la relación laboral común en el momento del cese”.

Inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales (firmados por todos los socios) si no lo ha firmado también la sociedad

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de octubre de 2022

Uno de los socios ejercita una acción de reclamación de cantidad contra la sociedad, derivada del cumplimiento de los compromisos asumidos en el pacto parasocial suscrito por todos los socios. El juez de primera instancia considera que dicho pacto constituye un pacto parasocial omnilateral oponible a la sociedad. La sociedad recurre en apelación alegando la no oponibilidad del pacto de socias a la sociedad, por no ser parte en el contrato (principios de relatividad de los contratos y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales). La AP estima el recurso negando la oponibilidad del pacto parasocial con base en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 300/2022, de 7 de abril de 2022, según la cual 

“la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”.

Control de abusividad de fianzas solidarias otorgadas por consumidores y análisis del concepto de garantía desproporcionada

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022)

BBVA otorgó un préstamo hipotecario a un particular para la adquisición de una vivienda. El préstamo fue garantizado con: (i) hipoteca otorgada por el prestatario sobre la vivienda adquirida; (ii) hipoteca sobre una finca de los padres del prestatario; y (iii) fianza solidaria de los padres. BBVA justificó el requerimiento de garantías adicionales porque que la cuantía del préstamo superaba el valor de tasación de la vivienda adquirida por el prestatario en la operación. 

Posteriormente, el prestatario y los garantes no deudores (sus padres) interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad de los contratos de préstamo, hipotecas y afianzamiento personal por su carácter abusivo (por falta de transparencia y por ser desproporcionadas las garantías con respecto al riesgo asumido). En primera instancia se estimó la demanda del prestatario y los garantes. No obstante, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo dieron la razón a BBVA y concluyeron que no procedía declarar la nulidad del préstamo y las garantías. El Tribunal Supremo analiza (reitera) varias cuestiones interesantes:

El Tribunal Supremo recuerda su doctrina de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste. Por tanto, no puede pretenderse 

“que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas”

A continuación, el Tribunal Supremo analiza alegada falta de transparencia y abusividad del pacto de solidaridad de la fianza y de las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. En este sentido, recalca que lo determinante para la transparencia de un pacto de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. El Tribunal Supremo confirmar el criterio de la Audiencia Provincial, que determinó que la cláusula de fianza superaba el control de transparencia material porque su redacción era clara y comprensible.

El Tribunal Supremo concluye que en este caso la pluralidad de garantías no era desproporcionada, fundamentalmente porque el valor de tasación del activo adquirido en la operación era inferior al capital del préstamo y la primera hipoteca no cubría, por tanto, la totalidad de las obligaciones por todos los conceptos (principal, intereses y costas) del préstamo. Concluye el Tribunal Supremo que 

“la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil".

Los derechos individuales de los socios del art. 292 LSC

En los últimos tiempos se está discutiendo mucho sobre si la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios en los estatutos sociales de una sociedad anónima es un derecho individual en el sentido del art. 292 LSC. Mi opinión al respecto la expuse en esta entrada, en la que seguía básicamente a Perdices, e Iribarren se ha ocupado muy recientemente de la cuestión.

En lo que sigue, voy a hacer alguna observación sin más pretensión que animar el debate porque no creo tener una opinión completamente acabada sobre la cuestión. En todo caso, ahora no estoy tan seguro de que Perdices tenga razón y que un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios deba considerarse un ‘derecho individual’ de cada socio que requiera del consentimiento individual de todos los beneficiarios para su supresión. Como se verá, esto no significa que sea fácil que tal supresión por mayoría pueda considerarse válida. Sólo lo será en muy contadas ocasiones.

Cuando el art. 292 LSC prohíbe a los órganos sociales de una sociedad limitada privar a los socios de ‘derechos individuales’ sin el consentimiento de éstos, ¿a qué se refiere? Una norma semejante no existe para la sociedad anónima aunque el art.158.3 RRM, como recordó Iribarren, parece dar por sentada la aplicación de esa regla también a los accionistas (“Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos”) y buena parte de la doctrina considera que es aplicable analógicamente a la sociedad anónima. Hay, sin embargo, una STS de 12 de noviembre de 2014 en la que se impugnó una modificación estatutaria de una sociedad cotizada – Iberdrola – por la que se extendía la prohibición de voto del art. 190.1 LSC a los casos en los que el acuerdo social tuviera por objeto aprobar una transacción entre la sociedad y el socio (“o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados") y el Supremo consideró válida la modificación estatutaria. Con esta argumentación:

1º Quiere ello decir que, en la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo, la limitación o la privación del derecho de voto del accionista no es en sí misma y en todo caso contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima, no desnaturaliza este tipo societario, y puede ser introducida en una modificación estatutaria cuando responda a una justificación razonable y no discriminatoria. De hecho, como pone de relieve la sentencia recurrida, la redacción anterior de los estatutos de Iberdrola preveía la privación del ejercicio del derecho de voto en determinadas ocasiones (art. 30.1 de los estatutos).

2º No es preciso el voto unánime de los socios, que sería en la práctica imposible de conseguir en una sociedad anónima cotizada, ni el voto favorable del socio que se encuentre afectado en ese momento por el conflicto de intereses. En las sociedades anónimas, la regla aplicable en este aspecto a las reformas estatutarias es en este aspecto la del art. 293 TRLSC, que exige en las modificaciones estatutarias que afecten directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta Ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, lo que no es de aplicación al caso enjuiciado porque la reforma afectaba a todas las acciones, y no la regla del art. 292 TRLSC… que solo es aplicable a las sociedades limitadas.

3º No consideramos que la cláusula estatutaria, en los términos en que quedó subsistente tras la sentencia de la Audiencia Provincial, vulnere el principio de igualdad de trato (arts. 97 TRLSC), puesto que esta limitación del ejercicio del derecho de voto se aplicaría a todos los accionistas que se hallen en la misma posición, esto es, en alguno de los supuestos tasados de conflicto de intereses previstos en la cláusula estatutaria, una vez que la sentencia de la Audiencia ha anulado las previsiones más genéricas contenidas en la redacción de la cláusula

No me ocupo ahora de esta cuestión que, a mi juicio, debe resolverse preguntándonos si puede hablarse de derechos individuales en la sociedad anónima o si debe entenderse que en este tipo societario sólo hay ‘derechos de clases de acciones’. Si la respuesta es la segunda, no habría privilegios individuales en una sociedad anónima y, por tanto, nunca se exigiría el consentimiento individual de un accionista para su supresión. Sólo el voto mayoritario de la clase de acciones que ostenta el privilegio.

Centrándome ahora en la cuestión de qué deba entenderse por derechos individuales, la tesis dominante en la doctrina es, quizá, la que entiende como derechos individuales, no sólo los privilegios sino también los que “configuran la posición jurídica de socio”, esto es, los que tienen todos los socios uti singuli (Martínez Florez, “Los derechos individuales de los socios ante la modificación de los estatutos sociales en la sociedad limitada (I)”, RdS 34 (2010), pp. 51 ss). En el caso resuelto por la RDGRN de 24 de enero de 2018 se creaban participaciones con una prestación accesoria que consistía en no hacer competencia a la sociedad y que estaba remunerada con el reparto entre los titulares de tales participaciones del 80 % de los beneficios. La DG concluyó que en tal caso era necesario el consentimiento de todos los socios argumentando, en definitiva, que la modificación estatutaria introducía un trato desigual entre los socios ya que los beneficios sociales dejaban de repartirse en proporción a la participación en el capital social. O sea, que es necesario el consentimiento de todos los socios cuando se crea un privilegio a favor de alguno o algunos de ellos y a costa de los demás (porque la modificación estatutaria suponga ‘redistribuir’ el patrimonio social entre los socios como era el caso). Concluyó entonces la DG,

… la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias

Para abordar la cuestión de qué debe entenderse por derechos individuales, no creo que deba acogerse la crítica a la doctrina dominante consistente en decir que el catálogo de los derechos del socio es amplísimo (Cabanas). Lo que debería hacerse es examinar la cuestión desde las expectativas razonables de alguien que pasa a ser miembro de una corporación. Se argumenta a continuación que 

sólo deben considerarse derechos individuales los privilegios.

Alguien que entra en una sociedad de capitales y, por tanto, de estructura corporativa ha de contar con que se podrá modificar por mayoría su posición en ella (su influencia en la toma de decisiones sobre el patrimonio social, su participación en los rendimientos del patrimonio) como consecuencia de cambios en los estatutos y cambios en la composición de la membrecía (p. ej., por fusión). Por tanto, si quiere protegerse frente a las consecuencias de tales cambios, ha de establecer las previsiones oportunas en los estatutos (o en un pacto parasocial) que impidan la adopción de los acuerdos correspondientes. P. ej., hacerse reconocer directamente un derecho de veto o establecer una mayoría reforzada que haga depender de su voluntad la adopción del acuerdo ‘redistributivo’

Pero este miembro hipotético tiene derecho a contar con que tales cambios respetarán el principio de igualdad de trato y no se realizarán oportunistamente por la mayoría en su beneficio particular. Digamos que ambos son ‘principios constitucionales’ de cualquier corporación que generan los incentivos adecuados para permitir a los individuos obtener los beneficios de la cooperación que se persiguen cuando se forma una corporación. Protegerse ex ante frente a la posibilidad de modificaciones de los estatutos que sean discriminatorias es un despilfarro enorme de recursos sociales.

Distintas de las modificaciones discriminatorias serían las ‘expropiatorias’, es decir, aquellas que privan a todos los socios de algún derecho para ‘entregárselo’ a un tercero, por ejemplo, los trabajadores de la empresa o a un nuevo socio. Si se priva a todos los socios de algún derecho para favorecer a un socio en particular, la medida sería igualmente expropiatoria pero su ilicitud derivaría ya de su carácter discriminatorio.  La supresión de un derecho de ‘minoría’ (examinar con un experto los documentos que soportan la contabilidad social) no encaja en el art. 292 LSC porque no se trata de un derecho que la ley atribuya individualmente a cada socio.

Si es así, cuando la ley dice que la modificación estatutaria “afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”, se referiría, exclusivamente, a los privilegios. Por definición, la supresión de un privilegio no puede considerarse una decisión discriminatoria pero sí expropiatoria.

Sin embargo, es más ajustado 

proteger a los socios frente a la supresión o limitación de un derecho reconocido por la ley o los estatutos a todos y cada uno de ellos socios mediante el derecho a impugnar el acuerdo social 

que mediante su consideración como derechos individuales.

Este ‘remedio’ es más ajustado para la supresión o limitación de derechos reconocidos a todos los socios por la ley o los estatutos porque permite examinar

a) en primer lugar, si se trata de un acuerdo que, realmente, beneficia en particular a algún socio o a los administradores sociales P. ej., la supresión de un derecho de adquisición preferente del que sean beneficiarios todos los socios es una modificación aparentemente igualitaria pero que afecta de forma diferente al socio mayoritario y al minoritario dado que no existe un mercado para participaciones minoritarias en sociedades cerradas pero sí de participaciones de control. De forma que la supresión del derecho de adquisición preferente puede considerarse una medida discriminatoria, sobre todo, si el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su participación que no está dispuesto a comprar o pagar lo mismo al resto de los socios. P. ej., si se decide repartir entre los trabajadores de la sociedad el 20 % de los beneficios, o entregar a una fundación el 10 % de los beneficios, el acuerdo no afecta igual a todos los socios si el socio mayoritario es, además, patrono de la fundación o los socios mayoritarios son, además empleados de la compañía) y

b) en segundo lugar, y descartado el carácter discriminatorio (el acuerdo afecta por igual a todos los socios), porque el acuerdo social sólo habrá de considerarse válido – si aprobado pro mayoría - si ‘así lo exige’ el interés social, esto es, el interés común de los socios (porque la entrega de los beneficios a la fundación o a los trabajadores mejore la reputación de la compañía o los incentivos de los trabajadores para aumentar su rendimiento). Si el acuerdo social viene exigido por el interés social, todos los socios ex ante (voluntad hipotética) aceptarían que la posición de todos los socios se viera modificada, lo que sería contradictorio con considerar ‘derechos individuales’ los que se atribuyen por la ley o los estatutos a todos los socios por igual. Esta valoración se extrae del supuesto del aumento de capital en el que se excluye el derecho de suscripción preferente de los socios (art. 308.1 LSC), donde se priva a los socios de un derecho sobre la base de que el interés social así lo exige.

Si el análisis precedente es correcto, la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos a todos los socios no podrá eliminarse por mayoría salvo que sea imprescindible para salvaguardar el interés común de todos los socios en permitirles vender sus acciones o participaciones a cualquier tercero. ¿Cuándo ocurrirá tal cosa? Un caso raro pero imaginable sería el de que se hubiera encontrado un comprador para la sociedad que está dispuesto a comprar el 100 % y exige que se suprima el derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos para no estar sometido a él en el caso de que no todos los socios acepten venderle sus participaciones de la sociedad. Un socio minoritario que no quiere vender, se niega a la supresión como arma de presión para que el comprador le pague más por sus participaciones que al resto). Otro caso sería el de una sociedad que decide salir a bolsa.

En el caso que ocupó a la STS de 12 de noviembre de 2014, ‘sacar’ la modificación estatutaria de la discusión sobre los derechos individuales es especialmente razonable si se tiene en cuenta que el contenido de la misma – que los socios no puedan votar cuando se trata de aprobar operaciones vinculadas en las que el socio es contraparte de la sociedad – podría haber sido adoptado por el legislador como regla general supletoria para todas las sociedades, pero, si lo hubiera hecho, la eventual mayorización de la minoría habría llevado a considerar el acuerdo contrario a la aprobación de la operación vinculada como impugnable si el socio privado del derecho de voto pudiera demostrar la conformidad y conveniencia de la operación para el interés social (v., art. 190.3 LSC que establece una regla distinta como es la de invertir la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social).