lunes, 3 de febrero de 2025

Elías Díaz y la pregunta de examen: ¿a qué orden religiosa pertenecía Lutero?

Foto por Schumacher, Jacques Deutsche Fotothek,

Fue mi profesor de Filosofía del Derecho en 1984-1985. No era un docente - orador. Pero sus clases eran siempre interesantes. O sea, lo que deben ser las clases universitarias. Era cercano y te trataba como te merecías, lo que significa que si decías una tontería, te lo hacía notar. Recuerdo dos anécdotas suyas que describen bien al personaje.

La primera tuvo lugar en la Junta de Facultad. Según la normativa interna de la UAM, todos los convenios que la UAM firmase con cualquier universidad del mundo debían ser aprobados por todos los escalones administrativos de la universidad: el 'área de conocimiento', el departamento, la facultad y el rectorado - consejo de gobierno. Por muy ridículo o nimio que fuera el contenido del convenio. Así que en casi todas las juntas había un punto del orden del día que consistía en aprobar el convenio con la universidad de Reikiavik que había firmado el departamento de historia medieval o el convenio con la universidad de Ulan-Bator que habían firmado los de Psicología Evolutiva. Excuso decir que aprobábamos por asentimiento todos los convenios que se nos presentaban. Y un día el convenio era con la Universidad de Pelotas, Entonces levantó la mano Elías Díaz y dijo:

"¿Alguien se ha leído este convenio? A ver si va a resultar que como todo el mundo cree que alguien sensato y sin intereses espurios ha promovido la firma, nadie se lo ha mirado y acabamos firmando un convenio con el cártel de Medellín"

Nos reímos todos pero, con el tiempo, cada vez que me acuerdo, me río menos. Hoy, en la vida pública, no podemos fiarnos de que los que proponen medidas legales o administrativas, nombramientos, reformas etc lo hacen "de buena fe, en interés de la Sociedad, con independencia de juicio y sin conflicto de interés" (art. 226 LSC). Eso era lo que creíamos los españoles en los años ochenta. Elías Díaz tenía razón: no nos podemos fiar.

También tenía razón cuando, criticando la manía por las 'prácticas', que entonces empezaba a gangrenar los estudios universitarios, nos decía que aprendiéramos 'teoría'. "la práctica se aprende en seis meses". Es así. Y el que no aprende teoría (buena teoría, es decir, valiosa intelectualmente) podrá apretar tornillos, pero no construir un motor. 

Se quejaba ya entonces de lo mismo que nos quejamos los profesores universitarios hoy: que los alumnos no saben nada. Naturalmente, nada de lo que el profesor cree que una persona culta debe saber. En su caso, Marx. Y decía que nosotros - sus alumnos - éramos marxistas o antimarxistas pero no habíamos leído a Marx y éramos católicos o anticlericales sin haber leído la Biblia. Ahí no tenía razón. Uno no necesita haber leído El Capital para decidir si es marxista o antimarxista. 

Yo, que no era - ni soy - de los que gusten de leer textos escritos antes del siglo XX (prefiero que alguien inteligente me los 'traduzca') le contesté en esos términos. Pero entonces dijo algo que todavía recuerdo como si fuese hoy. Recordó una pregunta que puso en un examen: ¿A qué orden religiosa pertenecía Lutero? El alumno contestó "Era jesuita". Y el profesor le puso un cero. ¡Qué exageración! Suspender al alumno porque se ha equivocado en una cosa tan sin importancia como la orden religiosa a la que había pertenecido Lutero. Elías Díaz nos dio la explicación: los jesuitas son los protagonistas de la Contrarreforma. La orden se fundó para combatir la Reforma protestante cuyo padre es Lutero. Haberlo adscrito a cualquier otra orden (benedictinos, dominicanos, franciscanos) habría sido un error venial. Pero, ¿jesuita? Ese error revelaba que el alumno no sabía nada de Lutero, ni de la Reforma, ni de la Contrarreforma. 

No creo que haya gente que tenga un mal recuerdo de Elías Díaz. Ojalá digan de uno algo así cuando nos toque marcharnos. 

Citas: el artículo 178 CP es inconstitucional; Lejarreta nunca ganó un Tour y la desigualdad sólo puede aumentar; Bluesky no puede triunfar ni Europa resurgir y la academia jurídica española sigue sin levantar cabeza

Kuhn

¿Alguien tiene duda de que el artículo 178 CP es inconstitucional?

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. 

Pero es peor el párrafo 2

Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima

Este párrafo significa a contrario, que son agresiones sexuales los actos "que atenten contra la libertad sexual" en los que no se haya empleado violencia, intimidación ni abuso de una situación de superioridad"

Hay que ser cafre ("bárbaro y cruel") para aprobar una norma penal así. 

Hay académicos que, cuando se trata de dar un golpe de estado, como el de los nacionalistas catalanes, se acuerdan de la proporcionalidad y acusan al Supremo de haberse pasado un montón de pueblos. O cuando se trata de condenar al jefe que cerró los ojos mientras sus subordinados y acólitos robaban a manos llenas. O que hablan de cacería penal contra el Fiscal General del Estado y de la desproporcionalidad de ordenar el registro de ¡una oficina pública! Pero, ¡ay! cuando un baboso le toca el culo a una en el metro, tres años de cárcel les parece poco. Por ejemplo:  

"El subidón de alegría no justifica un beso, que aun siendo menos grave no deja de afectar a la esfera sexual de Jenni», argumenta XY, profesora titular de Derecho Penal en la Universidad R de Z. «La amistad entre ambos no otorga un significado distinto y menos grave al asunto. Si no, lanzaríamos el mensaje de que, entre amigos, novios o marido y mujer se puede hacer lo que se quiera», completa XY, acreditada a catedrática.

Claro. Si no metemos en la cárcel a Rubiales, estamos concediendo que violar a la que te has ligado en la discoteca está bien. Hay incluso académicos que reconocen que no hay nada sexual en el 'pico' pero que hay que condenar a Rubiales ¡por agresión sexual! En EL MUNDO

FF, catedrática de Derecho Procesal de la Universidad PP. «Pese a que el componente sexual es mínimo, lo grave del caso es el abuso de poder, con un estilo rayano en lo mafioso que intenta ocultar las consecuencias de la agresión», desvela sobre las presuntas coacciones.

En "lo mafioso". Observen. Suena a chiste. FF no ha conocido a un mafioso en su vida. Pero lo que dice a continuación es de aurora boreal 

«A nivel procesal, este caso tiene muy poco recorrido

o sea, que ¿van a absolver a Rubiales? No, ¡qué va! lo van a condenar. A FF, un año de cárcel - la pena mínima, le parece "muy leve": 

y las penas van a ser muy leves, pero supone un gran toque de atención», presagia FF... «Considero positiva tanta repercusión mediática por el mensaje que manda: los cuerpos de las mujeres no se tocan libremente», subraya XY...

Observen: volvemos al antiguo régimen. Sancionar penalmente a alguien ¡para dar ejemplo!  

Espero que el tribunal que juzgue a Rubiales plantee cuestión de inconstitucionalidad. Y que si el Tribunal Constitucional, sectario e incompetente, rechaza la inconstitucionalidad del precepto, Rubiales se vaya al Tribunal de Justicia de la UE y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que ambos acaben poniendo las cosas en su sitio: ¿cómo puede ser constitucional que a alguien le condenen a cárcel por tocar el culo a otro/a en el metro o darle un 'pico' en los morros? 

Actualización: por qué Rubiales será absuelto: Rubiales no agredió sexualmente a Hermoso. La agredió verbalmente por su condición homosexual

(Jenny Hermoso) Ha añadido que le había molestado uno de los comentarios con los que Rubiales intentó restar importancia al beso: "Me dijo 'a ti y a mí nos gusta lo mismo'". 

El efecto Lejarreta (Francisco Pascual)

El efecto Lejarreta (ahorrar energía cuando se llanea y evitar accidentes yendo al final del pelotón) explica muy bien lo que ha pasado esta semana con el lanzamiento de la china 

DeepSeek. Olivier Blanchard, ex economista jefe del FMI, Ángel Ubide, vicepresidente del hedge Fund Citadel, lo explicaron hace unos meses... "No hay empresas tecnológicas líderes en la Unión. Pero ¿significa esto que la "lenta agonía" (...)? La respuesta es: no necesariamente. Muchos países se desarrollan a un ritmo similar al de EEUU sin estar a la vanguardia de la innovación tecnológica. Como un ciclista que, en una escapada, se pone detrás del líder para protegerse del viento y se conforma con ser el segundo, los países no necesitan necesariamente innovar para prosperar; pueden copiar y aplicar las innovaciones de otros".  
A partir de los chips de Nvidia, DeepSeek ha lanzado al mercado un modelo de lenguaje peor que ChatGPT, pero más barato en la producción, el consumo de energía y la comercialización. Puede ser suficiente para muchas empresas que no podían acceder a la IA generativa por su elevado coste. DeepSeek ha casado mejor la oferta con la demanda. Y todo por organizar a un pelotón de jóvenes talentosos que iban tapados detrás el líder en un entorno favorable para la innovación. Gran lección para Europa.

El palmarés de Lejarreta es bastante modesto. Los mercados son espacios de interacción entre seres humanos, lo que significa que la Evolución explica cómo funcionan (inercia/competencia). Schumpeter explicó DeepSeek hace tres cuartos de siglo (Cómo funcionan los mercados competitivos). Si hay competencia, las ventajas del pionero se erosionan y tanto más rápidamente cuanta más competencia haya. Nadie se acordará de DeepSeek en un par de años. DeepSeek no apareció en Sudáfrica, ni en Brasil, ni en Rusia. Ni siquiera en Japón o Corea. China tiene 50 años de ventajas en obtener economías de escala; en producir más cantidad con los mismos recursos; a menor coste y más rápidamente; en mejorar rápidamente la calidad... Pero no ha inventado nada de lo que fabrica ya mejor que EE.UU. o Europa: desde los paneles solares a los coches eléctricos; desde la inteligencia artificial a los cohetes lanzadores de satélites por no hablar de su nula aportación a la innovación en el ámbito de internet, redes sociales o comercio electrónico. Lean a Huang. Y no lean a Joan Subirats, claro.

Existe evidencia sólida de que el sistema tributario (norteamericano) se ha vuelto más redistributivo. y por qué la desigualdad de ingresos sólo puede aumentar. David Friedman

. Ser físicamente fuerte sigue siendo útil en algunos empleos, pero menos valioso y en menos que hace un siglo o más. La capacidad intelectual, por otra parte, probablemente se ha vuelto más valiosa y relevante para más habilidades que hace un siglo, incluso unas décadas. Como el cerebro y la fuerza física no están estrechamente correlacionados, es probable que un mundo en el que ambos sean valiosos tenga una distribución del ingreso más equitativa que uno en el que sólo lo sea uno de ellos. Y a medida que la capacidad intelectual se vuelve más importante, su distribución desigual produce una distribución del ingreso cada vez más desigual. 
Otra posible causa de la creciente desigualdad de ingresos es el auge del Estado de bienestar, al menos si el ingreso medido no incluye prestaciones en efectivo o en especie. Cuanto mejor sea la vida de una persona pobre, menos incentivo tendrá para hacer cosas difíciles y desagradables para volverse menos pobre. 
Una tercera causa posible es la divergencia entre las vidas de las personas más ricas y más pobres (emparejamiento selectivo)... una cuarta posibilidad: en la medida en que nuestra sociedad se ha vuelto cada vez más meritocrática, clasificando por capacidad, la gente inteligente tiene cada vez más probabilidades de casarse con gente inteligente

Bluesky por Alejo Shapire 

En cuanto a los algoritmos, es necesario destacar que donde sí se ha detectado una intervención a favor de un puñado de figuras de la derecha radical, como también los discursos más polarizadores de izquierda y derecha, es en la infausta columna “Para ti” de X, que busca agitar al usuario sirviéndole temas polémicos para captar su atención, la moneda que manda en esta economía. Sin embargo, las cuentas que uno sigue no se ven alteradas en su timeline. En “Siguiendo”, uno ve exclusivamente las cuentas que eligió y sus interacciones. En otras palabras, uno se expone a contenidos intervenidos sólo si tiene ganas de transitar a contramano esa autopista llamada “Para ti”. En cuanto a otros países, no parece haber estudios que pongan en evidencia que el algoritmo viera su sesgo afectado hacia un político local tras la compra de Twitter por Musk... Otro desafío es que, con el crecimiento, llegaron los bots con acento ruso. La red de desinformación Matryoshka desembarcó impulsada por inteligencia artificial, alimentando la polarización yla desinformación del Kremlin. Sus campañas se adaptan al microclima de los usuarios de Bluesky,haciéndose deepfakes de autoridades en distintas disciplinas o haciéndose pasar por universidades. El objetivo: impulsar la agenda de Putin, en particular en cuanto a su visión sobre la guerra en Ucrania.  

Arruñada: Europa y los costes de las políticas 

En cuanto a la forma, abunda en una redacción tecnocrática, plagada de jerga grandilocuente, como «imperativos transformacionales» y «facilitadores horizontales» con la que apenas se maquilla su pobreza conceptual y algo más grave: su negación de los costes.Promete una transición energética «justa» ignorando la pérdida de empleo en los sectores afectados, reducir las emisiones sin afectar el crecimiento, racionalizar la descarbonización pero confiando en tecnologías aún inmaduras y manteniendo al menos de boquilla los objetivos climáticos. También apuesta por la inteligencia artificial, la computación cuántica y otras tecnologías, como si la intervención pública fuera suficiente para invertir el retraso que padecemos en ellas, y, peor aún, como si esa intervención no tuviera ya bastante culpa en ese retraso. En cuanto a la regulación, ni se atreve a hablar de desregulación, optando por «simplificar», pretendiendo que ello significa regular a menor coste, cuando, de hecho, debemos entenderlo como aumentar con seguridad el gasto público para comprimir trámites en la esperanza de mantener el coste regulatorio de las empresas o bien pagarlo con impuestos (y, por tanto, esconderlo) en los presupuestos públicos (pueden ver aquí numerosos ejemplos).  

Y Garicano-y-Garicano

El plan no reconoce que el crecimiento requiere concesiones reales para alcanzarlo. El compás quiere simultáneamente una "economía limpia", una "prosperidad sostenible" y una "economía social de mercado única". Una preferencia real por el crecimiento significa aceptar que éste se producirá a expensas de otros objetivos 
 El esfuerzo de simplificación parece admirable (“Esta Comisión realizará un esfuerzo de simplificación sin precedentes”). Queda por ver si la misma Presidenta que estaba al mando de la creación de una enorme montaña reglamentaria y administrativa liderará su demolición. Nos hubiera gustado ver una larga lista de normas que la Comisión se propone eliminar (incluidas las 38 normas ambientales que acaban de aprobarse).

yo he sugerido derogar todas las Directivas de Derecho Privado que tienen un objetivo armonizador para igualar la protección de consumidores, acreedores, socios y ciudadanos en general en toda Europa (o sea, que se basan en la armonización positiva en lugar del reconocimiento mutuo).

A ti, ¿quién te da de comer?

No se puede ser consejero independiente si más de un 10 % de tus ingresos dependen de seguir siéndolo. Muchos de los primeros ejecutivos de las compañías españolas del IBEX seleccionan a los consejeros independientes de manera que no puedan dejar de serlo sin grave merma de sus ingresos. Así, se convierten en dóciles mascotas. Hoy publica EL MUNDO

En el silencio sepulcral del consejo de administración de Telefónica improvisado el pasado sábado 18 para destituir a José María Álvarez-Pallete, uno de los pocos consejeros independientes que pidió explicaciones fue Francisco J. Riberas, presidente de Gestamp y una de las primeras fortunas de España. Pallete lo incorporó como consejero en 2017 y quería dar una imagen de profesionalización, confianza y apuesta industrial con este presidente de la gran multinacional española de ingeniería de automoción que es Gestamp... Su mandato en Telefónica expira esta primavera y, podría optar a la reelección, como ya hizo en 2021, pero ha decidido renunciar.

Las universidades públicas lanzan un plan para mejorar drásticamente los niveles de aprendizaje de sus estudiantes: 

"Nuestros graduados tienen que alcanzar el nivel de los graduados universitarios holandeses o finlandeses" ha dicho la presidenta de la CRUE. No puede ser que un graduado universitario español tenga el nivel de un bachiller holandés. Vamos a cerrar todos los grados Mickey Mouse y cada universidad pública cerrará también los grados en los que estén en la parte más baja de los rankings"

Medir el verdadero retorno de la inversión en IA (ROAI) ​​ha sido más difícil de lo esperado, 

ya que proyectar los costos reales del ciclo de vida para poner en marcha soluciones de IA es un objetivo un tanto cambiante, y medir los verdaderos beneficios de las soluciones de IA (ya sean horas ahorradas o mayor satisfacción laboral) ha demostrado ser igual de difícil. E incluso cuando podemos medir el rendimiento, las empresas no están viendo ni de lejos las ganancias teóricas proyectadas por algunas de las principales firmas de consultoría, analistas de la industria y expertos académicos...  Si se les pidiera a la mayoría de los trabajadores que usaran IA para hacer su trabajo más eficiente, simplemente no sabrían qué hacer.

el resto del artículo no vale la pena. 

Si Sánchez sigue mandando 10 años más, sólo los delincuentes muy endurecidos se dedicarán a la política

El Real Instituto Elcano y las inversiones extranjeras en la UE y en España: ¿quién puede estar en desacuerdo?

300.000 millones de euros de ahorros de los hogares abandonan anualmente la UE para financiar inversiones en otras jurisdicciones....,

España mantiene un control administrativo opaco, impredecible e innecesario sobre cualquier inversión importante en el capital de empresas españolas incluso procedente de otros países de la Unión Europea. Pero los investigadores del Instituto Elcano no ven problema porque si el sistema es bueno, bonito y barato ¿quién va a estar en contra? 

la compatibilidad entre el control y la promoción de las inversiones no es sólo deseable, sino alcanzable. Para ello, es fundamental contar con un marco regulatorio bien diseñado, procesos administrativos eficientes y una visión estratégica que equilibre el desarrollo económico con la protección de los intereses nacionales.

En Real Instituto no están de acuerdo con la prórroga del sistema - que se acaba de aprobar por la mayoría progresista incluido el PP, al parecer: 

 Es necesario levantar cualquier mecanismo de control de inversiones, con independencia del sector, que afecte a inversiones de otros Estados miembros de la UE.

¿por qué ha de tratarse de "una decisión adoptada conjuntamente por los Veintisiete y cuya aplicación sea estrechamente vigilada". ¿Por qué "Sólo así existirá un verdadero mercado interior con potencial de crecimiento"? Si España no controla las inversiones de otros países de la UE, lo que ocurrirá, ceteris paribus es que más inversiones se dirigirán a España ¿dónde está el problema? ¿Cuál es el interés estratégico nacional español en que un inversor húngaro no sea dueño de Talgo? Si me dicen que está Putin detrás de la inversión, eso se llama 'fraude de ley'. Pero los del Real Instituto parecen olvidarse de la falacia del Nirvana y de los costes de cualquier regulación: incluso las más sensatas y bien diseñadas pueden causar resultados desastrosos si son implementadas por gente sectaria e incompetente. ¿Creen en el Real Instituto que la administración española dispone de cuadros imparciales y competentes para aplicar esa normativa? ¿Lo creen sinceramente a la vista de los nombramientos para la alta dirección pública de los últimos años? 

¿Cómo sabe el Real Instituto que Invest in Spain ha hecho un buen trabajo? ¿Qué estudios empíricos existen acerca de su eficacia/eficiencia? 

¡Hay que ver lo que saben los catedráticos de Filosofía del Derecho de cualquier cosa!

Hay cosas (en negrita) que sólo puede decirlas alguien en la barra de un bar con un palillo en la boca. Es imposible que alguien que escribe esto haya leído los cien libros que forman el canon intelectual de Occidente. 

Resulta llamativo que una empresa china se haya situado con este movimiento en la vanguardia de la transparencia y haya optado por la cooperación de los usuariosNo se puede tampoco pasar por alto la ventaja competitiva que esta opción otorga al país asiático, donde las decisiones se toman con bastante cuidado, retrocediendo cuando surgen resistencias y avanzando cuando desaparecen los obstáculos. Todo ello con un enfoque muy propio del largo plazo y una idea confucianista de la armonía. Por consiguiente, es lógico pensar que el momento elegido y la circunstancia en que se ha producido no puedan ser producto de la improvisación o de la mera casualidad. 

Precisamente, la armonía es algo que no parece habitar, de momento, en el otro lado. Por si faltaba algo, Elon Musk se encuentra inmerso en una batalla judicial contra el CEO de Open AI, Sam Altman. Las desavenencias se iniciaron con la salida del primero de la compañía por su desacuerdo con la entrada de Microsoft. Musk pensaba que la corporación, a la que financió en sus inicios, no debía tener afán de lucro. 
Existe la sensación en la opinión pública de que alrededor de Trump hay un conflicto de egos. Más allá de impresiones psicológicas, que tienden a declinar cuando de lo que se trata es de arreglarse para ser aún más ricos, sí se podría afirmar, sin temor a equivocarse demasiado, que estos tecnoligarcas no están muy acostumbrados a competir en el mercado y siempre prefieren mantener una posición dominante 
La revolución neoliberal de finales del siglo XX benefició a los gigantes de internet por crecer en un contexto desregulatorio que permitió una rápida concentración en los nuevos sectores. De hecho, hasta mediados de los años 80 se consideraba, en general, ilegal que las grandes empresas adquirieran su cadena de suministro. Tan habituados están a un ecosistema en el que simplemente compran toda empresa que despunta y que pudiera ser un competidor futuro, que les ha faltado tiempo para buscar la protección del nuevo presidente, mientras señalan a Europa por la regulación adoptada en lo que concierne a servicios y mercados digitales, datos e IA. Y en eso, llegó China con su IA.

Pero esto ya es directamente pone los pelos de punta:

Como todo en internet, desde que la Administración Clinton la abrió a usos comerciales, falta el debate que vincule esta tecnología con ideas como la democracia o los derechos humanos. El bien común o el interés ciudadano han quedado arrumbados por la hegemonía de una perspectiva, globalmente compartida de Occidente a Oriente, que introduce cualquier desafío dentro de las coordenadas de la racionalidad instrumental y convierte las necesidades humanas en un producto mercantil que hay que rentabilizar. La ingente cantidad de plusvalía en red extraída de nuestros datos y de nuestro trabajo gratuito es el motor de este cambio. Por no hablar de la vigilancia y el control que es posible realizar de los ciudadanos gracias a lo que preguntemos a la IA. 
Esta acumulación y procesamiento de datos (big data) puede llegar a ser el instrumento más invasivo de nuestra privacidad -junto al IoT y al propio internet- a lo largo de la historia. No obstante, lo peor es comprobar que, de momento, no se ha puesto seriamente sobre la mesa la discusión sobre el lugar de la ciudadanía en esta revolución tecnológica. Y la IA no es la excepción.

España, paraíso de los rentistas e infierno de los que trabajan

El sistema tributario español es progresivo para el grueso de la población: a medida que aumenta la renta, la presión fiscal aumenta. Sin embargo, esta progresividad se rompe al llegar a la cúspide de la pirámide de ingresos, el top 1%. Y la causa no es que los ricos defrauden, sino al diseño de los impuestos y las cotizaciones sociales. Existen toda una serie de beneficios y límites que benefician a los hogares más acomodados y reducen drásticamente su factura con Hacienda. Principalmente se resumen en tres cuestiones: la menor tributación de las rentas del capital, las bases máximas de cotización y el ahorro. Para la mayor parte de la población, la principal fuente de renta son sus ingresos laborales. Y para quienes no pueden (o no quieren) trabajar, sus ingresos proceden de prestacioness públicas. Sin embargo, el top 1% obtiene la mayor parte de sus ingresos de la rentabilidad de sus inversiones (acciones, bonos, viviendas alquiladas,...). En concreto, nada menos que el 63% de su renta procede del capital.

Dice el informe sobre el Impuesto sobre Bienes Inmuebles:

 El INE solo suministra datos del IBI pagado por la vivienda principal de los hogares, por lo que consideramos que no son suficientemente representativos de la carga asociada a ese impuesto. Por tal motivo, aunque en este epígrafe ofrecemos algunos resultados sobre este tributo, ya que nos parece interesante poder decir algo sobre el tipo medio efectivo del IBI que recae sobre las viviendas habituales de los hogares y su comportamiento por quintiles de renta bruta, no integraremos estos resultados en los análisis que realizaremos en los epígrafes siguientes sobre el impacto agregado del sistema fiscal y de los impuestos y las prestaciones en la renta de los hogares. La cuota media del IBI se ha incrementado en un 0,4% entre 2021 y 2022. En este último año representa, para el total de hogares españoles, un 0,5% de su renta bruta. Como muestra el Gráfico 4.8, por segmentos de renta, la parte del IBI que recae sobre las viviendas principales de los hogares es claramente regresiva: en 2022, el tipo medio efectivo cae desde el 1,5%, para el quintil inferior, hasta el 0,1%, para el 1% con mayor renta bruta. En todos los tramos de renta, los tipos son más bajos en 2022 que en 2021.

¿Qué pasaría si multiplicáramos por 15 el IBI que pagan las casas de mayor valor de mercado? O sea que un piso en Madrid que valga 1 millón de euros pagara 15.000 euros al año de IBI en lugar de los 1000 euros que paga? ¿en cuánto aumentaríamos el efecto redistributivo? Entretanto, la redistribución extendida en España (32 %), es más baja que la francesa (35 %) la alemana o la sueca (40%). Y la razón se encuentra, seguramente, en que hay pocas transferencias en dinero hacia el quintil más pobre y que los impuestos sobre los inmuebles son muy bajos, es decir, que en España, es mejor vivir de rentas que de tu trabajo cuando de pagar a Hacienda se trata. Y el resto es producto de las pensiones: en España, como en Francia no tienen efectos redistributivos hacia los más pobres

Dicen los de FEDEA 
Fisher-Post y Gethin (2023) han realizado este ejercicio para 151 países entre 1980 y 2019, utilizando datos agregados y aplicando el enfoque de las cuentas distributivas nacionales (DINA, Distributional National Accounts). De acuerdo con sus resultados, en Europa occidental, en media, los gobiernos corrigen en un 40% la desigualdad de la renta, porcentaje superior al que acabamos de presentar para España. Algo más del 90% de aquella corrección se debe a las prestaciones y otros gastos públicos y algo menos del 10%, a los impuestos, porcentaje este sensiblemente por encima del efecto redistributivo de la imposición en España

o sea que la historieta de los progresistas sobre que el que gana más tiene que pagar más porque no paga más ahora, es mentira. Los españoles que más ganan trabajando pagan ya más. Si hay desigualdad es porque el gobierno no gasta lo que pagan los que más ganan en los más pobres. Fíjense en lo que han aumentado los impuestos en Europa Occidental entre 1980 y 2019 y comparen con la "anglosphere". Fisher-Post y Gethin (2023)

Y ahora vean: los de la anglosphere gravan de forma más equitativa


y aquí se ve que el gasto público español no redistribuye tanto como el de otros países occidentales (y estos datos no incluyen los cientos de miles de millones que hemos dedicado en los últimos años a pagar pensiones de 45.000 euros al año) Fisher-Post y Gethin (2023)


domingo, 2 de febrero de 2025

El reembolso o la recuperación de la retribución variable (clawback)

 

(El Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas) en 201... introduce la Recomendación 63 relativa a las cláusulas Clawback con una redacción que se corresponde en lo sustancial con la recomendación 3.4 de la Recomendación de la UE (2009/385/CE): «Que los acuerdos contractuales incluyan una cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las condiciones de rendimiento o cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede acreditada con posterioridad»....  

... objetivos perseguidos: la recuperación de la retribución variable percibida de forma injustificada como consecuencia de la corrección de la información financiera, por la falta de obtención de los resultados por el desempeño que determinaron la percepción, por el incumplimiento de los deberes por los consejeros ejecutivos y los altos directivos y, en situaciones de insolvencia, como instrumento rescisorio. En materia bancaria, también se aplica Clawback en conexión con la asunción de riesgos y con las medidas sobre capital regulatorio. 

... la reexpresión posterior de (la) información (financiera)... implicará que se haya calculado incorrectamente la retribución variable. De este modo, se habría realizado un pago por la sociedad que no estaba obligada a hacer... lo que justifica que se pueda exigir la devolución de las cantidades satisfechas indebidamente. 

En los supuestos de incumplimiento, Clawback responde a un fundamento sancionador...

En los supuestos de crisis, se puede aplicar Clawback con una finalidad rescisoria... De este modo, se evita tener que recurrir a la aplicación de las acciones rescisorias...

La configuración como una suerte de condición resolutoria se correspondería con los supuestos en los que Clawback se aplica para ajustar la retribución variable una vez satisfecha a las condiciones de rendimiento o por haberse producido circunstancias objetivas que así lo justifiquen...

Por contraste con Clawback, la cláusula malus aplicada a la retribución diferida se podría considerar como una suerte de condición suspensiva...

Clawback también se puede fijar como una pena en los supuestos en los que se haya producido un incumplimiento de los deberes de los conse jeros ejecutivos o los altos directivos... 

El establecimiento de Clawback como una facultad es la articulación que permite una mayor flexibilidad....  En el Derecho europeo no se establece una obligación a las sociedades cotizadas de impo ner Clawback sino que se trata de una recomendación...

Estas cuestiones pueden quedar remitidas a la política de remuneraciones... 

Resulta discutible la posibilidad de exigir Clawback cuando los estatutos reconocen componentes variables en la retribución sin incluir una referencia expresa a esta medida... En la medida en que la Ley de Sociedades de Capital no establece una obligación de aplicar Clawback parece razonable que deba haber una previsión expresa en los estatutos de la sociedad...  y en la política de remuneraciones Clawback para que la sociedad cotizada pueda cumplir de forma apropiada con la Recomendación...  

En defecto de regulación de Clawback en los estatutos y en la norma tiva interna de la sociedad cotizada, resulta exigible la restitución de las retribuciones pagadas en contra de las normas legales y en contra de la normativa interna de la sociedad. Los acuerdos contractuales no pueden ser contrarios al régimen legal y a la regulación prevista por la propia sociedad cotizada. Las cláusulas que no cumplan con lo dispuesto en la normativa aplicable se deben considerar ineficaces. Los pagos realizados de manera irregular deben ser reintegrados y la sociedad debe reclamar su restitución 39. Esta regla también aplica evidentemente a la retribución variable cuando se hubiera abonado en contra de lo previsto en el régimen legal, en la norma tiva de la sociedad y en lo dispuesto en el propio contrato. Si la retribución variable se hubiera determinado de forma incorrecta, deberá ser objeto de restitución en el importe correspondiente a la parte mal calculada. 

El contrato celebrado con el consejero ejecutivo debe ajustarse a la política de remuneraciones y a los estatutos sociales. El contrato debe contener las medidas de Clawback que se hayan previsto en la política de remuneraciones...  Resulta problemático admitir la posibilidad de una remisión dinámica que permita a la sociedad exigir Clawback en los supuestos que pueda determinar la normativa, la política de remuneraciones o los planes de la sociedad. Parece más seguro que se prevea contractualmente un compromiso del consejero ejecutivo a aceptar la modificación del contrato para adecuarlo a la normativa, a la política de remuneraciones o a los planes que se puedan aprobar con posterioridad a la celebración de su contrato. 

Parece razonable defender que se pueda reclamar la retribución injustificadamente percibida por basarse en datos inexactos o por no ajustarse a las condiciones de rendimiento a quien se haya satisfe cho, con independencia de que se mantenga o no en el cargo de consejero ejecutivo  

La verificación de si han producido las circunstancias que determinan que se deba aplicar Clawback corresponde a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones... 

 En la práctica se suele dar una resistencia a aplicar Clawback por parte de las sociedades cotizadas. En España, se aplicó Clawback en relación con la retribución variable percibida por los consejeros ejecutivos y por el colectivo identificado en el caso de la resolución del Banco Popular, de conformidad con lo dispuesto en la normativa bancaria 49. La falta de uniformidad de las resoluciones jurisprudenciales en el ámbito mercantil y en el de lo social en este caso pone de manifiesto la inseguridad que genera la aplicación de Clawback incluso en el sector de las entidades de crédito en el que la regu lación es bastante detallada en cuanto a los supuestos, la implementación y la aplicación, bajo la supervisión de las autoridades competentes

Francisco José León Sanz, La recuperación de la retribución variable en las sociedades cotizadas, Estudios Rojo, II, 2024, p 1813

La comisión ejecutiva tras las reformas del gobierno corporativo

En (el)... esquema (tradicional en nuestro Derecho)... se consideraba equivalente la delegación en consejeros delegados o la realizada a favor de la comisión ejecutiva: tan beneficiarios de la delegación eran aquellos como los miembros de esta... Solo tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en 2014, se ha establecido una diferencia entre unos y otros a través del vínculo contractual especial de los consejeros delegados, del que no participan los miembros de la comisión ejecutiva... Así, solo respecto de (los primeros) ...se presta atención al vínculo especial que les une con la sociedad, manifestado en la celebración del contrato ad hoc previsto en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital... De otro modo, no sería posible llevar a la práctica la insistente recomen dación de buen gobierno sobre la pertenencia de consejeros externos a la comisión ejecutiva...

No obstante, también desde antiguo se puso de relieve la escasa funcionalidad de un órgano colegiado, aunque sea reducido, «para operar con una elasticidad y una rapidez de las que carece el consejo de administración». Objeción que podía salvarse teóricamente a través de la convivencia de comisiones ejecutivas y consejeros delegados. Pero hay que convenir que, en este último caso, no resulta sencillo convertir en realmente equivalentes a consejeros delegados y miembros de la comisión ejecutiva, al menos en el supuesto de sociedades cotizadas 

(La)... ampliación de las facultades indelegables conduce necesariamente a una cierta pérdida de relevancia de los órganos delegados, sean estos consejeros o comisiones. Pero, al mismo tiempo, se habilita a la comisión ejecutiva de las sociedades cotizadas para adoptar acuerdos en materias indelegables, cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, acuerdos éstos que deberán ser ratificados en el primer pleno del consejo que se celebre con posterioridad... 

Respecto de la creación o ausencia de la comisión ejecutiva, sin embargo, no hay recomendación del código (de buen gobiernos de sociedades cotizadas). Ninguna sociedad cotizada debe explicar las razones por las que hubiera decidido prescindir de una comisión ejecu tiva. La valoración del código es, cuanto menos, de plena indiferencia hacia esta comisión, no obstante, un tibio reconocimiento de que las comisiones ejecutivas, presentes en gran parte de las sociedades cotizadas, cumplen una función importante. Esta comisión no constituye una pieza necesaria para el buen funcionamiento del gobierno de una sociedad cotizada... 

 En realidad, deberíamos decir que la actitud del código ante la creación de comisiones ejecutivas sigue siendo de manifiesta desconfianza, (por)... el riesgo de que el consejo sea sustituido por la comisión ejecutiva en el ejercicio de sus funciones. (y por el riesgo de que) «en su composición no estén suficientemente representados los consejeros no ejecutivos, especialmente los independientes, y que, por ello, sus funciones  sean ejercidas al margen y con una perspectiva distinta de la del consejo de administración». ...  el código considera un peligro que la comisión ejecutiva sea una reunión de ejecutivos, idea a la que conducía indudablemente el tenor literal de la LSA, y al que todavía invita la lectura del artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de Capital.... 

... la comisión ejecutiva... ha podido ser calificada de «consejo reducido», que asume de manera más continuada la función de supervisión entre cada una de las sesiones del consejo  

El código ha dejado de recomendar, desde 2020 (y a diferencia del publicado en 2015) que la comisión tenga una composición por categorías similar a la del pleno. Ahora basta con que haya al menos dos consejeros externos, uno de ellos independiente. Con lo que la comisión ejecutiva puede estar  compuesta por una mayoría de ejecutivos, y nada impide que la propia presidencia sea ocupada por el presidente ejecutivo o un consejero delegado. (lo que ha cambiado la función de la comisión ejecutiva...... la función tradicional de las comisiones ejecutivas ha cambiado en las sociedades cotizadas. Más que un órgano ejecutivo, se pretende configurar como una instancia más de supervisión o vigilancia, de la que forman parte consejeros externos, por definición ajenos al equipo ejecutivo o directivo...  

... parece excesivo el contenido del artículo 236.4: la responsabilidad de los miembros de la comisión, y la solidaria de los miembros del consejo debe ser suficiente, en este modelo para prevenir y reparar, en su caso, los daños que puedan producirse en el patrimonio social.

Javier Juste, Reflexiones sobre la función de la comisión ejecutiva en el gobierno corporativo de las sociedades de capital, Estudios Rojo, II, 2024 p 1793 ss

La pena de extinción de la persona jurídica en Derecho chileno

Foto de Alex Quezada en Unsplash

 En Chile, la doctrina mayoritariamente entiende que la extinción de la sociedad colectiva civil se produce simultáneamente con la concurrencia de una causal de disolución como queda de manifiesto al sostenerse que la sociedad colectiva civil disuelta carece de personalidad jurídica y deviene en una comunidad, cuya división queda sujeta al régimen de la partición hereditaria (artículo 2115 del Código civil)... (de modo que)...  la partición de la sociedad colectiva civil disuelta (y extinta) es una operación extrasocietaria y, por otra parte, al coincidir la disolución con la extinción, esta última carezca de una regulación propia en el Código Civil. 

El Código de Comercio tomó como base el modelo de disolución de la sociedad colectiva civil, pero introdujo una importante novedad...  A lo anterior debe sumarse que la doctrina mayoritaria entiende —siguiendo a la doctrina francesa— que la personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial «subsiste para los efectos de su liquidación». Esa interpretación suele construirse bajo la premisa de tratarse esa subsistencia de una ficción legal, pues la personalidad jurídica de la sociedad colectiva comercial —conforme a la referida interpretación— se extingue por la disolución, siguiendo el patrón de la sociedad colectiva civil

La pena de extinción de la persona jurídica se define legalmente como aquella por la que «se dispone la pérdida definitiva de la personalidad jurí dica» (artículo 9.I Ley n.º 20393) 12. La sanción penal consiste en eliminar el reconocimiento de una organización como un sujeto de derecho distinto a sus miembros o titulares, de modo de evitar que esa persona jurídica pueda continuar delinquiendo o sirviendo de instrumento para delinquir. Se trata de la sanción más grave aplicable en contra de una persona jurídica, razón por la cual su ámbito de aplicación es acotado... 

... Si bien la sentencia «declara» la extinción de la persona jurídica, ello no significa que la entidad moral expira enseguida. Una vez a firme la sentencia condenatoria, se deberá proceder a la liquidación de la entidad condenada hasta alcanzar la extinción de la personalidad jurídica (artículo 17 Ley n.º 20393).

La designación en la sentencia condenatoria de «una persona encargada de su liquidación» (artículo 17.I Ley n.º 20393) es una mención necesaria y constituye el punto de partida de las sucesivas actuaciones necesarias el cumplimiento de la condena de extinción de la persona jurídica...

En cuanto a las facultades del liquidador, si bien no están enumeradas, alcanzan «a todos los actos y contratos necesarios para» concluir la actividad de la persona jurídica, el pago del pasivo y el reparto de los bienes remanentes...

Una vez pagadas las deudas de la persona jurídica, de quedar un saldo positivo, el liquidador deberá repartirlo entre sus titulares, sean estos accionistas, socios o dueños, en proporción a sus participaciones. Se reconoce de esta forma a los accionistas, socios o dueños el derecho a recuperar las sumas invertidas, una vez pagadas las deudas, no obstante, la condena penal a la persona jurídica. Esta tutela a favor de los accionistas, socios o dueños de la persona jurídica condenada a la pena más grave se funda en la idea de que no necesariamente los titulares del ente moral condenado están vinculados con la actividad delictiva de la organización y, por consiguiente, si bien deben soportar las consecuencias de la condena penal, ello no alcanza a la pérdida total del capital invertido, el que podrán recuperar proporcionalmente una vez satisfecho el pasivo... 

 ... el régimen de terminación de la sociedad de responsabilidad limitada presenta las notas distintivas siguien tes: a) la personalidad jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada en liquidación subsiste plenamente, aunque el giro de la sociedad cambia desde la explotación a la liquidación; b) mientras la sociedad se encuentra  en liquidación, los socios pueden acordar reactivarla 36; c) la liquidación termina con la aprobación de la cuenta final del liquidador por los socios; d) produciéndose la extinción de la sociedad; e) de lo que se sigue que la partición del haber social es una operación extrasocietaria, sujeta a las reglas de la partición hereditaria, por aplicación supletoria del artículo 2115 del Código civil 

las normas sobre ejecución de la pena de extinción de la persona jurídica priman por sobre las normas sobre liquidación establecidas legalmente para cada tipo de persona jurídica... (aunque)... deberán complementarse con las normas sobre liquidación establecidas legalmente para cada tipo de persona jurídica, a fin de colmar los vacíos de la regulación penal y, de esa forma, asegurar la aplicación efectiva de la condena, en concordancia con las reglas de interpretación de la ley penal

 La sociedad anónima se aparta del modelo antes descrito, para seguir un modelo de «autoliquidación».... los encargados de la liquidación de una sociedad anónima no sólo deben liquidar el activo y pagar (totalmente) el pasivo, sino también realizar los repartos a título de devolución de capital y ganancias (finales). Desaparece, de esa forma, la profunda distinción entre la liquidación como operación societaria y la  partición del haber social como operación extrasocietaria. En el modelo de liquidación de la sociedad anónima —acogido en la estructura del régimen de la ejecución de la pena de extinción—, ambas operaciones pasan a formar parte de la liquidación. Esta distinta fisonomía de la liquidación de la socie dad anónima significa que las operaciones de liquidación son ejecutadas, por medio de el o los liquidadores, por la propia sociedad anónima, siendo la aprobación de la cuenta final de la liquidación el último acto societario. Si es la propia sociedad anónima la que paga sus deudas y realiza los repartos, entonces, resulta innecesario establecer un mecanismo sucesorio que ase gure la continuidad en la titularidad de los bienes sociales, pues el diseño legal supone la extinción inter vivos de todas las relaciones jurídicas de la sociedad, incluidos los accionistas, tras lo cual se extingue...

Guillermo Caballero, La pena de extinción de la persona jurídica y la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Estudios Rojo, 2024, p 1717


Disolución obligatoria de la sociedad profesional por alteración sobrevenida de la composición profesional (art. 4.5 LSP)

Van Gogh 

  El artículo 4 de la Ley relativo a la composición de las sociedades profesionales dispone que, como mínimo, la mayoría del capital y los derechos de voto han de pertenecer a socios profesionales (art. 4.2 LSP) e igualmente, han de ser socios profesionales, como mínimo, la mitad más uno de los miembros del órgano de administración...  El apartado 5 del precepto dispone que «Estos requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento»... 

 Parafraseando al Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2012 (esta causa de disolución), «es la única forma de asegurar que las sociedades profesionales sean lo que parezcan y parezcan lo que son». Esto es, asegurar que se cumple el fin social de esta clase de sociedades: el ejercicio en común por los socios de su actividad profesional. La previsión del artículo 4.5 de la Ley de Sociedades Profesionales puede leerse en este sentido como una manifestación concreta de la causa de disolución del artículo 363 1 a) de la Ley de Sociedades de Capital que prevé que la sociedad de capital «deberá disolverse […] por la imposibilidad manifiesta de conseguir el f in social», en nuestro caso, por la imposibilidad del ejercicio en común de la actividad profesional... 

 Esta causa legal de disolución se convierte en obligatoria para la sociedad transcurridos los seis meses desde el incumplimiento sobrevenido...  En el transcurso de esos seis meses los socios podrán acordar voluntariamente la disolución de la sociedad profesional que dará lugar a su liquidación y posterior extinción; regularizar la situación (aquí no estaríamos ante una reactivación de la sociedad, sino ante la evitación de la disolución obligatoria)... 

(el) plazo de los seis meses, del artículo 4.5... se empezará a contar «desde el momento en que se produjo el incumplimiento». En la medida que no se hace distinción alguna en función de si la causa de la pérdida del porcentaje o participación profesional ha sido la voluntad de los socios o ha traído causa de la inhabilitación, incapacidad, o ha sido consecuencia de alguna operación societaria, como el ejercicio del derecho de separación de socios profesionales o su exclusión de la sociedad, dependerá en última instancia del tipo de transgresión que se haya producido. Así, por ejemplo, en el caso... separación de un socio profesional, desde el momento en que se notifique a la sociedad (art. 13.1 LSP).  

Transcurridos los seis meses (no se produce la disolución automática sino que)... nos encontramos ante una causa legal obligatoria de disolución que requiere, en todo caso, de su constatación por acuerdo social de la junta general o por sentencia...  

... empieza a correr el plazo de dos meses para que los administradores convoquen junta general (ex art. 365.1 LSC)... 

el legislador permite la reactivación de sociedades declaradas disueltas (por lo que) no parece que tenga mucho sentido que prohíba a los socios remover la causa de disolución pasados los seis meses. Interpretarlo de esa manera sería por lo demás contrario al principio de conservación de la empresa.... 

(el efecto del transcurso de los seis meses es que)... cualquier socio y también cualquier interesado puedan instar directamente la disolución judicial de la sociedad... y... la eventual responsabilidad por deudas que el incumplimiento de los deberes disolutorios puede causar a los administradores de la sociedad (arts. 365 LSC y ss.), 

Aurora Campins, La disolución de las sociedades profesionales, Estudios Rojo, II, p 1683 ss

Disolución de una SLP cuando todos sus socios piden la separación


 Mapa de Castilla La Nueva

Se separan primero los cuatro socios economistas de una sociedad profesional. Luego lo hacen los seis socios abogados. Entonces, los primeros pretenden continuar con la sociedad sustituyendo a los segundos por abogados contratados. Los socios abogados piden la disolución de la sociedad profesional y el juez se la concede: Auto 44/2022, de 25 de febrero, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 17 de Madrid,

 Considera la juzgadora que los cuatro socios economistas ejercieron su derecho de separación legítimamente pero luego no actuaron en con secuencia al querer seguir ostentando su condición de socios y defender la continuación de la sociedad, lo que evidencia mala fe en su actuación, mientras que los seis socios abogados actuaron adecuadamente convocando junta general con la finalidad de proceder a la disolución y liquidación de la sociedad y decidir finalmente separarse de la sociedad al entender que la sociedad profesional no podía desempeñar ya su objeto social, consistente en el desempeño conjunto y equilibrado de servicios de asesoramiento jurídico y económico que no se podría obtener tras la separación de los socios que prestan esos servicios, ni siquiera con la contratación de terceros. Acordada la disolución, la juzgadora, tras intentar un acuerdo por las par tes en conflicto que finalmente no fue posible, se remite al Auto de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2021, para encomendar a un tercero imparcial para que proceda a la liquidación de la sociedad, designado a tal fin al economista que por turno corresponda incluido en la lista del Colegio de Economistas, autorizándole para que pueda acceder a las instalaciones de la sociedad y revisar sus libros y contabilidad u otros documentos que considere necesarios para el ejercicio de sus funcio nes, dando cuenta inmediatamente al juzgado de cualquier posible falta de colaboración de la sociedad o de los socios tras realizar los requerimientos fehacientes para el acceso a las instalaciones y documentación

Fernando Carbajo, La separación de (todos) los socios profesionales de una sociedad de capital profesional, Estudios Rojo, 2024, p 1627 ss

En aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tiene derecho a asumirlas en proporción al valor nominal de las que posea con independencia de que haya varias clases y de que solo se emitan acciones de una clase si no se ha excluido el derecho de suscripción preferente

Van Gogh 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, número 396/2023, de 12 de mayo  

 La junta general de la sociedad demandada acordó aumentar el capital por un importe de 4.237.000  euros, mediante la creación de nuevas participaciones con cargo a aportaciones dinerarias, y se fijó una prima de emisión total de 12.847.007,70 euros. El problema vino dado porque las nuevas participaciones correspondían a una de las dos clases (A) de participaciones de la sociedad (A y B), que atribuían derechos económicos distintos; y el acuerdo de aumento reconoció el derecho de preferencia sólo a quienes ya eran titulares de participaciones de la clase A. El socio demandante tenía participaciones de ambas clases A y B, y sólo pudo ejercer su derecho de preferencia respecto a las participaciones de la primera clase, resultando así que su porcentaje de participación en la sociedad disminuyó como consecuencia del aumento. El socio era titular de todas las participaciones de la clase B, y le correspondía, antes del aumen to, un porcentaje del 20 por 100 del capital social, pero sólo se le ofreció la suscripción de un 11,116 por 100 del aumento.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid, de 2 de junio de 2021, resolvió en primera instancia declarar la nulidad del acuerdo impugnado por dos motivos. El que aquí interesa fue la infracción de los artículos 93 b) y 304 de la Ley de Sociedades de Capital, que regulan el derecho de preferencia de los socios, y será este motivo al que ceñiremos nuestro análisis. Otro de los motivos fue la infracción del artículo 200 de la misma Ley, en relación con el artículo 13 a) de los estatutos sociales de la sociedad demandada, que exigían el voto de la mayoría de las participaciones de la clase B (y por tanto, del socio demandante) para proceder a un aumento de capital, excepto cuando los desembolsos como consecuencia del mismo se destinasen a la adquisición de sociedades operativas y/o de inversiones productivas. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid concluyeron, a la vista de la evidencia documental, que éste no era el caso, y que el aumento impugnado se «orquestó en la forma en que se hizo con el objeto de eludir las previsiones estatutarias, que hacían preciso el requisito del voto favorable» del socio demandante.

 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid resuelve, con razón, que se ha conculcado el derecho de preferencia del socio demandante, por el hecho de que sólo se ofrecieron las nuevas participaciones sociales a quie nes ya eran titulares de las participaciones de la misma clase que las que se creaban con el aumento

En... en ausencia de eventuales cláusulas estatutarias que atribuyan el derecho de preferencia, sólo a los antiguos socios de la misma clase de las participaciones que se crean por el aumento de capital dinerario, la posibilidad de impedir que el resto de los socios adquieran las nuevas participaciones debe hacerse efectiva mediante un acuerdo de exclusión parcial de aquel derecho, conforme al artículo 308.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

 La opinión general respecto a la incorporación del régimen sobre el derecho de suscripción preferente en la 2ª Directiva, considera que el legislador español no hizo uso de la opción que ésta admitía, y que hoy contempla el artículo 72.2 b) de la Directiva codificada, para el supuesto de sociedades anónimas en las que existen varias categorías de acciones con diferencias en cuanto a los derechos de voto, a los dividendos o a la cuota de liquidación 21. En este supuesto, los estados miembros pueden decidir que cuando el capital se aumente emitiendo nuevas acciones de una sola de estas categorías, los accionistas de las demás clases sólo puedan ejercitar el derecho de preferencia, después de que lo hayan hecho los accionistas de aquella clase a la que corresponden las nuevas acciones.

Teresa Martínez Martínez, La limitación del derecho de preferencia a los titulares de las participaciones de una sola clase, Estudios Rojo, 2024, p 1523 ss

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